池骋，厦门大学 法学院，福建 厦门 361005



法律困境与路径选择：家庭共有财产制度再探析

池骋，厦门大学 法学院，福建 厦门 361005

摘要：传统的家庭共有财产制度在现代社会正逐渐走向式微，但因社会发展的不均衡与个体选择的不同，该制度在我国广大农村家庭与部分以家族式生产为主要收入形式的城市家庭中还占有一定比例，其作为一种社会现实，也是我国法律特别是民事法律发展过程中不可或缺的主题，然因现行法的缺位与其他部门法律的冲击，该制度在我国面临着在民法中体系定位不清晰、制度规范不完善、判决结果不统一的法律困境。因家庭共有财产制度项下的各具体规则在现代社会的法律性质转变和矛盾纠纷的紧迫性不同，必须选择一种适合家庭共有财产制度的修法路径，给予该制度在民法体系中妥当的安置。

关键词：〗法律困境； 路径选择； 家庭共有财产

古代乃至近代，因生产资料与生产方式的落后，加之个人权利意识不及当代社会这般高涨，个体普遍依靠家庭这个组织来取得和管理财产，我国家庭共有财产制度*现代家庭的组成形式可以分为：由夫妇两人或与其子女组成的“核心家庭”、由夫妇与已婚儿子及儿媳组成的“直系家庭”、由父母与两个及以上已婚儿子及其孙子女组成的“复合家庭”等五种形式。而家庭共有财产制度在只有夫妻两人组成的“夫妇核心家庭”中，会与夫妻共有财产制度概念重合。为了避免混淆与阐述方便，本文所指“家庭共有财产制度”不包含夫妻共有财产制度，且在本文中“家庭共有财产制度”与“同居共财”含义相同。现代家庭组成形式分类参见王跃生：《当代中国家庭结构变动分析》，载《中国社会科学》2006年第1期。因此司空见惯。然而，自然经济与商品经济的更迭，物质文明与精神文明的快速进步令现代社会的生活模式与意识形态均发生了重大的变化，伴随而来的是民众思想上私有财产权神圣观念的觉醒与深入，大量农村人口移居城市，经济上收入形式不断丰富。在城市生活中因为居住条件的限制无法如农村一般家族式“同居”，可以通过独立的劳动和经营从家庭生产之外获得收入，他们不愿意将自己的财产轻易纳入整个大家庭中进行运营和分配，从而形成“共财”。可以说，“同居共财”的家庭共有财产制度正在逐渐走向式微。但是，因社会发展的不均衡与个体选择的不同，该制度在我国广大农村家庭与部分以家族式生产为主要收入形式的城市家庭中还占有一定的比例。家庭共有财产制度作为一种社会现实的存在，是我国法律特别是民事法律发展过程中不可或缺的主题。

一、家庭共有财产制度的现实状况与法律困境

(一)现实状况

根据中国社会科学院依据第六次全国人口普查数据的统计，尽管大部分当代中国家庭已不再固守同居共财的生活方式，但施行财产共有制度的复合家庭在我国仍然占有0.58%[1]63。尽管该比例很小，但以中国14亿人口计算，中国仍然有数百万人在这种传统家庭模式下生活与生产。与此相呼应的是，2014年中国各级人民法院新收“分家析产”案件1.5万件，同比上升12.3%，是案件数量上升幅度较大的一类社会纠纷[2]。可以说，家庭共有财产制度在我国社会的现实状况是：比例虽小，数量却依旧庞大，其所产生的家庭纠纷矛盾也十分突出。

(二)法律困境

唐代以降，各代法典中均有家庭共有财产相关制度的清晰定位与制度规范*以“同居共财”为主要形式的家族共有制始终是中国古代社会财产权关系的主流，从《永徽律》到《大清律例》都明确规定了同居共财制度。其中较有代表性的有：《唐律》规定，“凡祖父母、父母在，子孙不得分立户籍和分异财产，否则构成别籍异财，处徒刑三年。”《唐律疏议》还针对女性在家庭共有财产中的权利做了特别的规定，为其后的封建王朝提供了丰富的立法参考和司法实践指导依据，其立法之先进程度令人感叹。宋《户令》规定:“始有典与田宅，准例房亲邻人合得承当，若是亲人不要及着价不及，放得别处商量。”1911年《大清民律草案》与1925年的《民国民律草案》的亲属编也均包含有家庭共有财产的“家制”之规定。综合参考于：蒋先福、柳思：《中国古代“富民”理想流产的法律原因——以中国古代家族财产共有制为例》，载《海南大学学报(人文社会科学)》2008年第1期；马治国、曹毅搏：《论儒家妇女观与唐代女性财产权取得制度之关系》，载《西北大学学报(哲学社会科学版)》2015年第5期。，在依然沿袭而存的现实状况下该制度却在我国现行法中难觅直接而明确的规定，面临着在民法体系中定位不清晰、制度不完善、判决不统一的法律困境。

目前调整家庭共有财产关系的有民事基本法《民法通则》以及三部民事部门法《婚姻法》、《物权法》与《继承法》*为讨论之方便，本文将《中华人民共和国民法通则》简称为《民法通则》，《中华人民共和国婚姻法》简称为《婚姻法》，《中华人民共和国物权法》简称为《物权法》，《中华人民共和国继承法》简称为《继承法》，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》简称为《<民法通则>意见》，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(三)》简称为《<婚姻法>司法解释(三)》。。尽管《婚姻法》中有关夫妻共有财产的规定足够细致，但毕竟家庭共有财产与夫妻共有财产在性质上并不相同：夫妻共有财产存在法定之情况，即若夫妻之间没有约定则适用共有财产制而非个人财产制。然而，在当代家庭构造与生活模式已经发生巨大变化的情况下，家庭共有财产制度并不存在法定之情况。易言之，若家庭成员之间没有约定，财产共有制度就不会在家庭成员之间产生效力。因此，若将《婚姻法》中有关财产关系之规定运用到家庭财产关系中必然产生矛盾纠纷。类似地，《继承法》中有关“均分继承”之规则可以保证继承人之间继承权的平等，但在“分家析产”案件中如果类推适用该规则，可能会对以家庭共有财产制度构建起来的家族企业或以家庭共有财产进行投资设立的商业机构或组织造成冲击，打击个体在家庭中进行创造与劳动的积极性。《物权法》出台之后，也仅对家庭共有关系一带而过，并未对其具体制度内容进行详细规制。此外，施行家庭共有财产制的家庭成员关系还与合伙、劳动雇佣等其他法律关系存在重叠与相似之处，这些都给实务中解决家庭共有财产纠纷带来了法律适用之难题。

如果民事法律不能体察与回应现实生活中存在的现象，那它就将背离其“总结民事活动经验，调整民事主体关系”的本质。当然，我们应当清醒地认识到，作为一项缘于上千年中华民族家庭习惯的制度，应当允许其留有家庭自治与调整的空间。有鉴于此，笔者认为在当前民法典修撰的大背景下，应当在民事法律体系中明确家庭共有财产制度的定位，法律应当对涉及可能引发矛盾的家庭共有不动产之认定、家庭与个人财产的边界、第三人交易安全及弱势成员之保护等问题予以规制，但分家析产的程序等部分内容则留由习俗调整，法律不予以介入。如此规范，方能减少“同居共财”规则的不确定性，保护适用该制度的家庭成员特别是弱势地位成员的利益，在家庭成员中树立起法律意识，引导建立现代的家庭共有财产制度。

二、家庭共有财产关系的成立

(一)“同居”不必然“共财”，取“财”有其道

1.家庭共有财产制度依契约而生

对财产共有之关系应当以共同关系存在为前提，其成立主要有两种形式：依法律而生或依契约订立而生[3]11。家庭共有财产制度在一个家庭之适用必须以家庭共同生活关系为前提，即该制度的主体不仅应当具有家庭身份的纽带，还必须以共同生活为保证。然而，即使具备了共同生活的前提，与夫妻共有财产依法律而生不同的是：家庭成员之间“同居”并不必然“共财”。申言之，现代家庭共有财产的取得并非同传统社会一般由法定而生，而应来源于家庭成员将共同所得和各自所得约定为家庭共有财产的行为。这种在家庭共有财产形成上的法律进化，更多地体现了家庭成员在财产上的个人意志及契约自由原则在家庭中的运用，这种进化是与民法精神相符合的，此等观点应当在民法体系的规制中加以确认。有鉴于此，家庭共有财产可以定义为：全体或部分家庭成员依托家庭共同生活关系将共同取得或个人财产自愿约定为共同所有的法律关系。

2.家庭共有财产的来源

家庭共有财产关系成立之后，其来源主要有三个方面：第一，家庭作为权利主体通过共同创造、共同劳动所获得的财产。在部分农村家庭中仍然按照家庭联产承包责任制进行生产生活，其家庭成员以土地为基本生产资料，共同承包、共同经营、共同收益，所得财产为家庭共有财产，共同进行消费。实际上，这种生产方式下的家庭成员是以实际劳动和消费的方式承诺了将其财产列入家庭所共有。第二，家庭成员个人取得但自愿约定纳入家庭共有的财产。此种途径作为家庭共有财产的另外一个重要来源，无论是在理论上还是在实践中都没有异议，其实质是家庭成员自愿将个人财产赠与家庭，作为家庭共有财产，由家庭成员共同使用[4]116。第三，共同继承或受赠所得财产*学界对于家庭成员共同继承的财产是否可以成为家庭共同财产存在争议：肖立梅老师认为，“除非征得全体继承人的一致同意，否则不能当然纳入家庭共有财产之中”；而杨立新老师则认为，“共同继承的遗产是家庭共同财产的重要组成部分。在原来就实行家庭共有财产的家庭中，共同继承的财产加入到家庭共同财产中，成为家庭共有财产的组成部分。”详见：肖立梅：《家庭共有财产的性质研究》，载《法学杂志》2009年第1期；杨立新：《共有权研究》，高等教育出版社2003年版，第261页。。其中，对已经实行家庭共有财产制度的家庭而言，家庭成员共同继承所得遗产属于家庭共有财产；但是对于没有实行家庭共有财产制度的家庭，除非征得全体继承人的一致同意，否则家庭共同继承的财产不能当然纳入家庭共有财产之中。这是将中国传统家庭习惯与现代法律规定较为合适的协调，不再被《继承法》所覆盖，保证了其作为一项特殊存在的法律制度的应有地位。

(二)家庭共有之不动产之认定难题

在施行财产共有制度的家庭中，家庭成员在共同劳动、共同创造积累财产后，会利用共有财产进行财物的购置，如生活用品、家具或房屋等动产或不动产用以享用或者获得增值，这符合理性经济人之标准。一般来说，家庭购买生活用品或家具等动产后由家庭成员共同使用，这些财产在性质上没有争议。但在实际生活中，出于便利或其他原因，家庭在购置不动产后往往只登记在其中一名家庭成员名下，该不动产的权属该如何判定？在法律规范与法院判决实务中却产生了不同的见解。

依《<民法通则>意见》第90条的规定，该财产只需要依据家庭成员的有效约定就可以认定为家庭共有财产，但若根据《物权法》或类推适用《<婚姻法>司法解释(三)》第6条的规定，结果却截然相反：根据《物权法》所确立的公示公信原则，不动产采登记生效主义，即只能认定该不动产为不动产权登记人所有。实务中，上海市高级人民法院*令人费解的是，上海高院在动产的判定上却采完全不同的见解：“动产以占有为公示标志，其共有状态虽然有时难以直观判断，但借助各当事人之间的法律关系、动产取得的原因、各当事人的出资以及对动产的实际使用状况等。”同一家法院，却对《物权法》所确立公示规则的两个方面采取截然不同的态度，足以表明《物权法》的出台对于家庭共有财产制度产生的冲击。参见上海市高级人民法院：《分家析产纠纷调解手册》，http://www.lawtime.cn/article/lll988955994049oo31289，访问时间2016年5月14日。与浙江省金华市婺城区人民法院*详见“楼某某诉楼某等共有纠纷案”，浙江省金华市婺城区人民法院民事判决书(2013)金婺民初字第1808号。即采“归不动产权登记人所有”的见解，其认为，“家庭共有财产中，以登记为公示方式的特殊动产(如机动车辆)、不动产(如房屋)等的共有关系认定，主要通过登记来判断” 。但是，北京市第一中级人民法院*详见“宋某与宋某某等析产继承纠纷上诉案”，北京市第一中级人民法院民事判决书(2014)一中民终字第8886号。与江西省鄱阳县人民法院[5]却持有不同的观点，在案情类似的判决中否认了不动产物权登记在家庭共有财产认定中的绝对性，并且认为，“产权证上所登记的权利人仅具有权利推定的效力，登记本身并不改变事实上的法律状况”。

四家法院对于家庭共有的不动产是否适用《物权法》所确立公示规则采取截然不同的态度，形成了“同案不同判”的局面，可见在实务中家庭共有制度与《物权法》冲突之问题的严重性，也使法律规范的指引与预测功能大打折扣，令老百姓在平时生活中无所适从。这是家庭共有财产制度在法律未明确规范的前提下遭遇现行法冲击的一个法律困境。笔者认为，要解决此难题的关键是认定家庭财产共有制度是属于《物权法》还是《婚姻法》管辖，抑或将其通过立法形式独立为一项独立的法律制度。

调查报告显示，具体化为住房的不动产是中国农村家庭的最主要财产，且相关产权通常登记在家中男性长辈之名下[6]231-247。考虑在同居共财的情况下，男性长辈之外的其他家庭成员也为该家庭的发展投入了人力与资金成本，意味着其失去了将该成本投入到其他方面获取利益的机会，如果完全不顾社会现实与民事习惯，在施行共有财产制的家庭中准用《物权法》的相关规定，仅依据登记之效力认定不动产为男性长辈的个人财产或长辈夫妻的共有财产，显然是有失公平的。这样认定，容易淡化家庭观念、伤及家庭成员的情感，引发房产证署名之争，影响家庭成员之间的相互忠诚和信任。有鉴于此，笔者认为，家庭共有财产作为我国一项特殊的传统民间制度，应当给予特殊的法律空间与地位，在发生不动产纠纷时不能仅依据登记完成权属的认定，而应当充分考虑家庭共有之情况与传统财产共有家庭对于不动产登记之习惯，将男性长辈或其他被登记为产权人的家庭成员认定为整个家庭的代表人而非产权人，产权则归全体家庭成员共有，并且，应当出台相关司法解释将该规则上升为制定法的层面，以此有效调整家庭整体利益与成员个人利益之间的关系。

(三)家庭共有关系与家庭合伙关系的厘清

家庭成员约定将个人财产纳入家庭共有的行为范式包含明示与默示两种，为一种非要式法律行为。在法律意识尚未完全普及的地区，要求父母与子女儿媳等其他家庭成员共同签订一份家庭共有财产的纸质契约，显然不切实际，且有悖于民间的习俗惯例。只要家庭成员在观念上认同，且在行为上付诸实践，就应当认定其财产纳入家庭共有财产的范畴，不需要书面文本的订立。但是，家庭财产共有制度的非要式特性，使其丧失了“白纸黑字”的准确定性的可能，易与其他相似法律关系相混淆。

家庭成员共同劳动与创造的组织形式可能因农村与城市而不同：农村中以家庭联产承包责任制为主；城市中，家庭共有财产制通常具体化为个体工商户或家族公司、家族企业。然而，施行家庭共有制度的个体工商户(或家族企业)所具有的家庭成员共同承包、共同劳动、共同经营以获取和积累共有财产的性质却与我国合伙制度中的共同出资、合伙经营、共享收益等行为方式不谋而合，并且两者都是非要式法律行为，很多时候缺少明确的合同定性。

区别家庭共有财产制与合伙的重要意义在于对家庭中处于弱势地位的女性与老人的保护。因一个家庭中的不同成员往往有着不同的分工，体力与能力不及男性的女性与老人通常进行着长期性的洗衣、做饭、带小孩等家常性的事务，男性得以全身心地投入生产中。这类家庭成员并不符合法律中有关合伙人必须出资的要求，因为其劳动并没有直接体现在对家庭事业的贡献上，也没有以货币的形式表现出来，但是，不能否认其对家庭之正常运转发挥的作用，在遇到家庭财产纠纷时，应当充分考虑这类家庭成员的弱势处境，准确区分家庭共有财产与合伙制度的边界，对从事家务劳动的妇女、老人等进行共有人地位的准确认定，方能贯彻我国民法保障弱势群体利益的人权精神与理念。另外，区分家庭共有财产制与合伙制的意义也在于对部分家庭成员合意为合伙的个人财产的保护，以防在合伙事业开创之初并未有意志与行动参与合伙之中的其他家庭成员，在合伙事业不断壮大之时，借以家庭共有财产之名对合伙人的个人财产进行侵犯。总而言之，在家庭共有关系与合伙关系的判定过程中，应当充分考虑家庭成员的个人意志，并结合其劳动创造对家庭事业的贡献不同而做综合的考量。

三、家庭共有财产制度的主体与效力

(一)主体的范围

家庭共有财产的主体，互相之间必须具备家庭共同生活关系作为前提。当然并不是所有的家庭成员都具备家庭共有财产权利人的资格，而应当只限定在对家庭共有财产做出贡献的成员之间。这不仅是对按照约定并付诸行动而进入同居共财模式的家庭成员财产的保护，也是对未加入家庭共有关系成员的生活方式选择的尊重。

另外，应当明确的是,未成年人不是家庭共有人的适格主体。首先，在主观上，未成年人的个人意识发展尚不成熟，不足以表达其愿意加入家庭共同创造活动的意志；其次，在客观上，一般来说未成年人普遍没有收入来源，无法对家庭财产做出持续性的贡献；最后，未成年人虽不具有家庭共有财产的资格，但其权益保护可以通过抚养权制度进行，父母对子女的抚养可以让其得到物质与亲情的双重保障，令其健康成长。在未成年人长大成年后并有收入来源后，若仍然与父母共同生活且财产共享，则该子女从其对家庭共有财产产生贡献之时具备共有资格[7]16-17。

(二)内部效力

家庭共有财产成员间的内部效力主要包括共有物的管理费用负担、共有财产的处分、共有人的关系等。学界在前两者形成了较为统一的学说并且争议较少，笔者不再赘述，惟在共有人的关系上值得重新反思。家庭成员之间没有约定或者约定不明确之时，应当认定其为共同共有还是按份公有，家庭成员是否享有共有财产潜在之份额，份额又是否均等？即在当事人意思自治“失败”时，法律必须给予共有人关系准确的定论。

传统观点认为，在家庭成员没有约定或者约定不明确时，家庭财产共有人相互之间的关系非按份公有，而是共同共有，从而推出家庭财产共有人应当不分份额、一律平等地享有财产的所有权*此种观点见：杨立新：《共有权理论与适用》，法律出版社2007年版，第341页；杨立新：《论家庭共同财产》，载《政法学报》1994年第4期；田野：《家庭财产制研究》，载《河南省政法管理干部学院学》2006年第1期；杨振山：《试论我国的家庭财产共有权》，载《中国政法大学学报》1984年第2期。。笔者认同家庭成员对于共有之性质在没有约定或者约定不明确时应当确定为共同共有，这符合对于家庭成员意志通常情况的推定，也符合现行法对此种情况的规定*《物权法》第103条规定：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”。但共有人之间对家庭财产是否享有份额而非平等地共有的问题值得商榷。首先，传统观点在法律逻辑上存在瑕疵。家庭共有人共同共有的定性并不一定导致共有人不享有份额的法律结果。实际上，有些类型的共同共有如合伙和共同继承，在成立之初就确定了份额，只不过在共有关系存续期间受共同关系的约束而“潜在地”存在，其作用并不突出[8]155。共同共有是由按份公有修正而来的，在本质上并不排斥份额。其次，从立法论的角度看，我国《物权法》与《<民法通则>意见》*《<民法通则>意见》第90条规定：“对共同共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。”虽不承认共同共有中存在份额，但并不是主流大陆法系国家的立法例观点。《法国民法典》《德国民法典》《瑞士民法典》均对共同共有设置了份额规则*关于共同共有的“份额规则”体现在《法国民法典》第1477 条，《德国民法典》第719 、1419 、2033 条，《瑞士民法典》第222 条，详见杨善长：《共有法律关系的内外部效力研究——以《物权法》第102条的评析与完善为中心》，载《河北法学》2014年第8期。。再次，传统观点所执守的观点认为，家庭成员对于共有财产的份额享有会破坏家庭的和谐稳定。笔者认为，这种观点是“若同居尊长，应分家财不均平者，与卑幼私擅用财同罪”的封建传袭。的确，不分份额的均分制令家庭财产分割时发生纠纷的概率降低到了最低限度，但是这并非维持同居共财中个人权益与家庭稳定的惟一方式，反而正是这种观点抑制了家庭共有财产制度的发展，家庭财产中的个人份额得不到承认，削弱了家庭成员的劳动积极性，家庭财富因此无法有效累积，令家庭共有财产制度在现代逐渐式微。另外，从现实的家庭状况来看，在子女成年且具有收入来源后加入父母夫妻共有财产从而形成的家庭共有财产的家庭中，子女应当是在对家庭财产做出贡献时才开始享有共有权。然而，如果按照传统观点，子女在取得此共有权后，若日后与父母发生矛盾，竟然可以平等地均分父母一辈子辛勤劳动之成果，实乃不正义之结果。最后，共有人对于共有财产份额的享有，也不会影响第三人的交易安全，这是因为不论共有人是否享有潜在的份额都不影响其对外承担连带之债务，只不过在共有人内部的债权二次追偿时各共有人享有的比例不同而已。

有鉴于以上五点，笔者认为，我国应当有相关法令对未约定之情况下家庭共有财产予以定性，认定其为不均等份额的共同共有，家庭成员应当按照对共有财产的贡献大小享有此种内部份额。实际上，家庭共有财产之份额理论在审判实务中已经得到部分法院的承认。上文提及的司法解释规定：“对共同共有财产的分割，没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小”，按照法理，应当优先适用“等分原则”。但笔者收集的部分案例来看，法官在考量各案不同情形时，往往偏向使用“考虑共有人对共有财产的贡献大小”规则，而将“等分原则”作为一种无法判断家庭成员贡献时才采用的特殊情况*在“杨某甲与杨某乙等分家析产纠纷上诉案”中，法院最终判决杨某丁可分得案中所涉家庭共有房屋的19%份额，杨某某、李某某和杨某甲可各分得27%份额。从判决书来看，法官并非本着优先考虑“等分原则”进行裁判，而是准确地计算出了案中各当事人对家庭共有财产的贡献，并将其转换为在家庭共有财产中的份额。详见浙江省杭州市中级人民法院民事判决书(2014)浙杭民终字第1417号。。这种司法判决上的将立法规定“本末倒用”的情况印证了家庭财产共有人关系定性上的法律困境与解决此问题的紧迫性。

(三)外部效力

家庭共有财产取得的三种途径中，家庭成员个人取得但自愿约定纳入家庭共享的，应当认定为家庭共有财产。但因此种共有财产非由家庭共同创造、共同劳动、共同继承或共同受赠所得，而是由家庭成员个人创造取得，因此存在有除外情形，即家庭成员虽然生活在家庭共有财产制度之下，但其有部分个人财产不愿意纳入家庭财产之中从而形成了个人财产。因此，我们应当明确的是，施行家庭共有财产制的家庭成员并非没有个人财产，个人财产并不因共有制度而被家庭必然吸收。

家庭共有财产与个人财产在家庭中同时共存的“二元结构”应当在家庭成员对外与第三人交易时产生的外部效力中有所体现。申言之，适用共有财产制度的家庭成员与第三人进行民事活动时，若该成员的目的是为了家庭的共同利益则应当由家庭共有财产承担责任，且成员之间因成立共同共有而负连带责任；若该成员是为了达成个人之目的，则由其个人财产进行偿付。但由于施行家庭共有制度的家庭成员之间往往关系紧密，当家庭内部约定与交易安全发生利益冲突时，应当保护善意的第三人，在没有证据证明第三人是知悉与家庭成员个人进行交易的情况下，应当由家庭共有财产承担对第三人承担连带责任。如此规范，既坚持了个人在家庭中的意志自由，又可以维持和保障现实生活中的正常交易秩序。

四、家庭共有财产的分割

(一)约定分家析产问题

家庭婚姻法中关于财产规定严重趋向“物权法化”的一个重要表现是《<婚姻法>司法解释三》第4条规定，“夫妻在婚姻关系存续期间请求分割共同财产的，人民法院一般不予以支持。”*《<婚姻法>司法解释三》第4条规定，“婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：(一)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的；(二)一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。”通过此规定，可以看出我国法律将夫妻共有财产的分割视为一种非合意行为，即不能通过夫妻双方的约定分割共有财产。但家庭共有财产分割的程序是否可以通过家庭成员的约定启动，我国法律尚无明文规定。

有学者认为“家庭共同生活关系的终止,是家庭财产共有权消灭的惟一原因”[7]19，该观点否认了约定“分家析产”的可能性。笔者认为，该观点混淆了家庭共同生活关系与家庭财产共有关系，可以说是一个“美丽的误会”。其“美丽”之处在于，该学说希望通过禁止家庭成员约定“分家析产”来最大限度地防止家庭分解的可能性，以维持家庭这一社会单元组织的稳定，笔者赞同此学说的出发点；但其“误会”之处在于，将家庭财产共有关系的终止视同家庭共同生活关系的终止，两者实为不同层次的概念。如本文前述，家庭共有财产制度须以家庭共同生活关系为前提并有家庭成员加入共有的意志表达方可成立，易言之，家庭共有制度是家庭共同生活关系的充分非必要条件，家庭共有关系的结束并不必然使家庭分崩离析，只是在财务上各家庭成员归于自由，不再受限于家庭，在感情与亲属身份关系上并没有变化。再者，家庭共有财产的产生是由于共同生活在财产关系上所产生的结果，是为了保障家庭成员的正常生存和稳定存续，但不能排除因家庭中某些因素的变化，使得家庭成员如若不放弃共有制度反而更容易导致家庭感情的淡化与分离。现实的情况就如子女在婚前与父母同居共财，但婚后出于配偶的要求而请求在财务上独立于父母，但仍与父母生活在一起，如若不然，可能将令现有的家庭成员关系紧张，反而不利于家庭的和谐。这也是共有财产关系终止、但家庭共同生活关系仍然延续的典型。最后，从家庭共有关系的法律性质来看。家庭共有关系因契约而生，原则上得由共同共有同意而加以终止，并且若共有人依法律或契约有请求终止共同关系的权利者，共有人中的一人或数人自得随时终止共同关系之意志表示[3]15。例如，在长辈夫妇同儿、媳组成的同居共财家庭中，四人在共有关系成立之初即约定自从家中第三代诞生之时起就“各过各”的，即对家庭共有财产进行分割，但长辈夫妇会从其个人财产中支付一部分作为雇佣保姆的费用。此种做法在欧美已经司空见惯，在我国民众独立、平等意识不断攀升的当代家庭，长辈父母不想因为第三代的诞生而成为“佣人”的观念也在城市中(尤其是长辈夫妇具有较高的社会地位或收入来源的家庭)逐渐普及。现代社会，家庭成员之间不存在人身依附关系[9]6，因此在“第三代诞生”这一条件满足之时起，家庭中的任一成员或全部成员均可以按照契约请求终止家庭共有财产关系。

基于以上几点，笔者认为，约定“分家析产”具有法益上的正当性，对于家庭成员之间在家庭共同生活关系存续期间分割财产这一行为应在相关的法律或司法解释中须予以确认，惟有如此，才能有效地保护家庭各成员的合法利益与意志自由。

(二)分割的原则与程序

在分家析产时，若家庭成员之间对家庭共有财产形成了有效的协议或约定，则应当首先尊重权利主体的意志选择。在家庭成员之间无法达成协议时，应当本着公平合理的原则，按照家庭成员对共有财产所做的贡献(包括家庭中的女性或老人从事家务性劳动对家庭的付出)即共有财产潜在份额占有的多少进行分配。同时，应当尽量照顾没有劳动能力、又没有生活来源的老、弱、病、残的家庭成员。

在古代中国，家庭往往扮演着“上以事祖先、下以继后人”的社会角色，因此分家析产作为一项我国传统的民间习惯，除了要对家庭共有财产做出分割之外，往往还伴随对祖先祭祀、嫡子身份传承、社会与政治地位的分配等内容[10]124。在历史上，部分朝代出于增赋的需要，对当时社会存在的分家习惯进行了确认，将其上升为制定法的层面，例如秦国的“分异令”。现代社会中，分家析产虽不涉及如此多内容，但也在分家析产的程序中夹杂着家庭成员对于老人赡养、遗产继承等其他事项的约定。有鉴于此，一些家庭在分家中还遵循着较为固定而慎重的程序，如邀请亲邻鉴证，对难以达成一致的家产通过抓阄决定归属，订立分家契约等[11]48-50。但因我国幅员辽阔，部分地区已经不履行这些程序，而是通过家庭内部简单的商量即可以完成家庭共有财产制度的终止，而另外一些地区则施行在其他地区较为少见的“多次性分家”的习惯*因本文篇幅有限，关于“多次性分家”习惯的具体内容，参见俞江：《民事习惯对民法典的意义——以分家析产习惯为线索》，载《私法》2005年第1卷。，我们都应当承认这些家庭通过不同程序进行分家析产行为的法律正当性。有鉴于此，笔者认为，对于分家析产的程序方面，应该本着“法不进家门”的原则，把制度空间留给习俗以调整。

五、完善家庭共有财产制度的路径选择

虽然因为经济形态的更迭与生活模式的转变，家庭共有财产制度已经不再是时代的主流家庭模式，但社会发展的不均衡与个体选择的不同，选择在该模式生产与生活的民众数量却依旧庞大，因此所产生的家庭纠纷矛盾也十分突出。然因现行法的缺位和其他部分法律的冲击，该制度在我国面临着在民法中体系定位不清晰、制度规范不完善、判决结果不统一的法律困境。

无论是从法律理论上亟待给予同居共财制度以确认的需求出发，还是从对于现存社会矛盾纠纷必须予以规范调整的角度，都必须对家庭共有财产制度在民法制度中妥善性安置。但因家庭共有财产已经历经了从一种单纯的习惯行为到由古代国家用法典予以承认与规范的法定主义制度，因个人意志自由与私有财产神圣理念的发展，在现代社会又从法定主义演变为一种约定主义制度，在该制度项下长期的演变过程中受到的冲击并不相同，考虑其在现代社会的法律性质转变和矛盾纠纷的紧迫性不同，笔者认为完善该制度的各项法律规则的修法路径选择也有所区别：首先，对于家庭共有财产制度的成立与终止的法律性质必须在制定法层面予以准确的定性，即应当将其规范为约定制而非法定制，甚至可以考虑在当前修撰的民法典中用一至两条的内容进行规定；其次，对于在实务中分歧较大，容易引发矛盾纠纷的家庭共有不动产的认定、家庭与个人财产的边界等问题则应当用司法解释的方式做出统一；最后，对于在民间活动中已经形成较为固定习惯的分家析产之程序，则应当出于契约自由精神的考量，将这部分内容留由习俗调整，法律不予以介入。惟有如此，才能有效地保护现代家庭中各成员的合法利益，促进家庭这一社会单元组织的稳定与发展，推动社会不断进步与发展。

参考文献：

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责任编辑胡章成

作者简介：池骋，厦门大学法学院博士生，台湾政治大学访问学者，研究方向为民商法。

基金项目：司法部2014年国家法治与法学理论研究项目“家庭财产保护法律问题研究”(14SFB20027)

收稿日期：2016-03-25

中图分类号：DF552

文献标识码：A

文章编号：1671-7023(2016)04-0054-07

Dilemma and Ways out:Legal Analysis of Joint Ownership of Family Properties

CHI Cheng

(Law School of Xiamen University,Xiamen 361005,China)

Abstract:Though the traditional co-ownership of family properties is fading away in modern society,most rural families and part of urban families doing family-run business still account for certain proportion,because of the imbalance of development and preference.Therefore the traditional joint ownership of family properties cannot be ignored for the reasons of practice and the development of civil laws.However,with the lack of legislation and the conflict with other laws,it turns out the traditional method is in a dilemma where it does not fit in the current civil law system,not regulated properly and not used coherently.Thus,it is urgent and necessary for legislature to design a method which could be better located in the civil law system,so that problems and conflicts at present could be solved.

Key words:legal dilemma; method selections; joint ownership of family properties