童建军，中山大学 马克思主义学院，广东 广州 510275



当代西方德性法理学及其中国意义

童建军，中山大学 马克思主义学院，广东 广州 510275

摘要：得益于复兴中的德性伦理学的学术智慧，以索伦为代表的美国法理学家提出了德性法理学的学术命题，反思了以功利主义和道义论为主导的规范伦理学对法理学的影响，提出法理学必须回归亚里士多德。良善立法不能止于防止伤害他人的行为或者保护权利，而是要致力于促进人类繁荣，使人类能够过上卓越的生活；法律的基本概念不应限于福利、效率、自决或平等，而是必须纳入德性、卓越及人类繁荣。法官应当有德性，且应当做出有德的裁决；法官应当根据他们的司法德性而选任。

关键词：依法治国; 德性法理学; 德性伦理学

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，“法律是治国之重器，良法是善治之前提”[1]。良法与善治成为决定依法治国的重要两维。但是，何种法律才能被认为是良法，哪类治理才可被称做是善治？美国宪法学者劳伦斯·索伦(Lawrence B.Solum)提出法理学回归亚里士多德的主张，呼吁以德性和人类繁荣作为法律的主要目标，重视司法人员的德性以做出合德性的判决。索伦的德性法理学挑战了西方自由主义的法律精神而受到批评，但是，这对于恰当地理解良法与善治具有一定的价值。

一、当代西方德性法理学的基本主张

索伦坦承，当代西方德性伦理学是构成其德性法理学思考的主要理论来源。“我关注这个课题的缘起之一就是Foot以及当时哲学中的美德理论。”[2]受益于当代西方德性伦理学的启迪，从20世纪80年代开始，索伦就开始思考优秀法官的品质构成以及以德性为中心的司法理论。他在与费热理(Farrelly)合编的《德性法理学》的导论中提出，“在道德理论中，德性伦理学提供了一种第三条道路。直至最近，道义论和后果论在现代道德哲学中一直居主导地位。但是，德性伦理学提供了一种替代。如果我们将德性伦理学移植到规范法律理论中，那么，将会发生什么呢？”[3]1

索伦编辑并出版了德性法理学上的第一本论文集《德性法理学》；其收录于该论文集的《亚里士多德式法律理论导论》(An Introduction to Aretaic Theories of Law)、《衡平与法治的一种德性中心论阐释》(A Virtue-Centred Account of Equity and the Rule of Law)以及《自然正义：守法德性的一种亚里士多德式的阐释》(Natural Justice：An Aretaic Account of Virtue of Lawfulness)，发表于期刊《元哲学》(Metaphilosophy)上的论文《德性法理学：一种德性中心论的审判理论》(Virtue Jurisprudence:A Virtue-Centred Theory of Judging)、合作发表于《浙江大学学报(人文社会科学版)》上的论文《儒家美德法理学论纲》、发表于《南京大学法律评论》上的访谈《美德法理学、新形式主义与法治》以及一篇未刊稿《德性法理学：一种亚里士多德式的法律理论》(Virtue Jurisprudence:An Aretaic Theory of Law)，表达了他对德性法理学的基本学术主张，是我们探讨当代西方德性法理学研究的重要文本。在这些文本中，索伦集中表达的德性法理学的基本学术主张大体上可以概括为对三个重要问题的回答：第一，法律的目标是什么；第二，合法的裁决标准是什么；第三，法律的本质是什么。

(一)关于法律的目标。索伦认为，法律的目标是为促进和保持人的卓越或者德性(在亚里士多德的德性伦理学中，德性就是功能的优秀或者卓越)创设条件，并最终实现幸福或兴旺繁荣(亚里士多德的“Eudaimonia”，曾被翻译为“Happiness”。当代西方德性伦理学认为，“Floushing”或者“Well-Being”或者“Goodness”更能表达出“Eudaimonia”的意涵)。这种法律目标的主张源自德性伦理学关于人的根本目的之构想。德性伦理学的一个重大理论特色是对幸福或兴旺繁荣的构想。在以亚里士多德为代表的西方德性伦理学中，德性和幸福是两个核心的概念。幸福是人类实践的至善，是灵魂合乎德性的实现活动。最优等的幸福是过沉思的生活，次等的幸福是活得好并做得好。索伦借鉴了亚里士多德伦理学中的这两个核心，用于对当代法律理论的反省和批判。

索伦提出，权利与后果的矛盾是当代法律理论的重要特征。当代法律研究常常援引一般的道德理论，包括偏好-满足功利主义和康德的道义论，以讨论法律的本质，使得道义论与功利主义在法律理论中的霸权依然盛行。但是，法律理论中后果论与道义论之间的争论 “无助于达成共识性的结论。相反，我们似乎处于一种持久的冲突(最好)或者相互脱离(最坏)。既没有真正的对话，也少有真正的进步。后果主义法律理论漠视道义论对其幸福主义的道德基础的批评，而道义论自身也充满了争论”[4]。这些纷争并没有推动当代法理学的进步，反而使得“当代法律理论和实践都处在严重的困扰中”[4]。为了回应或者消解这种困扰，索伦尝试在法律理论的探讨中借鉴运用亚里士多德主义，“从对意识形态、权利和效用的强调，转为对德性的聚焦”[4]，主张法律的核心功能不是防止伤害他人的行为或者保护权利，而是“促进人类繁荣，使人类能够过上卓越的生活”[3]2；倡导将德性、卓越及人类兴旺繁荣，而不是福利、效率、自决或平等，作为法律哲学的中心概念。

索伦指出，以幸福或兴旺繁荣作为法律的目标，并不是简单而粗暴地以法律强制的方式，直接命令人们去实现幸福或者兴旺繁荣，而是通过创造并维持得以实现幸福或者兴旺繁荣的各种前提条件。在亚里士多德的伦理学中，幸福或者兴旺繁荣必须依赖外在的善如财富，也必须依赖身体的善如健康，更必须依赖灵魂的善如德性。因此，为实现幸福或者兴旺繁荣创造和维持前提条件，就是要以法律的方式创造并且维持实现幸福或者兴旺繁荣的物质条件、社会条件和德性条件，比如充足的物质保障、可靠的人生和财产安全、有意义的工作机会以及恰当的德性激励与恶习禁止等。为达此目标，从经验层面上来说，立法就必须关注何种形式的经济组织能够促进物质繁荣和良好品质的习得？哪些立法机制的宪政设计能够促成人的繁荣，哪些导致腐败倒退？如何让人民更有效地遵守法律[5]？当这些前提性条件创造出来并维持之后，幸福或者兴旺繁荣就不仅是可欲的目标，而且是可求的理想。

(二)关于合法的裁决标准。索伦认为，合法的裁决标准就是具有司法德性的裁判者将会做出的裁决。它的基本表述就是，一份裁决是合法的，当且仅当它是一位拥有司法德性的法官在与裁决相关的情形中依其品质会做出的裁决[5]。这种主张索伦自称为“德性中心论的司法理论”。由于法官的司法德性制约着裁决的合法性，因此，索伦就着重了论证了法官司法德性。他将不同的司法德性归入 “清”理论(a thin theory)和“浊”理论(a thick theory)的区分中。

司法德性的“清”理论反映的观念是，这些德性以没有争议的关于好的裁决的假设为基础，以广为接受的关于人类本性和社会现实的信念为基础。它指的是无争议的司法德性，如廉洁、节制、勇敢、法律知识、好脾气和勤劳，就成为没有争议的司法德性。关于这些没有争议的司法德性的阐释，可以称之为一种司法德性的“清”理论[5]。这些“清”德性是卓越的法官的必要条件，同时没有争议。无论是形式主义者还是现实主义者，抑或无论是保守主义者还是自由主义者，都会赞同这些“清”德性是卓越的法官的必要条件。这些德性同样可以纳入不是以德性为中心的法律理论中。索伦指出，一种德性中心论的司法德性理论不能局限于那些被视做达成优秀的裁决的手段的无争议的审判品质，还需要探究一种“浊”理论的可能性。既然德性中的“清”理论代表着具有共识的司法德性，那么，“浊”理论对应的就是有着争议的德性。索伦提出的两种“浊”司法德性是实践智慧和正义。“人们对于这两种德性的概念(concept)虽然有着广泛的赞同，但是，对这些德性的具体构想(conception)会激发分歧。”[4]

索伦认为，好的裁决需要实践智慧[5]。“以事实为根据，以法律为准绳”是现代法治文明的圭臬。这使得好的裁决就其直接意义而言，就是充分调查清楚事实和仔细甄别适用法律。但是，事实如何调查，证据如何采信，法律如何甄别，只有拥有实践智慧的法官，才能卓越地完成这些任务，并最终做出好的裁决。拥有实践智慧的法官会发现，普遍化的法律文本往往难以有效面对特定化的个体。在某些特定的境遇中，如果完全遵从法律的形式主义要求，那么，这会导致不公平的甚至荒唐的结果。这就要求法官超越法律的字面意义来追求最好的司法判决，捍卫法律的精神[2]。这种衡平不是任何一位法官都可以胜任的司法工作，只能由一个明智者履行。

法官也应当拥有正义的德性。“正义是卓越的审判必不可少的德性。”[5]尽管人们对正义的司法价值具有普遍性共识，但是，同时对于公正的具体内容或者构成有着广泛的分歧。索伦区分了作为公平的正义(justice as fairness)和作为合法的正义(justice as lawfulness)。索伦指出，如果正义被理解为公平，那么，它导致的一个法律后果是，在一个关于公平的多元主义理解的社会中，如果每个法官遵从其自己的公平信念，那么，法律将不能履行协调行为和避免冲突的职分，法官将在法律的内容上产生分歧[5]。这就使得司法的严肃性和可预期性受到冲击，从而损害法治的信念。因此，必须由作为公平的正义转向作为合法的正义。这是亚里士多德在《尼各马可伦理学》中阐发的洞见。亚里士多德将正义理解为合法。那么，随之而来的疑问就是，“法律”的本质是什么呢？

(三)关于法律的本质。索伦认为，法律的本质是生活于特定社群中的人们广泛共享的社会规范。它包括但不限于国家的制定法或者实在法。索伦指出，亚里士多德在《尼各马克伦理学》中将正义理解为合法。亚里士多德在表达这个观点时，使用的是古希腊词nomos(译为“法”，单数)。索伦认为，现代社会将nomos翻译为“法律”显然窄化了这个词本应涵盖的内容。在古希腊用语中，nomos的内涵比现代英语中的“法律”更为丰富。为了论证这种观点，索伦引用了著名的亚里士多德学家Richard Kraut的著述以为论据。Richard Kraut的研究提出，在古希腊词汇中，表达有关“法”的词汇既有nomos(其复数形式为nomoi)，又有psēphismata(译为“法令”)。但是，这两个词汇有着迥异的内涵，“法令”虽然由立法者颁布，但是存在适用时间上的限制，只能适用法令颁布当时的情境，不能运用于之后的案件；“法”的适用范围则广泛得多，能运用于将来发生的一般类型的案件。Richard Kraut发现，当亚里士多德在最广泛的意义上说一个正义的人是合法者时，他所使用是古希腊语中的“法”(nomos)而不是“法令”(psēphismata)[5]。按照现代法律知识，亚里士多德的“法令”(psēphismata)实质就是国家在特定时期颁布的实在法或者制定法，而“法”(nomos)则是泛指协调社群交往的共享规范，它比实在法或者制定法更加广泛。因此，法律不仅包括成文法有关，而且包括共享的社群规范。在这种意义上，一位守法者就是遵守特定社群中的实在法和公共规范的人。如果一位法官是守法者，那么他就会认真对待他所在社群的法律与规范，将社群共享的规范内化，成为守法者[5]。

二、当代西方德性法理学的批评

以索伦为代表的当代西方德性法理学重视德性在法律中的地位，但是，并不是任何强调德性的法律价值的理论都可以被恰当地归结为德性法理学，只有将德性视为首要地位的法理学理论才能被恰当地称为德性法理学。在推崇德性的法理学著作中，至少可以细分为两类：一类是将德性视为核心的或者基本的伦理概念，另一类是通过修正我们熟知的后果论或义务论，以植入德性的道德意义。只有前者可以被视为德性法理学的阵营，典型学者除了索伦，还包括阿玛娅(Amaya)。阿玛娅提出，一项法律决定是正当的，当且仅当它是一位有德的法律决定者在同样的情形中会做出决定。这种表达同“新亚里士多德主义”的代表赫斯特豪斯(Rosalind Hursthouse)关于行动正当性的判断标准是一致的。

当代西方德性法理学自索伦之后从两个层面得到了深化和拓展。一个是德性法理学的德性伦理基础不断拓宽。德性伦理学不是一种单独的伦理学方法类型，而是一种“方法家族”。它的理论结构可以是一元论的或者多元论的、幸福主义的或者非幸福主义的、基础主义的或者非基础主义的；其理论源泉可以是古希腊的柏拉图和亚里士多德或者古代中国儒家的孔子、孟子和荀子，也可以是斯多亚、阿奎那、哈奇森、休谟甚至尼采。因此，尽管同属当代西方德性法理学的研究阵营，但是，不同的学者之间存在差异。索伦的理论来源早期主要是亚里士多德，但后来也尝试着转向从儒家思想中寻找灵感；伯格斯(Berges)主要是借助柏拉图[6]；斯洛特(Slote)则从休谟那里挖掘思想源泉。一个是德性法理学讨论的问题不断细致化和具体化。当代西方德性法理学已经不再满足于抽象地讨论法律的目标、合法裁决的标准与法律的本质，而是以德性法理学为分析工具，延伸到具体的实体法的讨论中。这其中就包括宪法、反垄断法、民权法、公司法、刑法、雇佣法、环境法、恐怖主义法、合同法、财产法、知识产权法、医疗法、教育法、公共利益法、侵权行为法、军事法等部门法[7]8-9。

诚然，作为发展中的法律理论，德性法理学面临着批评。这些批评主要可以归结为两类。一类是针对作为其理论基础的德性伦理的批评。由于德性法理学以德性伦理作为思想方法和理论资源，因为，一个合乎逻辑的推论就是，德性伦理遭受的批评潜在地就是德性法理学面临的挑战。心理学批评者借助心理学的研究，削弱了德性的传统概念。因为根据这种传统概念，德性被看做一种强烈的和稳定的性情或者品质特征，但是，心理学的研究证明，这种稳定和可靠的品质特征并不存在[8]。批评中最激烈的是认为德性法理学不恰当地强调道德主体的善和品质，不能对正义的要求提供充足的说明，无法为行动提供具体的指导。以索伦为例，他以幸福或者兴旺繁荣作为法律的重要目标，虽然使其法律理论具有了鲜明的德性伦理特色，但也由此沾染了浓厚的德性伦理模糊性的缺陷。赫斯特豪斯在以“兴旺繁荣”解释德性的内涵时，毫不掩饰地承认，“兴旺繁荣”是一个十分模糊的概念[9]。另一类批评主要是针对德性法理学的理论追求与论证过程。典型的批评者是达夫(R.A.Duff)。达夫认为，德性法理学对法官德性及一种德性中心论的审判的关注，即使是传统自由主义也不会对此提出异议，因为不管立足哪种思想立场，我们都渴望法官拥有恰当的司法德性。但是，德性法理学并不满足于此，而是主张以公民养成德性和人类兴旺繁荣作为法律的目标，以人类过上卓越的生活作为法律的追求。达夫认为，德性法理学的这种理论追求同西方自由主义传统存在严重的张力。自由主义在20世纪60年代几乎成为一种正统观念。在自由主义眼中，亚里士多德传统中的完美主义同对人类自由应有的关注不相容。完美主义的法律和政治侵犯了正义及人权的基本原则。人类的道德完善，尽管本质上是可欲的，但是，它对于政治行动而言，并不是一个有效的理由。达夫指出，在自由主义传统中，法律关注的是公民的行为，而不是其德性与邪恶。只要公民的行为没有危及他人或者社会的利益，他们就是自由的，就不应接受法律的责罚；反之，如果公民的行为危及他人或者社会的利益，那么，他们就必须承担法律的责任。自由主义法律观念背后隐含的立场就是，善生活构想的决定权应该由公民自由地掌握，而不是依靠国家及其法律灌输和强制；法律调整的是侵犯社会及他人利益的行为的“公共”事件，而不是属于“私人”事件的道德信念和道德品质[10]。

达夫提出，索伦错误地否认了行动的正当性与行动理由之间的分离。一个人可以出于错误的理由而做了正当的行动。例如，在一个具体的案例中，一位贪腐的法官依然会巧合地做出一个公正且正当的裁决。但索伦错误地认为，如果一位法官在一个具体的特定的案例中贪腐了，那么，他在那次的裁决是贪腐的和错误的，即使事实上它给予了当事方应有的法律权利义务。这样，由于基于错误的贪腐理由，看似正确的裁决也因此错误，但这显然不符合社会常识或者道德直觉。我们可以批评法官的贪腐，但不能因此否认法律上正确的裁决。这种行动理由与行动正当性之间的分离表明，“司法裁决公正和正确的标准……独立于法官的德性或者邪恶。”[10]

达夫的批评是认为索伦没有注意到出于德性的行动与合乎德性的行动之间的区分。这种区分在亚里士多德的伦理学中有着非常清晰的表述。“合乎德性的行为并不因为它们具有某种性质就是，譬如说，公正的或节制的。除了具有某种性质，一个人还必须是出于某种状态的。”[11]1105a30-1105,a32法官因贪腐而做出的正确裁决，不是出于德性，但是合乎德性。如果因法官的德性瑕疵而否认裁决的正确性，这同道德直觉相冲突。我们可以借用拉蒙·达斯使用的一个例子。“一位男子同一位有孩子的妇女约会时，小孩子跌入泳池。这位男人跳进泳池中救起小孩子，以免其被淹死。让我们假设，他关心的根本不是这个孩子，而只是以此为手段，希望给这位妇女留下好的印象，以同她睡觉。”[12]如果因此断定这位救小孩子的男人的行动并没有道德的正当性，那么，这似乎很奇怪，也会引起反对的意见。

达夫认为，索伦的德性中心论的司法理论并没有成功地辩护德性在司法中的中心地位，而只是论证出德性概念在司法中重大而依旧从属的地位。重大的原因在于，德性不只是被界定为一种做出正确裁决的性情或者倾向；从属的原因在于，它依赖于一种关于正确或者错误、好的或者坏的裁决的逻辑的独立性或者优先说明。只有当我们知道什么被视做一个好的或者坏的司法裁决时，我们才可以开始成功地发展出哪种品质将使一位法官易于达成好的裁决，以及哪些恶习可能阻碍或者败坏司法裁决，也就是哪些品质应当被视为审判德性或者审判邪恶[10]。既然德性只是一种从属性地位，那么索伦的论证就不仅偏离了德性伦理的立场，而且其理论特色就将变得黯然。但达夫这种批评路径并没有特色，因为在以功利主义和康德式道义论为代表的规范伦理学者反对现代德性伦理学的理由中，其中一条策略就是消解德性的独立性，认为德性伦理只是规范伦理的补充，德性只是遵从功利主义或者道义论的倾向。

达夫提醒，任何具有道德合理性的法律系统都可以找到衡平的空间。我们不希望产生出一部法典，其规则胜任于每个案件。如果公正的结果决定于司法德性定义，那么，一位有德的法官将可以通过诉诸其司法德性而使裁决合法化。达夫认为，这是荒唐的审判逻辑。达夫提出，衡平的决定性依据不是法官的德性，而是客观的案件和法律事实。对于一个法官而言，在寻求解释并使其裁决合法化时，并不是诉诸其司法德性。“相反，她会确认和解释案件中相关的重要的特征，以及其与已被法律系统认可的法律信条和原则的关系。”[10]这表明，裁决的公正决定于案件的特征，而不是司法德性。司法德性并不具有中心的地位，它没有表明我们应当或者能够合理地根据司法德性定义结果的正义，一项法律结果的正义依旧优先于和独立于司法德性。

三、依法治国的现实反思

在依法治国成为共同的学术知识和普遍的治理共识的当代中国，如何理解良法和善治，决定着依法治国的品质。从中国历史经验来看，以韩非子为代表的法家及其在秦国的遭遇，不是法治的失败，而是德性游离于法治视野的后果。韩非子深切地剖析了儒家救世之道的偏弊，但因此而错误地滑入非道德的泥淖，失去了对德性的合理关注与恰当警醒，使其治世之策冷酷有余而温情不足，虽行之不远，但民恨之且深。以美国索伦为代表的当代西方德性法理学提出的使法律回归亚里士多德的理论呼声警醒着我们，对于在当代中国依法治国的实践中，良法与善治的理解不能抛弃德性伦理的维度。

第一，法律是阶级统治的工具，是社会意识形态，同时，法律也是化育公民德性和通达美好生活的途径。法不仅是治民的工具，更应是化民的利器；法不仅是责民之刑，更应是育民之德。在亚里士多德的德性-政治设计中，对优良德性的激励是城邦存在的重要合法性理由；否则，一个政治联合就会沦为一种纯粹的联盟，只是在空间上有所限制。一个美好的城邦，在其构成上应是一种家庭及氏族的扩展，它内在地追求一种完善和自足。因此，使城邦公民富有德性，被亚里士多德理解为真实政治共同体的核心功能。“斯巴达似乎是立法者关心公民的哺育与训练的惟一城邦或少数城邦之一。在大多数其他城邦，它们受到忽略。每个人想怎么生活就怎么生活，像库克洛普斯那样，每个人‘给自己的孩子与妻子立法’。所以，最好是有一个共同的制度来正确地关心公民的成长。”[11]1180a30制度必须通过法律建立。另外一位德性法理学家Robert P.George重申了亚里士多德似的政治主张。他认为，善政良法不仅应有助于人们的安全、舒适及繁荣，而且需有助于使他们富于德性，使人们过道德向上的有价值的生活。法律和政治直接关系到政治共同体成员的道德福祉。一个好的政治社会可以公平地承受强制性的公共权威的权力，以保证人们免于邪恶的侵害[3]25。

亚里士多德在《尼各马可伦理学》中提出，道德争论不足以使人们远离邪恶而趋向德性。因为争论只是告诉人们应为正当之事，但不会激发他们行动。只有少数人才会自觉地因争论而趋向德性。“如果说仅仅知道德性是什么还不够，我们就还要努力地获得它、运用它，或以某种方式成为好人。”[11]1179b2-3亚里士多德认为，只有生性道德优越、热爱正确行为的青年，才能受逻各斯的影响和鼓励而获得一种对于德性的意识，多数人不去做坏事是因为惧怕惩罚。因此，胁迫而非争论才是引导普通民众趋向德性的应然路径。 “多数人服从的是法律而不是逻各斯，接受的是惩罚而不是高尚[高贵]的事物。”[11]1180a5“法律可以使人变好。”[11]1180b23Robert P.George批评亚里士多德没有意识到强制人们做正当之事不会使之德性更好，而只是对道德规范外在的遵从，而道德必在于其内在，是出于正当的理由而做正确的事情[3]25。但是，德性作为一种心灵的习性，往往与外在的强制或者胁迫有关。这是将外在规范内在化的过程，是社会习得的阶段。因此，在法律与德性关系的认识和理解上，亚里士多德的洞见无疑有其深刻性。

第二，德性法理学以德性伦理学为思想方法和理论资源，德性伦理历时性思维要求从人类的道德生活与文化背景中去解释道德，从人的历史与文化传统中去制定道德规则。这反映在立法实践中就是，任何一个国家、民族和地区的立法都必须基于这个国家、民族和地区特有的法制传统，使立法体现出深刻的“地方性知识”。费孝通认为,“传统是指从前辈继承下来的遗产,这应当是属于昔日的东西。但是今日既然还为人们所使用,那是因为它还能满足人们今日的需要，发生着作用，所以它曾属于昔，已属于今，成了今日之昔，至今还活着的昔，活着的历史。”[13]“预制”是传统作用于当今生活的一个形象的比拟。昔日传统对今日生活的预制性使得，“文化的发展主要地不是表征为普遍的和制造的，而是呈现出经由历史延续而培育的特征”[14]。因此，中国特色社会主义法律文化不断成熟和完善的过程中，需要借鉴和吸收世界法律文明的有益成果。但是，这些成果只有同中华民族既有的历史传统和文化积淀相吻合，才能更好地起到调整、指引和规范社会生活的作用，才能贴切人们的生活，吻合人们的心理需要。

立法固然要体现出地方性知识，法律运用的也要对具体的境遇保持应有的关切。法律的实质是以普遍的标准适用于所有人。“在整个宇宙中，甚至没有两个原子的物质是属于同样形式的，这是物理学的伟大法则；法律向这个法则挑战，企图把由无数变化无常的因素构成的人类行为归纳为一个标准。”[15]576它有助于最大程度地实现社会公平。可是，法律一旦制定出来之后，就是停滞固守的，而社会是流动不居的，严格地遵守法律有时候会产生不公平，从而导致法治的悖论。无论古今中外，优秀的法官审案都不能停留在“对号入座”，普遍的法治标准必须同对特殊境遇的关注相结合。法律普遍标准与特殊境遇的矛盾，换成中国传统术语的表达就是“经”和“权”的辩证。“经”是相对不变的处理原则或者法律标准，“权”是可变的具体处理方法和处置策略。原则是抽象的，而事务是具体的，具体问题就必须结合情境具体分析。有“经”无“权”，看似公正规范，实质是陷入法条主义，使人沦为法律的奴隶。法律之中有法理，这是“经”；但是，更要体察事理和情理，这是“权”。

第三，以法官为代表的司法人员的德性决定着依法治国的品质。韩非子之失不在推崇法制，而在彻底剥离了法制与德性的关联。立法权在君，君主个人的禀赋、性格、能力和德性会投射到法律的制定和执行中。如果暴戾的君主制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律，那么，酷法之害将远甚无法之苦。韩非子只将臣视为被动执法的机器。他提醒君主防止“六微”和“八奸”，也就是奸臣活动的六种惯用手法和施展阴谋诡计的八条途径。“六微”之一就是“权借在下”(《韩非子·内储说下》)，“八奸”之一便是“民萌”(《韩非子·内储说下》)。“权借在下”就是君主的权势被臣下借去；“民萌”就是臣下散公财或行私惠收买人心而成其私欲。因此，在王权专制的政治生态中，臣子变通适法的行为很容易被君主理解为犯上作乱的奸诈行为。既然如此，那么对于臣下而言，最安全的做法就是严格地适法。陈胜造反的直接动因是，“会天大雨，道不通，度已失期。失期，法皆斩”(《史记·陈涉世家》)。超过规定的日期而当斩，这是法律的一般规定，可是，对于有德的司法者而言，还应区分失期的缘由。

美国联邦第二巡回上诉法院法官罗杰·J.迈纳提出，“联邦司法职位需要什么样的品德和才能？我认为，杰出的最高法院学者亨利·亚伯拉罕教授道出了真谛。他认为应当从六个方面进行评价：展现出的司法气质，专业知识及业务水平，为人处世的诚实正直，清醒、机敏和明晰的思维，适当的背景及培训经历，清晰流畅的口头和文字表达能力。”[16]66这无疑都是正确的，但更为根本的是司法人员的实践智慧。经由实践智慧这种德性，我们可以习惯性地思虑得好，怎么样道德地行动。“道德德性使我们瞄准正确的目标，实践智慧使我们使用正确的手段”[11]1144a8。法律调整和规范的对象是社会中的人、事和物。社会是一本不成文的书，“正确理解这本书中有关事项的能力，便是法学人士所需要的能力之最低度。”[17]但是，并不是每个人都必定能读懂现实社会，它考验着“读者”的实践智慧。“世事洞明皆学问，人情练达即文章”，不是所有的法律人都能洞明世事和练达人情。因此，由于实践智慧的匮乏，法律就只是枯燥的静止的文字；法律人由于不明情理、事理和伦理，由此对法理的理解也陷入碎片化的境地。“一个人受过法律教育之后，必须具有‘法律头脑’，才能对于法律为适当之运用。”[18]为了达致“法律头脑”，就须要有社会的常识、须要有剖辨的能力、须要有远大的思想和须要有历史的眼光[18]。这些常识、能力、思想和眼光或者是实践智慧的基础，或者是实践智慧的应用。

徒法不仅不能治世，而且无德的酷法会乱世。因此，重要的不仅是追问是否需要法，而是反思需要什么样的法，希望达到什么样的治？显然，治国需要的是善法，期待的是善治。立法者和司法者的德，决定着法律的善恶，决定着以法治世的效果。治世不能纯以德政，但德的脆弱性并不意味着德性无助于社会治理。相反，只有德性成为立法者和司法者的品质，成为法律的重要目标，法律才可能是良法，治理才可能是善治。

参考文献：

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[2]Lawrence Solum、王凌皥：《美德伦理学、新形式主义与法治：Lawrence Solum教授访谈》，载《南京大学法律评论》2010年春季卷。

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责任编辑吴兰丽

作者简介：童建军，哲学博士，中山大学马克思主义学院副教授，研究方向为德性伦理学。

基金项目：国家社科基金重大项目“社会转型中的公民道德建设工程研究——以改革开放前沿广东的实践为切入点”(12&ZD007)

收稿日期：2016-01-03

中图分类号：B82-051

文献标识码：A

文章编号：1671-7023(2016)04-0015-07

Research on Rule by Law from Perspective of Virtue Jurisprudence

TONG Jian-jun

(School of Marxism in Sun Yat-Sen University,Guangzhou 510275,China)

Abstract:Benefiting from the academic wisdom of the revival of virtue ethics,the American theorists of jurisprudence,Lawrence B.Solum as an example,have put forward the conception of virtue jurisprudence.They have reflected the deficiency of affects from normative ethics,such as utilitarianism and deontology,on jurisprudence.They proposed that jurisprudence should return to Aristotle.From the aspects of virtue jurisprudence,good law and excellent governance should not only avoid hurts or defend rights,but also promote the flourishing of human.So the basic concept of law may extend from efficiency,rights and autonomy to virtue and excellence.The judges should own virtue and make virtuous judge.

Key words:rule by law; virtue jurisprudence; virtue ethics