籍 薇

(中央财经大学 法学院，北京 100081)



可证券化知识产权资产的选择问题研究

籍 薇

(中央财经大学 法学院，北京 100081)

知识产权证券化从本质上说是资产证券化的一种，被证券化的知识产权资产应该首先符合资产证券化中对资产的要求。由于知识产权无形资产具有特殊性，与传统资产比较，又有自身特点。应根据可证券化资产的标准，同时结合知识产权的特点，确定可证券化的知识产权资产应具有的特征。

知识产权;证券化;基础资产

资产证券化是以资产支持证券权益偿付的来源主要是证券化的资产和其产生的现金流为支撑的融资方式。可见，基础资产的选择在证券化中居于很重要的位置。知识产权证券化是一种以知识产权为基础的特殊主体的资产证券化，是一种特殊的资产支持证券。所以，要根据可证券化的资产选择标准和知识产权的特点结合起来选择。不是所有的知识产权都可以证券化，所以知识产权资产的选择已成为知识产权证券化的基础。因此，本文研究可证券化知识产权基础资产的问题。

一、可证券化资产的标准和要求

对现有的和流行的证券化品种，资产证券化对资产或资产池的要求基本是相同的。根据CS第一波士顿观点，证券化资产一般具有以下特点：“①可理解的信用特征；②明确的支付模式和可预见的现金流量；③平均还款期限为一年；④拖欠率和违约率低；⑤完全分期摊还；⑥借款人多元化；⑦清算价值高。”[1]从可证券化资产标准可知，首先，可证券化资产必须有一个先决条件——基础资产能产生现金流。所有这些标准都是紧密围绕“可预期的未来，稳定的现金流”这个核心问题的具体细化和量化。其次，资产权益完整性。发起人对该基础资产的处分不受任何的限制，具有完全所有权。这是希望基础资产的权利归属情况明确，以避免发生不必要的争议，降低基础资产的信用。再次，资产具有可转让性。这样发起人可将证券化资产“真实出售”，实现这些资产与发起人信用和其他资产的“风险隔离”。

二、可证券化知识产权资产的标准和要求

(一)知识产权资产的特殊性

可证券化的基础资产是自身具有无形性、地域性、时间性和专有性等特点的知识产权，与传统证券化基础资产不同。以知识产权作为基础资产表现出自身的特点，主要体现在：

1.知识产权权利状态是复杂的

与传统的住房抵押贷款证券化相比，知识产权证券化基础资产的权利人和法律关系较复杂。从横向上来看，知识产权种类繁多，如版权涉及个人作品与合作作品、职务作品与非职务作品，有些还会涉及继承人继承权问题；专利则会存在共同发明人，可能有合法授权的在先权利。在转让给SPV时，知识产权的提供者是否真正拥有该项产权①哪怕是在普通的知识产权资产转让中，弄清谁才是真正的权利人也是非常重要的。在1995年北京市第一中级人民法院判决的“迪斯尼公司诉北京出版社等”一案中,北京出版社正因为没有弄清供方麦克斯韦尔公司并非迪斯尼作品的版权人(或有权进行分许可之人)而出钱买下出版发行权。找错了对象，以致麦克斯韦尔公司破产后,北京出版社立即没有着落,它付了自认为应付的钱,却侵犯迪斯尼公司的权利。，或如果存在该证券化基础资产是从其他知识产权人处获得的许可使用权，电影作品里面包含许多其他人的版权，如剧本、音乐作品等问题时，还需要考虑发起人、SPV与第三方当事人对知识产权的权属关系，对与交易主体和知识产权有关的所有包含权利义务关系的法律文件进行详明的审查。从纵向上看，同一知识产权不同阶段会有不同的权利类型与价值方式,一项专利在没有申请专利之前是作为一种商业秘密存在的,而在申请过程中则是一种专利的期待权存在,一旦专利获得批准就转化为专利权,获得完全的垄断地位。因此，在同一知识产权的不同权利表现阶段,权利状态并非稳定的，是否都能成为知识产权证券化的基础资产也是存在争议的。

此外，由于知识产权的本身特征，通常其本身不能自主产生收益，而是要与其他有形资产(如产品生产线等)、无形资产(如工业诀窍等)结合，企业才能正常经营产生收益。所以在知识产权证券化过程中，需将这些必要的有形资产与无形资产一起纳入到基础资产的范围内。加上有形资产与无形资产的转让程序不同，可见知识产权资产的价值实现也较复杂。

2.知识产权风险更加不确定，现金流缺乏稳定性

知识产权会因技术革新、消费大众偏好、流行趋势、侵权纠纷等变化而引起价值剧烈波动，可预见的稳定的现金流是证券化成功的关键,知识产权价值的波动使得现金流缺乏稳定的预见性。新技术的更新会淘汰旧技术，尤其是高速发展的高科技产业，使知识产权的经济价值受到很大影响；在构建专利池时，还可能会出现反垄断问题，如果将市场上几种功能类似或是处于上下游技术关系的专利技术组合，这在很大程度上会增强专利技术人的市场控制力，但却会造成市场上竞争减少，带来竞争法的问题而招致违法制裁的风险。这些风险不确定会使发起人面临巨大的竞争压力，严重干扰现金流的稳定性及可预测性。

3.知识产权价值评估困难，资产流动性较差

在资产证券化中，标的资产的选择在很大程度上取决于标的资产价值评估的结果，而知识产权价值的正确评估是准确预测现金流量的必要条件。但是实践中影响知识产权价值的因素很多，除了知识产权自身特点，不可预期的技术更新、诉讼风险等因素多具有不确定性，所以准确评估知识产权价值很困难。价值评估的标的是“权利”，这是与有形资产相比的特殊性。当前,将有形资产的评估方法用于知识产权价值的评估有局限。知识产权的特殊性使得知识产权收益与风险难以确定，所以其价值评估成为很复杂的问题*如在对商标权进行评估时，应注意到商誉的建立往往是非常缓慢的,而商誉的丧失则可能是非常迅速的。如几年前的“三鹿”商标价值上亿元，一夜之间一文不值。。

(二)可证券化知识产权的标准

参考资产证券化的共同性标准，结合知识产权所具备的特征，可证券化知识产权资产要具有下列标准：

1.知识产权资产必须能够产生稳定的、可预测的现金流

现金流的产生与该知识产权资产的估价可能性是密切相关的，一切无形资产只有具备能转化成现金的可能性，才可对其顺利进行证券化。现金流量的可预测性是在现有条件下，知识产权的价值可以很容易地评估，其中包括过去收入历史数据的知识产权，以及具有良好市场前景的资产。例如，在美国药业特许公司2003年推出的第二桩专利资产证券化交易案中，选择利妥昔单抗治疗淋巴癌的药物，这种药在美国有较好的市场前景。现金流具有稳定性，主要是指该知识产权的年收入波动幅度不大，能够比较稳定地估计。例如，美国药业特许公司所选择的一种控制自然产生的蛋白质Neupoger JNeulasta 药品专利，因为医治某些疾病效果明显，且不容易被仿制，同时选择的公司是有实力的药品公司Memorial Sloan Kettering ,在市场中处于垄断地位。这种处于垄断地位的知识产权，其现金收入无疑是十分稳定的[1]。

2.知识产权的权属应当确切，权利边界应当清晰，权利状态应当稳定

例如，对于著作权作品来说，其适用作品完成时权利自动生成规则，著作权的取得没有登记备案的法定要求，因此在很多情形下，无法准确地判断出真正权利人。在共有知识产权的情况下，必须取得所有共同权利人的同意，才能转让该权利。要明确谁是真正的权利主体，权利主体有哪些，权利主体的不明确会导致纠纷的产生，给证券化带来不必要的麻烦。

3.知识产权应可转让

对于依法律规定不能转让的权利(如署名权、保护作品完整权等人身权利),或依自身性质不能转让或者转让受限制的权利(如地理标志权、商号权等)，是不能作为知识产权证券化基础资产的。

三、可证券化知识产权基础资产的具体分析

知识产权种类繁多，在理论上,只要满足可证券化知识产权资产的标准,就都有进行证券化的可能,但有些问题还需要结合具体知识产权进一步探讨。

(一)著作权

广义的著作权包括著作权本身及其邻接权，是民事主体依法对作品及相关客体所享有的专有权利[2]。不论是著作权本身还是其邻接权,其权利内容十分广泛,我国《著作权法》列举多种著作权，并且,科学技术的进步一直推动着著作权的发展，使其有不断扩大的趋势,如“信息网络传播权”,就是伴随互联网的普及应运而生的。

首先，著作权与商标权和专利权不同，在商标权中，商标的价值虽然与无法转让的商誉直接相关,但最终商誉还是企业的一种潜在经济利益。专利权中几乎不包含精神性的权利。而著作权在很大意义上是作者思想感情及价值观的具体体现，是作者人格的延伸和内心精神的体现*德国著作权法专家迪茨为此还将作品称为作者“心智的孩子”(Intellectual Child)。。我国《著作权法》第十条将著作权分为人身权和财产权,但对其中的人身权转让没有明确规定。但从《民法通则》对人身权的一般规定中来推出其是不可转让的*我国台湾地区规定“著作人格权专属于著作人本身，不得让与或继承”。。因此，著作权的人身权利是不可转让的，它不能作为基础资产来进行证券化。不能产生经济利益的权利,自然不能成为资产证券化的基础。

其次，要分析是不是所有的财产权利都可以成为著作权证券化的基础资产。根据我国《著作权法》第25条的规定,可转让的财产权利包括复制权等十三种权利,这些权利是否可以成为证券化的标的,还是要看其是否符合可证券化知识产权资产的标准。能够产生稳定的可预测的现金流是证券化的先决条件。按照这一标准评判，能够证券化的权利将大大缩小。复制权是著作权财产权利的核心权利，但其本身并不能单独产生现金流，其必须与发行权相结合才能产生收益；广播权、改编权、展览权、汇编权、翻译权以及摄制权是能获取收益的,但这是一种一次性的商品价值交换,并且有很大偶然性,并不符合稳定现金流要求；至于表演者权利,虽然有演唱会或演出的“门票收益权”进行证券化的案例,但这与表演者的知名度、流行趋势紧密相关。

目前，我国的《著作权法》适合证券化的权利有发行权、出租权、信息网络传播权及放映权。因为这些权利的收益基础是著作权 “使用权收益”,能够在不改变权属状态的情况下获得稳定的现金流,且权利的实现都是依附特定商品,在实现价值增值同时,可最大限度地进行商业化利用，如电影放映或制作成CD不断出版以及在互联网上收费观看、下载等,是获取稳定现金流的保障。

再次，在国外著作权证券化的实践中,往往都是著作权与邻接权组成财产性权利组合,如鲍伊证券，其基础资产既包括个人歌曲的许可费收入，也包括唱片销售、制成商业短片、电台播放等所获得的收入证券化。可知,各种著作权要素组合的具体作品是比较优化的证券化资产。关键就在于这类基础资产必须尽可能权利归属简单,或按照“权利穷尽”原则,无在先权利人的诉求[3]。鲍伊证券成功的主要原因在于David Bowie为身兼演唱、作词及作曲等多重身份的创作型歌手,对其音乐作品拥有完整的著作权[4]，使得证券化的音乐作品的权利归属单纯,避免权利转让过程中可能产生的法律风险*著名流行歌手Michael Jackson就因为其音乐作品的共同权利人Sony唱片公司不愿意参加而无法进行证券化交易。。

综上,对于著作权及其邻接权的证券化来说,基础资产选择面临的首要问题就是将众多分散的、能够产生稳定可预测现金流的各种收益权“组合”,组成较为稳定的基础资产池,克服著作权本身权利分散、单笔交易价值低的特性。

(二)商标权

商标是一种标记，其在当今社会发挥的功能并非仅仅是人们所称的“表示商品或服务的来源”,现代商标的价值在于创造购买力[5]。换言之，商标能够证券化,正是依赖该商标品牌培养的长期稳定消费群体,能够成为稳定现金流收益的来源。也就是说，能够证券化的商标必须是拥有较高知名度的商标。这可从目前存在的商标权证券化的案例中得到肯定，如Guess案、BCBG Max Azria案、DB Master Finance案等。可见,目前成功的商标证券化案例的基础资产几乎都是驰名商标。这除了考虑其能够产生稳定可预测的现金流，还因对驰名商标提供跨类保护而获得的强于一般商标的保护,这就降低商标在证券化以后面临的商标无效、侵权等风险的出现。因此，驰名商标比普通商标更适合成为资产证券化的基础资产。

因为商标一个持续稳定的质量的象征，公司必须保持持续稳定的质量，使企业有一个稳定的现金流，所以商标一般是作为企业的“核心资产”的。从这个角度来说，商标是不能随意转让或许可给其他企业使用的。在许多国家，如美国，它是禁止商标买卖或者许可使用，除非与该商标所标示之商品的生产权一并买卖或者许可[6]。由此可见，商标的转让是转让有关生产该品牌产品的权利，而不是单独出售商标。在许可使用其商标时，商标所有人也具有一种对被许可人的商品品质进行监控的激励，以确保被许可人没有出售品质较次的商品而损害商标所有人的声誉，降低商标价值。其他国家也都有类似的规定*我国《商标法》第42条和43条就规定商标权的受让人或者被许可人必须保证使用该商标的商品质量。。从目前出现的商标权证券化实践中也可以看出,企业用以进行证券化的并不是商标权或者商标特许使用权本身,而是通过商标权和许可使用的收益来进行证券化。

综上,对于商标权来说,适合证券化的基础资产应该是在一定区域或某一行业拥有稳定的消费者群体的驰名商标。同时出于对企业“核心资产”和“品牌商誉”的考虑,以驰名商标及其许可使用收益权作为证券化的基础资产是较适宜的。

(三)专利权

专利权是通过为发明人或设计人提供一定时期的专有性使用权，保证他能够得到其应得的经济利益的权利。发明、实用新型和外观设计广义上都被纳入专利权的客体范畴。发明专利因满足实用性、新颖性和创造性的条件，能够帮助企业获得更大的利润，所以其作为证券化基础资产的可能性是显而易见的*这在美国和日本已出现的生物药品证券化和光学技术专利证券化实践中给予我们一些启示。如2000年由美国药业特许公司(Royalty Pharma)设计的Zerit的专利证券化；随后,Royalty Pharma公司又于2003年夏季进行另一起专利证券化交易；日本2003年的Scalar光学技术专利证券化。。

但在实践中，实用新型和外观设计进行证券化几乎没有,原因主要在于实用新型和外观设计并非像发明专利那样属于专利权主要保护的对象,一些国家专利法只把发明作为专利权的客体,对实用新型和外观设计则另行立法保护，因各国对发明专利和实用新型专利没有统一保护标准,在涉及知识产权证券海外发行或跨国流通时，实用新型与外观设计就很难成为证券化的基础资产。

此外，从三者的研发投入和技术成本上说,无论是实用新型还是外观设计,它们受保护范围远远窄于发明,并且只能适用具体产品,而不适用于工艺方法(产品制造方法、使用方法或产品新用途等)[7]。而且实用新型和外观设计并不需要具有突出的实质性和显著性的进步，商业价值也远远低于发明。所以将其证券化,现金流量少,风险也较为集中。

综上所述,实用新型与外观设计是不适合作为知识产权资产证券化的资产的，而应当以发明专利及其专利许可费收益权为宜。

(四)其他知识产权

除了上述三类知识产权,还包括商业秘密权、植物新品种权、集成电路布图设计权、地理标志权及商号权等, 这些权利能否进行证券化还要进一步具体分析。以植物新品种权为例来说，如一种新的杂交水稻，提供一种特别的权利保护，授予权利人在一定时期内的独占权。根据《植物新品种保护公约》与TRIPS协议的有关，目前世界范围内，植物新品种保护主要有三种模式，分别是专利保护、植物新品种权(育种者权)保护或二者结合保护，这就会在权利取得方式、保护期限及侵权认定上存在差异。另外，植物新品种也很少纯粹地用于商业目的生产，其产生的现金流较小，不适宜对其进行证券化。

从1997年鲍伊证券开创知识产权证券化先河以来,其可证券化客体范围逐渐扩大，已由音乐版权发展到电影作品、医药专利、球赛电视转播权、品牌时装等, 涉及著作权、商标权和专利权各领域。但是现金流收入的多少始终是直接影响证券化交易成功与否的。从实践经验中看，单一知识产权进行证券化是不安全的。近年来推行的知识产权证券化，多是将多种知识资产打包，构成规模较大的资产池，分散风险。

知识产权证券化虽然理论上应以现有知识产权及其产生的债权为主组成资产池，但知识产权资产的特殊性，某些具体知识产权类型还是不能给出明确结论,而只能通过实践个案的利弊分析拟证券化资产是否适格,从而像著作权、商标权和专利权那样日渐趋于成熟。

[1]董涛.知识产权证券化制度研究[M].北京：清华大学出版社，2009.

[2]王迁.著作权法学[M].北京：北京大学出版社,2007.

[3] 杨延超.知识产权资本化[M].北京：法律出版社,2008.

[4]Teresa N. Kerr. Bowie bonding in the music bizZ:will music royalty securitization be the key to the gold for music industry participants?[J].UCLA Entertainment Law Review, Spring, 2000.

[5]杜颖.社会进步与商标观念：商标法律制度的过去、现在和未来[M].北京：北京大学出版社,2012.

[6][美]威廉·M·兰德斯，等.知识产权法的经济结构[M].金海军，译.北京：北京大学出版社，2005.

[7] 刘银良.知识产权法[M].北京：高等教育出版社，2014.

[责任编辑 薄 刚]

2016-05-21

籍薇，中央财经大学法学院硕士研究生，研究方向：知识产权法。

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2095-0292(2016)04-0114-04