论CISG第79条第2款的免责

2016-03-07张荣芳林霞玲

东北农业大学学报(社会科学版) 2016年5期

关键词：当事方履行义务供货商

张荣芳林霞玲

（福州大学，福建福州 350108）

论CISG第79条第2款的免责

张荣芳林霞玲

（福州大学，福建福州 350108）

随着国际贸易日趋繁荣，《联合国国际货物销售合同公约》成为国际贸易重要公约之一。其中第79条采用全新术语，对合同免责问题作出规定。而第79条第2款关于当事方雇用第三人而违约可能获得免责的条款更是创设性规定。探讨和分析雇用第三人的界定及该款适用条件，对于解决国际贸易纠纷具有重要意义。

CISG；第三人；双重障碍标准；免责

随着经济全球化不断加深，国际货物贸易迅猛发展，相关风险也随之增加。免责条款作为管理、控制风险方式，对国际贸易起到重要调整作用。《联合国国际货物销售合同公约》（United Nations Convention on Contracts for the International Sales of Goods，以下简称《公约》或CISG）第79条①《联合国国际货物销售合同公约》第79条：（1）当事人对不履行义务不负责任，如其能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制障碍，而且对于此障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服之或其后果。（2）如果当事人不履行义务是由于其雇用履行合同的全部或一部分规定的第三人不履行义务所致，该当事人仅在以下情况才能免责：（a）按照上款规定应免责；（b）假如该项规定也适用于雇用人，此人同样免责。（3）本条规定的免责对障碍存在期间有效。（4）不履行义务的一方必须将障碍及对其履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务一方已知道或理应知道此障碍后合理时间内仍未被另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成损害应负赔偿责任。（5）本条规定不妨碍任何一方行使本公约规定的要求损害赔偿以外的任何权利。关于免责问题的规定，对当事方预先分配合同风险、避免不必要摩擦和争议具有重要意义[1]。《公约》第79条第1款独创“障碍”（Impediment）法律概念，同时第2款也创造性规定由于雇用第三人（以下简称第三人）不履行义务导致当事方违约的免责。实践中，较多学者研究“障碍”，而对于“第三人发生障碍违约对当事方免责的影响”却鲜有研究[2]。鉴于此，本文以CISG第79条第2款作为研究对象，对由于第三人原因造成违约的免责问题展开深入研究。

一、界定第三人

（一）第三人条件

国际货物贸易中，当事方常约定由合同以外第三人履行合同全部或部分义务，所以《公约》有必要对此作出规定[3]。《公约》起草之初，并未使用第三人这个词语，而是“Subcontractor”一词，译为“分包人”或“转包人”。但某些法律体系中并不存在此词语，如在某些法系中该词语特指建筑合同下的转包人，因此在最终文本中，《公约》采用“他所雇用履行合同的全部或一部分规定的第三人”这一表述。但《公约》本身并未对雇用第三人作明确界定，仅《公约》秘书处在1978年草案评注中强调“第三者必须是被雇用履行合同的全部或一部分规定的人，不包括卖方的货物供应者或原料供应者。”②《秘书处编写的关于国际货物销售合同公约草案的评注》，1979年3月14日，英文可参见：Guide to CISG Article 79,No.12,http://www. cisg.law.pace.edu/cisg/text/secomm/secomm-79.html，2016年4月11日访问。综上，雇用第三人应同时满足以下两个条件。

1.具有一定独立性。首先，第三人必须是合同

当事方之外的自然人或法人，即在法律上独立于当事方且为之履行义务的人[4]。如果第三人缺乏一定独立性，如第三人是当事方的子公司或分公司时，当事方可通过关联交易等方法实际控制该第三人，并将第三人行为视为该当事方履行合同义务的行为，则该当事方由于第三人遇到超出其控制的障碍而无法履行义务时，也不能援引《公约》第79条第2款予以免责。因此第三人是否处于合同当事方控制之下是判断其是否具有一定独立性的标准。

2.分包合同与主合同具有密切联系。第三人除具有一定独立性外，还应与主张免责的违约当事方之间存在分包合同，这是核心条件。一般分包合同是在主合同之后确定。当然，第三人并非需要了解主合同的存在及其内容。其次，分包合同与主合同还存在特定联系，《公约》同样未说明此联系，Honnald教授则认为该分包合同与主合同之间应存在密切联系，而且违约当事方能够评估该第三人的生产过程与经济责任③See John O.Honnold,Uniform Law for International Sales Under the 1980 United Nations Convention,Kluwer Law International,1991,p.440.。具体而言，此密切联系体现在，合同违约当事方与雇用第三人签订分包合同目的是为履行已存在的主合同义务[5]。而且，第三人是违约当事方专门为履行主合同而选择，目的是帮助完成主合同中违约当事方的部分义务，因此两者之间具有密切联系。此密切联系下，第三人履行分包合同义务是为主合同履行创造先决条件，同时也是保障当事方可完全履行合同义务前提条件。如果第三人无法履行主合同义务，便会导致主合同一方当事方违约，因此第三人被视为当事方履约能力的扩张，当事方可援引该款免责。

（二）对第三人识别

实践中，常发生供货商与承运人是否可被认定为公约所指第三人问题，学者有不同观点。

1.供货商。有学者认为，供货商与主合同当事方之间的合同属于分包合同④黄洁《浅析＜联合国国际货物销售合同公约＞第79条》，《国际商务研究》2002年第5期，第64页。。但一般情况下，供货商被排除在雇用第三人范围之外，在秘书处评论中特别强调此点[6]。首先，一般供货商，如原材料、零件等供货商，并非为履行主合同全部或部分义务而存在。一般情况下，供货商仅为当事方履行主合同创造条件。其次，供货商与合同当事方之间关系不如雇用第三人与合同当事方之间关系密切。实践中已有案例将供货商排除在第三人范围之外，如1996年德国汉堡地区仲裁庭裁决的“中国商品案”（Chinese goods case）⑤CISG Case Presentation,Germany 21 March 1996 Hamburg Arbitration Proceeding(Chinese goods case),http://cisgw3.law.pace.edu/cases/ 960321g1.html,2015年6月11日访问。，该案中，买方德国公司与卖方香港公司签订中国商品分销合同。根据该分销合同，卖方需从中国生产商进货，买方负责将中国商品在欧洲分销。但由于中国生产商出现财务问题，卖方未能完成订货，从而未能履行合同义务。仲裁庭裁决结果认为本案中中国生产商不属于《公约》里规定的第三人。

但是，并非所有供货商均被排除在第三人之外。在当事方对供货商只有唯一选择时，如在政府供货或供货商形成垄断的情况下，当事方无法随意选择供货商或无法对供货商施加影响，此时不能再严格要求当事方对无法自由选择的第三人即供货商不履行义务的行为负责。法国地区法院1998年判决的“Flippe Christian v.Douet Sport Collections”案⑥CISG Case Presentation,France 19 January 1998 District Court Besançon(Flippe Christian v.Douet Sport Collections),http://cisgw3.law.pace. edu/cases/980119f1.html,2015年6月17日访问。中认为，法国卖方雇用生产柔道服装布料的唯一制造商，由于提供该服装布料的供货商是唯一的，法国卖方对供货商选择已超出可控范围，卖方无法对供货商施加影响，也无法通过其他方式采购货物，因此该服装布料制造商是《公约》中所指第三人，第三人违约行为已构成卖方障碍。由于卖方及其雇用第三人均满足《公约》第79条第1款和第2款规定，因此卖方违约责任被免除，但瑞士买方有权利要求减价。相反的案例还有1997年德国汉堡州高级法院审理的“钼铁案”（Iron molybdenum case）⑦CISG Case Presentation,Germany 28 February 1997 Appellate Court Hamburg(Iron molybdenum case),http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/wais/ db/cases2/970228g1.html,2015年6月11日访问。，本案中德国卖方与英国买方订立钼铁购销合同，由德国卖方提供中国生产的钼铁。但由于中国供货商生产困难，直至英国买方起诉之日，德国卖方也无法履行交货义务。法

院认为卖方辩称其可以根据公约第79条免责的理由不成立，原因在于生产钼铁的中国供货商不是《公约》中第三人，并且中国供货商也非卖方唯一供货源，卖方可寻求其他供货途径避免此风险，因此卖方应承担供货商无法交货的违约责任。综上，判断供应商是否为第79条第2款的雇用第三人，关键在于第三人与当事方之间是否具有密切关系。对当事方而言，如果供应商唯一、不可替代，则该供应商与当事方密不可分。

2.承运人。贸易法委员会工作小组在讨论第79条第2款过程中，德国代表认为承运人也应属于可免责第三人⑧联合国国际贸易法委员会《第一委员会的报告》，1980年4月7日，《联合国国际货物销售合同会议》第165页。，但该建议最终未被采纳。承运人是否属于第三人，关键在于承运人直接向合同对方当事方履行的义务是否为主合同下卖方当事方义务。如1999年瑞典苏黎世地区商业法庭裁决的“美术书案”（Art books case）⑨CISG Case Presentation,Switzerland 10 February 1999 Commercial Court Zürich(Art books case),http://cisgw3.law.pace.edu/cases/990210s1. html,2015年6月11日访问。中，瑞士买方与意大利卖方订立美术书籍印刷、装订合同。合同订立后，卖方将书籍交给一家快递公司承运。但因快递公司原因导致货物迟延交付。法庭认为本案中根据合同约定，卖方义务并不包括运输，卖方在货交第一承运人时已履行主合同义务，此承运人并非由卖方雇用履行交货义务的人，因此此承运人并不属于公约第79条第2款所指第三人。

然而，并非所有情况下的承运人均被排除在《公约》意义上的第三人之外。如1995年中国国际经济贸易仲裁委员会裁决的“羊毛案”（Wool case）10CISG Case Presentation,China 10 March 1995 CIETAC Arbitration Proceeding(Wool case),http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950310c1.html, 2015年6月11日访问。中，买卖双方于1993年3月20日以C&F上海的价格订立羊毛进口合同，货物运输公司通知买方货物到港日期为1993年8月10日。但实际上货物已由另一船舶于7月20日运抵港口。由于收到错误船名、船期信息，买方遭受巨大损失。而仲裁庭认为在C&F条件下，卖方义务包括运输货物、通知买方船舶及货物到达时间，因此承运人属于由卖方雇用履行此义务的第三人。

上述案例均因承运人行为违约，然而对承运人是否为卖方第三人的裁判结果却截然相反。这说明判断承运人是否为《公约》第79条第2款所指第三人，关键在于承运人直接履行义务必须为主合同下被诉违约当事方的义务。除承运人具有独立地位外，还要求承运人履行的运输义务是违约当事方履行义务的一部分，两者联系密切。当然，上述案件中，即使承运人被裁定为卖方第三人，也仅满足卖方在有第三人情形下可获免责的第一个条件，卖方最终是否可获免责，还需依照第79条第2款其他规定加以甄别。

二、第79条第2款适用条件

合同双方均可援引《公约》第79条第2款请求免责，分析该条款可知，违约当事方必须同时符合下列条件才可免除损害赔偿责任。

（一）当事人因第三人遇障碍违约而违约

首先，合同当事方违约原因是由于雇用第三人因障碍违约。这涉及第三人违约与合同当事方违约间关系。但两个违约行为的关系，《公约》立法者并未讨论[7]。

第三人对于合同当事方而言具有不可替代地位，并且第三人违约行为与合同当事方违约行为之间应为直接因果关系。首先，该第三人应在分包合同所涉领域内具有垄断性或唯一性地位，而并非任意可取代的第三人。其次，第三人与合同当事方之间存在转包合同，而且转包合同与主合同之间联系密切，使其违约行为将直接导致当事方违约。如合同义务人需交付的标的数量是100万只，其中20万只由另一方B生产，此时转包合同与主合同具有密切联系，是主合同的一部分，因为B履行的义务是合同当事一方履行义务的组成部分。此时B具有第79条第2款中的第三人资格。此外，如果合同当事方违约的直接原因不仅是第三人因障碍而发生违约行为，还有其他原因，则同样可援引该款，但仅第三人因障碍违约而引起违约部分可免责。如买卖双方订立的合同约定卖方于3月17日交货，2月17日由于履行主合同部分义务的第三人遇到某不可控障碍，使卖方不能按合同约定时间交货，但该障碍已于4月17日消除，卖方在6月9日交货。根据公约第79条第2款规

定，卖方对于4月17日前因第三人遭遇障碍延迟交货引起的损害赔偿可免责，但卖方并未在障碍消除后合理期限交货，故对障碍消除后合理期限内应当交货之日至6月9日的迟延交货应付赔偿责任。

（二）必须符合双重障碍规则

《公约》第79条第2款规定：“……（a）按照上款规定应免除责任，和（b）假如该项规定也适用于雇用人，此人同样免除责任。”因此，所谓“双重障碍规则”11[英]麦克·布瑞奇著，林一飞等译，《国际货物销售法律与实务》，法律出版社2004年，第124页。是指，首先，雇用第三人的违约行为必须是由于第1款所指的障碍导致；其次，导致第三人不履行义务的事件对于违约方而言也应是一种障碍，并且违约方必须证明，第三人由于障碍而违约的行为不可预见、不可避免、不可克服，当事方因此违约[8]。此为双重要求，两者必须同时具备，才适用该免责规定。《公约》规定，目的是限制违约方以第三人不履行为免责借口，从而最大限度维护交易秩序。因此，违约当事方援引该款时，必须证明其雇用的第三人满足第1款免责标准，同时仍需证明本身也符合第1款规定。如1999年德国最高法院判决的“石蜡案”（Vine wax case）12CISG Case Presentation,Germany 24 March 1999 Supreme Court(Vine wax case),http://cisgw3.law.pace.edu/cases/990324g1.html，2015年6月19日访问。中，德国买方与奥地利卖方订立石蜡买卖合同，但卖方交付的石蜡质量存在瑕疵。买方向卖方索赔时，卖方辩称石蜡瑕疵是由供货商行为造成，供货商行为已超出卖方控制，因此应根据《公约》第79条规定予以免责。德国最高法院审理后认为只有同时满足79条第1款与第2款条件时，卖方才可免责。虽然雇用第三人由于障碍生产的石蜡质量存在瑕疵而使卖方违约，但卖方对交付的石蜡有检测义务，卖方可通过检测避免或克服质量问题。未开展质量检测即交付买方，无法证明雇用第三人违约行为对违约当事方是不可避免、不可克服的“障碍”。因此卖方不满足该款免责条件。综上，只有同时符合“双重障碍规则”，违约当事方才能援引公约第79条予以免责。

三、对第79条第2款的评价

（一）该款存在必要性

在《公约》立法过程中，第79条第2款具有争议[9]。丹麦和芬兰代表提出应在第三者前加入“供应人”一词；联邦德国代表提案认为在加入“供应人”一词之后，应加入“承运人”；巴基斯坦代表提出在第65条第2款（即现在《公约》第79条第2款）末尾处添加“条件是合同已明示或默示表示当事方要分包合同”；而土耳其、瑞士、澳大利亚代表则认为应直接删除第2款规定，因为接受第三人不履行义务作为豁免很危险，这将成为不愿履行义务的当事方的借口13《联合国国际货物销售合同会议》第二部分简要记录之第二十七次会议，1980年3月28日，《联合国国际货物销售合同会议》第475页。英文可参见http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/1stcommittee/summaries79,80.html，2016年4月23日访问。。鉴于对第2款分歧较大，在第一委员会第三十三次会议上，委员会对第2款提出两个方案：方案一的案文与现有案文十分接近，而方案二则是删除该款。经各国代表讨论后，第一委员会主席在回答法国代表问题时提出“如果备选办法一中的案文被否决，委员会将决定保留第65条第2款现有案文。”最终方案一因21票反对、16票赞成被否决，方案二也因23票反对、22款赞成未获通过，因此第65条第2款现有案文保留至今14《联合国国际货物销售合同会议》第二部分简要记录之第三十三次会议，1980年4月3日，《联合国国际货物销售合同会议》第511页。英文可参见http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/1stcommittee/summaries79,80.html，2016年4月23日访问。。

《公约》第79条第2款规定当事方由于雇用第三人违约而违约的免责情形，属于创造性规定。《公约》第45条15《联合国国际货物销售合同公约》第45条：（1）如果卖方不履行他在合同和本公约中的任何义务，买方可以：（a）行使第四十六条至第五十二条所规定的权利；（b）按照第七十四条至第七十七条的规定，要求损害赔偿。（2）买方可能享有的要求损害赔偿的任何权利，不因他行使采取其他补救办法的权利而丧失。（3）如果买方对违反合同采取某种补救办法，法院或仲裁庭不得给予卖方宽限期。和第61条16《联合国国际货物销售合同公约》第61条：（1）如果买方不履行他在合同和本公约中的任何义务，卖方可以：（a）行使第六十二条至第六十五条所规定的权利；（b）按照第七十四至第七十七条的规定，要求损害赔偿。（2）卖方可能享有的要求损害赔偿的任何权利，不因他行使采取其他补救办法的权利而丧失。（3）如果卖方对违反合同采取某种补救办法，法院或仲裁庭不得给予买方宽限期。确立严格责任原则，在严格责任原则之下，合同当事方必须对其违约行为承担违约责任，除非遭遇障碍情形，否则合同当事方不可免责[10]。但《公约》却又在第79条规定因雇用第三人违约而导致当事方违约的免责情

形，将发生“障碍”主体适用范围扩大到除买卖合同当事方之外的第三人，这是合同法理论的重要突破。但有学者认为，该款对违约当事方过于严苛，缩小其免责范围，却加重责任，因为在第三人违约情形下，违约当事方要求免责必须证明自己和第三人均符合“障碍”规定。而实践中，根据该款而获得免责的案例很少。因此，该款并未加重违约当事方责任。首先，在《欧洲合同法原则》（PECL）第8:107条中规定：“当事方将合同履行交托他人，仍然要对合同履行负责。”17《欧洲合同法原则》第8:107条的原文为：“A party which entrusts performance of the contract to another person remains responsible for per⁃formance.”英文可参见：Guide to Article 79,Comparison with Principles of European Contract Law(PECL),http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/ peclcomp79.html，2015年6月19日访问。这说明，将合同义务全部或部分交托给他人履行的当事方，仍需对整个合同履行负责。其次，从守约当事方角度看，违约当事方应履行的主合同义务，包括保证雇用第三人履行义务的完成。因此违约当事方应对所选任的雇用第三人行为承担风险，第三人违约应视为当事方违约。但《公约》第79条第2款却给违约当事方留下一个因第三人违约而可能获得免责的“后门”，这种对合同理论与法律规定的突破，如果说是加重违约当事方责任，并不客观。事实上，第79条第2款规定是对违约方遭遇“障碍”的情形予以扩展，即“第三人因障碍而发生违约行为”对于合同违约当事方是不可预见、不可避免并不能克服的，《公约》也将其纳入“障碍”范畴，并给予违约方免责[11]。第79条第2款规定考虑到国际贸易中违约方在第三人违约特定情形下的困境，将“障碍”发生情形由常见、无可争议的自然灾害扩展到“第三人”，明确第三人违约行为在符合双重障碍标准下，合同违约当事方也可获得免责。尽管在实践中违约当事方依据该款获得免责的机会不多，但该条款确实在一定程度上减轻违约方责任，增加违约方获免责机会，对平衡合同双方当事方的权利义务和风险承担具有积极意义。

（二）该款在司法实践中的重要意义

虽然第79条第2款以微弱优势被保留，但该条款是《公约》的创造性规定。因为不论是《国际商事合同通则》（UPICC）还是《欧洲合同法原则》中均无关于因第三人原因导致合同无法履行的免责规定[12]。同样，美国《统一商法典》《德国民法典》《法国民法典》中仅有关于给付不能、不可抗力的相关规定，并无关于违约当事方可以第三人原因而免责的规定。《公约》前身——193,000 Cases 10,000 Case Annotations Uncitral Digest Cases for Article 79 Plus Added Cases for This Article,http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/ text/digest-cases-79.html，2015年12月15日访问。64年《国际货物买卖统一法公约》中也无类似规定。《公约》对第三人原因造成违约的免责规定是对实践中越来越多分包合同的反映18See Tallon,In Bianca-Bonell Commentary on the International Sales Law,Giuffrè:Milan(1987)572-595.英文可参见http://www.cisg.law.pace. edu/cisg/biblio/tallon-bb79.html，2015年6月19日访问。。因为在国际货物贸易过程中，跨国分包合同往往比国内分包合同更复杂，影响因素也更广泛，因此有必要设计一个专门针对分包合同中第三人的条款，从而保障主合同当事方利益[13]。《公约》第79条第2款是较为独特规定，在联合国国际贸易法委员会关于第79条的判例摘要及其他涉及第79条的159个案例中，有19个案例直接与第79条第2款相关19。当然，这些仅为公布在国际贸易法委员会网站上的数据，各国在本国内依照《公约》第79条第2款裁判的案例也不少。虽然该条款在第三人界定方面未给出明确范围，而且实践中援引此款免责概率较小，但该条款为国际货物买卖贸易公平和诚信提供法律保障[14]。各国关于第79条第2款案例的裁判也体现了该条款为解决国际贸易纠纷所做贡献。因此，该条款对国际货物贸易发展具有重要意义。但同时，在涉及雇用第三人情况下，裁判机构应严格审查第三人界定，防止该条款被滥用[15]。

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