许小莺，刘 永

(1.闽南师范大学，福建 漳州 363000；2.西南政法大学，重庆 401120)



知识产权国际法保护的理论探讨与现实考量

许小莺1，刘 永2

(1.闽南师范大学，福建 漳州 363000；2.西南政法大学，重庆 401120)

知识产权是把“双刃剑”，应进一步扩大知识产权的权利类型，突破原有的制度与框架，为知识产权国际法保护带来新的思考。在全球化的今天，知识产权国际法保护还需要多国通力合作，争取建立公平合理的知识产权国际法保护制度，更好地推动国际投资与技术创新，实现知识产权国际法保护的合法性与正当性的耦合。

知识产权；国际法保护；理论探讨；现实考量

现有的国际知识产权规则是由发达国家制定的，在很大程度上代表着其自身的利益。在经济全球化趋势下，这种由发达国家制定的知识产权保护体系及规则需要进一步变革，制定一套统一的知识产权国家法保护的标准与规则，更好地推动技术创新与国际投资。知识产权是把“双刃剑”，过度保护会导致人权、环境保护等问题，这就应进一步扩大知识产权的权利类型，突破原有的制度与框架，为知识产权国际法保护带来新的思考。

一、知识产权国际法保护的合法性与正当性

(一)知识产权国际法保护的合法性

合法性问题与正当性问题一样，本属于政治制度才需要解决的核心问题。但随着国际贸易与知识产权尤其是专利权制度的飞速发展，知识产权保护的合法性问题渐次产生，并成为知识产权国际法保护的一个重要问题[1]。国外对于知识产权制度曾有很多的质疑声音，如在18世纪末就有对专利制度质疑，荷兰曾经废除过专利法。同时，还有部分学者认为知识产权制度让收入分配不均衡，阻碍科技进步与创新。实际上，知识产权的国家法保护问题的缺失是产权主体国家以及相关利益主体对知识产权国际法保护正当性的认识不足，使得知识产权保护出现结构性、总体性、国际性的失衡问题。从历史视角看，将知识产权纳入关贸总协定将比服务贸易纳入关贸总协定更具争议性，这将迫使一些国家修改国内的知识产权法。同时，发达国家积极争取知识产权的国际保护，进一步扩大对公共健康的影响，加剧生物多样性的冲突，很多人认为这种对环境及人权的不利影响都是知识产权过度保护造成的。

Trips协议出台之后由于其与WTO国际贸易体系捆绑，内置美国等知识产权先发国家国内法为蓝本(如301条款在Trips协议中的滥觞)，从根本上制约知识产权后发国家的创新能力，进一步加剧知识产权国际法保护的合法性危机。所以，这种由发达国家制定的知识产权保护体系以及规则需要进一步变革，制定一套统一的知识产权国家法保护的标准与规则，推动技术创新与国际投资。

(二)知识产权国际法保护的正当性

根据激励论及创新理论，作为知识产权的主体享有自然的权利，如果他们的成果被免费无限制地使用，则会出现更多的模仿主体，这便会导致创造者减少自己的投入以及降低创新的积极性。为了避免出现这样的问题，这就需要在一定程度上降低对知识产权的免费使用，让发明人获得一定期限内对新技术使用的权利。洛克在其《政府论》中提出：“劳动最初是在自然的公有物中确立了财产权，而对于财产权占有的部分不能允许有任何的怀疑，权利与生活是相互独立的，这是因为一个人有权享受其所劳动的成果，这种劳动成果属于私人财产，不同于公共的资源。”[2]知识产权体现的是一种市场的优势，其在本质上有别于垄断经济，创造者是通过自己创造的科技、文化等获得的，具有一定的正当性与合理性。同时，立法者在制定相关法律时已经考虑到其被免费使用的可能性。而且更为重要的是，随着国际贸易全球一体化，原本处于贸易保护体系的各个分割单位的公共性危机也随之加大。尤其是Trips协议与WTO的深度结合，后发国家由于人口和经济的发展(尤其以近三十年非洲人口的剧烈增长为例)，原有的健康问题在知识产权尤其是药品专利的垄断性保护尚未成为国际体系时尚属自身能解决的问题，一俟国际体系的形成和稳固，随着人口剧烈增长引起的健康为主的公共危机在专利药品日益昂贵的情况下，成为威胁到该国生死存亡的重大问题。为此，后发国家联合召开多哈会议，并通过《多哈宣言》，通过确定公共危机原则来确保知识产权国际法保护的正当性问题。

二、知识产权国际法保护确立的理论基础

(一)建构主义与理性选择的争辩

建构主义是研究任何社会关系的方式方法，其建立在人作为社会动物这一假设基础上，人们做出的决策主要是以其所处主流社会的合法行为规范为依据，并据此采取相应的行动。与此相对的是理性选择理论，其认为行为人的决策都是要实现自身利益最大化的一种理性选择结果。当前，国际法的设立是以理性选择说为基础，即国际法的设立是国家实现自身利益最大化而建立的一种国际契约。美国学者戈德史密斯在其《国际法的局限性》中指出：“国际法产生于各国之间对自身权力分配的认知，并理性追随自身利益最大化的行为。”[3]建构主义则认为规则是设计的结果，并赋予理念在法律设立过程中的基础性作用，并具有一定的社会伦理及道德内涵。在对知识产权国际法保护正当性争辩中，理性选择说认为应重点考虑利益或价值是否有效促进社会总福利的增加，而不是公平或正义问题。同时，赋予社会知识创造者以产权，能有效激发他们为社会创造出更加出色的产品，最终实现社会福利的最大化。知识产权在哲学上指的是有形财产权及其延伸，其自然法证明私人财产的合法性。他们认为知识产品是由发明家、创造者在付出巨大智力劳动中产生的，对于他们的劳动应在道义上给予一定的回报，所以赋予知识独占性的权利便是其中重要的回报方式之一。引申到地域当中，理性选择说假定国家在国际知识产权保护中都是应追寻自身利益最大化，并权衡自身的利益所得来决定是否参与某一知识产权的安排。

(二)批判建构主义的理论基础

批判的建构主义认可建构主义对“规范”的假定，并在此基础上提出知识建构的过程。福柯认为，知识并不是客观存在的，而是在建构或维持社会秩序的需要制定出来的规则，社会中的每个人都应遵守该规则。哈贝马斯认为国与国之间在知识产权方面有着协调的空间，以更好地讨论公共利益及共同的社会问题，最终使得利益相关方能对利益形成统一的见解或规范等。但是，随着资本主义的发展，国家开始与社会分离，破坏公共空间的自由性。同时，文化产业开始对权力产生影响，并通过大众媒体、生活官僚化等实际控制公共观念，使得公共空间发生结构性的变化。这样，哈贝马斯的沟通理念开始成为一种理想的状态，人们在现实生活中开始受到意识形态的限制，而沟通理性是通过每一个社会参与者都能以纯粹理性的交流来构筑的，不受任何理性以外因素的影响。当国际体系中存在霸权主义的时候，出现私有知识成为体系知识的现象，其突出表现为霸权国家的法律思想成为体系内部认可的思想，其来源于霸权国家的主动推动。例如，二战后的美国凭借其霸权地位向国际社会推销其民主、自由观念，以构建符合其自身的国际政治秩序。在国际社会不存在霸权行为时，国与国之间能通过平等的交流形成国际共有的思想体系，其突出表现为二战后发展中国家的觉醒，在知识产权国际法保护方面对发达国家主导的知识产权理论提出严峻的挑战。

三、知识产权国际法保护的现实考量与路径

(一)知识产权国际法保护的宏观考量

自从20世纪末关税贸易总协定成立以来，对国际范围内的知识产权实践有着重大影响，各个国家及地区开始重视知识产权在国际范围上的立法保护。知识产权保护意识的进步与人类社会的发展有着密切的联系。进入到工业经济时代以来，知识产权在世界经济中有着突出的作用，知识产权贸易、货物贸易及服务贸易开始成为国际贸易的三大支柱。随着国际贸易的深入发展，知识产权开始在国际贸易及投资中扮演着重要的作用。为此，国内外学者开始从国际知识产权的规则及冲突等多个角度深入探讨。在经济全球化进程中，南北贸易越来越失去均衡，知识产权保护存在南北失衡等方面的问题。例如，在药品产权保护方面存在过分强调权利人的利益。由于发达国家与发展中国家在科技水平、经济发展水平等存在的巨大差距，必将影响到在知识产权保护方面的矛盾与冲突。发展中国家在传统知识、民间艺术等知识保护方面持积极的态度，而发达国家则持相反的态度，其根源都在于利益[4]。所以，现实中的知识产权保护非常复杂，还需要进一步改善知识产权保护规则，需要国际法进行有效说明。

(二)知识产权国际法保护的微观考量

相对于宏观考量，微观考量实际上立足于知识产权保护所在的社会本身的考量，在推进知识产权国际法保护大目标不变的前提下，需侧重考虑知识产权后发国家现实社会状况，以保障知识产权国际法保护的合法性与正当性。然而，TRIPS协议由于与WTO国际贸易体系过于深度的结合，将知识产权界定为私权，为实现知识商品利润最大化的目标，罔顾联合国反复强调的知识产权首先是作为人权的呼吁与倡议。同时，作为人权的知识产权由于在权利体系中处于基石范畴的地位，即使知识产权的财产性权利分属私权，但对于知识产权后发国家，本已极为严重的公共危机(尤其是公共健康危机)，应当本着《多哈宣言》所确定的公共利益原则，对知识产权(尤其是专利权)进行基于本社会公共利益的限制，否则从根本上违背知识产权国际法保护的初衷[5]。

作为负责任的知识产权后发大国和创新大国——中国，除了切实推动以TRIPS协议为核心的知识产权国际法保护体系的进一步完善，还积极加强本国打击侵犯知识产权侵权行为的力度，并辅之以极为严厉的海关措施防止知识产权跨国侵权行为的泛滥。然而，由于TRIPS协议本身存在将知识产权的财产性权利与知识产权本身恶意混淆的倾向与可能，导致我国在知识产权国际法保护的路径中存在认识上的误区。为此，我国应当进一步认识到知识产权首先属于人权，应充分发挥知识产权对于我国知识创新能力的功能，并保障我国人民日益增长的知识获取需求的实现。在实践中加强知识产权创造者的保护，而非以往的过于强调知识产权人(即知识产权所有者)的保护，并立足于我国国情基础之上，吸收公共利益原则、生物多样性以及传统文化保护原则，推动知识产权国际法保护规则的修改，促进知识产权国际法保护的合法性与正当性的实现，进而真正意义上履行我国促进知识产权国际法保护的契约义务与道义义务的完美结合[6]。

(三)知识产权国际法保护的路径

知识产权国际法保护的困境源于其自身存在的问题及现实世界的挑战。知识产权的国际法保护制度主要以国际公约的形式来实施，并逐渐成为统一的国际知识产权规则。20世纪末，随着Trips协议在WTO体系国家的普遍签订，标志着知识产权国际法保护区别于原有的松散的、无力的保护，上升到一个新的历史阶段。鉴于前述所谈到的知识产权国际法保护的合法性与正当性在贸易全球背景下加剧的现实状况，为了推进知识产权国际保护的全面实现，应当从以下四个方面入手： 首先，无论是从合法性还是正当性的维度，原有的以西方发达国家为主导的知识产权国际法保护规则，应当进行修改以帮助知识产权后发国家实现自主知识产权创新能力，并应当侧重引入公共危机原则以帮助日益严重的后发国家国内的公共危机，同时还应进一步加强对生物多样性和传统文化保护。其次，积极参与良好的知识产权国家法新规的制定。发展中国家可以通过多种形式积极增强其在国际知识产权制定中的话语权，以保持相对的利益均衡状态。在全球化的今天，知识产权的保护不单是一个国家的责任与义务，还需要多国通力合作，发达国家应当在技术、经济等领域帮助发展中国家。在具体的实践中，各国应当争取更为公平合理的国际知识产权国际法保护制度。再次，重视参与主体的多元化，尤其强调非政府组织的作用。在知识产权国际法保护中，应重视非政府组织的联系与桥梁作用，最终形成新的身份认同及价值观。最后，合理掌控知识产权国际法保护的界限，避免绝对的单一保护，同时在利益平衡的基础上满足多种利益体的需求。

四、结语

Trips协议虽然促进知识产权国际法保护的实现，但其WTO国际贸易体系的深度结合又反过来阻碍知识产权的实现，并在牟取知识商品利益最大化的目标下，进一步对诸如社会公众食物权、健康权、受教育权、学习权、信息自由权甚至思想自由、表达自由等基本人权构成威胁，甚至通过西方意识形态文化商品的倾销来强行推行西方文化霸权，严重干涉发展中国家和地区多样性文化发展道路的选择，进而阻碍现行知识产权保护制度朝着合目的性和合规律性方向的发展。要真正实现知识产权国际保护，消解知识产权与基本人权的紧张状态，必须立足于各共同体社会本身的实际情况，探索知识产权国际法保护的合理极限，实现知识产权国际法保护的合法性与正当性的耦合[7]。

[1]韩利志.秩序、规则、知识——批判建构主义视角下国际秩序研究[M].北京：经济科学出版社，2013.

[2]杨健.知识产权国际法治探究[D].长春:吉林大学博士学位论文，2013.

[3]徐含.知识产权与人权冲突法律问题研究——以TRIPS协议为阐释维度[D].重庆：西南政法大学硕士学位论文，2010.

[4]汤燕.国际知识产权法的政治分析[D].北京:北京外国语大学硕士学位论文,2014．

[5]刘永.宪法视野下的知识产权保护研究[J].湖北民族学院学报,2013(3).

[6]刘建辉.论知识产权入宪[J]. 武汉理工大学学报：社会科学版,2011(1).

[7]刘茂林,刘永.中国知识产权国际保护的人权视野[J].安徽农业大学学报:社会科学版,2010(4).

[责任编辑 宋 晗]

2016-05-27

许小莺，闽南师范大学法学与公共管理学院讲师，法学硕士，研究方向：知识产权法；刘永，西南政法大学行政法学院法学在站博士后，研究方向：知识产权法、宪法学与行政法学。

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