我国行政法基本原则研究的困境及其路径展望

2016-03-06余厚宏

哈尔滨师范大学社会科学学报 2016年4期

关键词：行政法原则行政

余厚宏

(重庆大学法学院，重庆 400044)

我国行政法基本原则研究的困境及其路径展望

余厚宏

(重庆大学法学院，重庆 400044)

我国行政法的基本原则经历指导思想、学习对象和逻辑起点的变化，基本原则的学说可谓百家争鸣，但近期却进入“冬眠期”并面临法律移植、政府职能转变、行政管理主体多元化、国际化挑战、立法缓慢、政策导向中理论不足等诸多困境，面对新时期的挑战应该坚持正义价值判断的基点以实现公民之自由为目的，从已有法律规范的实际出发，研究确立面向社会生活事实开放的行政法基本原则。

行政法；行政法基本原则；正义价值；挑战与对策

行政法基本原则的内容表述和立场可谓众说纷纭，从行政法教科书到有关基本原则的讨论可以发现有从“一原则说”到“七原则说”的百家争鸣，从另一方面这也是基本原则的确立争议巨大和研究尚处于初始阶段的表现[1]。从渊源上，我国行政法基本原则研究经历四个阶段：20世纪80年代与行政管理的原则和指导思想混同；改革开放推进后的行政法治原则论，20世纪90年代末期对法治原则论的质疑和改进；现今出现从价值取向、行政权与公民权的调整、行政法的立法目的、公民权利保护、程序与实体、理论与实务等众多的切入点提出的众多基本原则的过程[2][3]。从中可以发现对行政法基本原则的讨论有介绍西方学说多而结合中国实际少、价值主张多而适用讨论少、个别原则争论多而整体框架有机组合研究少、同质化程度高而理论深化发展少的特点。

一、行政法基本原则研究困境与新挑战

(一) 西学东渐的困惑与未竟的本土化

西学东渐的最直接原因是近代中国的衰退，中国法学经历从最初学日本、德国到民国学英美，新中国学苏联再到改革开放后继续学习日本与德国[4]。现如今处在全球化时代中，社会趋于平面化，大有天下诸学皆可为我所用的趋势，在此背景下作为发展中国家的中国选择移植发达国家的法律和法律体系是一种必然的选择。行政法及其基本原则同样均是从西方学习而来，然而由于经济发展水平、民族法律文化、政治体制、社会法律传统的不同，从最开始就对法律移植有“橘生淮北则为枳”的担忧，同时也伴随着主张全盘西化到结合中国实际的正确认识的过程[5]。

行政法基本原则的本土化，表现为两个方面：一方面是对国家方针政策的吸收；另一方面，是从中国行政法规具体的制度中总结和提炼的基本原则。其中，对国家方针政策的吸收是本土化过程中极具中国特色的形式。但是从治理理念到法律思想，从政策宣示到法律原则的过程并不是简单的法律语言化可以完成的，前文所述早期的行政法基本原则就有照搬国家治理理念之嫌，比如“贯彻民主集中制原则”“各民族一律平等”“分级管理原则”[6]等和当时的国家治理政策几乎如出一辙，这样的本土化脱离法律移植的客观规律和行政法的基本目的与理念。从已有的本土行政法规中提炼基本原则，比如《行政处罚法》规定听证程序、告知制度、申辩程序等内容使得本是理念范畴的“程序正当”上升为行政法的正当程序原则[7]。随后《国家赔偿法》《行政复议法》《行政许可法》《行政强制法》中回避原则、政府信息公开等制度又将正当程序原则的内涵加以丰富发展。可是行政法规并不能将社会生活的方方面面全部加以规范，并且以法律文本传达行政法的意图存在立法解读不统一的问题，加之法律稳定性和立法实践往往滞后的现实，从我国法律规范提炼基本原则的本土化方式虽然很有价值和可操作性，但是由于成文法自身不可避免的缺陷，这一方式显然不利于行政法基本原则指导、解释、规制、补缺等功能的发挥。

(二) 去中心化与多中心化的挑战

根据政治学治理理论的观点，去中心化是指在公共行政中，传统的中央政府作为唯一的权力和权威的核心地位动摇，集中的权利逐渐变得分散。在这一态势下，社会组织(社会自治组织、国际组织)、私人个体成为常态治理主体，这一趋势被称为多中心化。强调多主体广泛合作参与提供社会公共服务的去中心化和多中心化是现代行政管理根据现行的社会发展和行政治理趋势所提出的反映社会生活实际的总结性观念[8]。在这样的社会治理模式下，传统的科层制网络化被打破，行政权也为社会组织和个人所分担。然而传统的行政法是以控制集中的政府权力为主要内容，如何对分散的权力加以控制和调整并高度概括出原则是一项艰巨的挑战。行政法基本原则应对扩大的行政主体做出回应。比如，传统的法律保留原则不应仅仅局限在对政府权力的控制和代议机关的权力保留，对新兴的国家治理参与主体也要纳入到权力控制的范围。再如，程序正当原则中信息公开、回避、听证等制度涵盖的范围应扩大到所有参与社会治理和公共服务的主体。在信赖利益保护原则中，是否要将众多的行政权分担主体纳入到考虑范围并完善相应的赔偿和申诉制度。

同时伴随着这一趋势，分担行政权力的主体变多，承担公共职能的角色也变多，“有限政府论”下国家行政治理的任务和职能却在不断增加，这些接受权力外包参与公共治理的主体需要由行政法基本原则规范，加之对于“社会自治”以何种方式和何种程度引入到行政法体系中的困惑，这就要求我国行政法学界开创崭新的行政法基本原则加以引导和规范。

(三) 建设服务型政府提出的新要求

“有效、有责、有限”是服务型政府的基本法治理念。政府提供公共产品和公共服务以满足公民的公共需求和利益诉求，政府承担服务责任并以服务公民为宗旨，在服务型政府的建设中，公民本位是核心思想。加之现代高风险社会的时代背景，行政行为的出发点越来越多地考虑风险管控和满足公共需求[9]。传统行政法的法律保留原则对给付行政行为和侵害行政行为呈现两种相反的态度，即有法律依据才可以为侵害行政行为，给付行政行为在不违反法律前提下可自由为之。有学者认为这种两极化的趋势在服务型政府建设过程中是应当深化发展的，因为服务型政府的给付行政行为如果遭到法律保留原则的束缚，就会影响政府为社会和公民提供公共服务和公共产品的基本目标实现[10]。这一观点忽略社会资源的有限性特点。如果对政府的给付行政行为特别是公共服务和公共产品提供不加以法律限制，就很有可能因为政府分配社会资源的不公或者本身由政府承担社会产品和服务供给角色而缺乏代议机关的明确授权等原因，加剧公民的不信任感和社会矛盾。

另外，服务型政府在服务于经济发展和当地生活实际的情况下，比例原则的主观化是不可避免的趋势。比如，社会治安的罚款多少会因为不同地域经济发展水平有所差异，教育资源的分配也会因为当地的实际教育发展水平有所差异。这就给比例原则的客观规制提出新的要求。如今“权力”的概念已经发生变化，传统观念中权力伴随着强制性和暴力，但是如今的权力定义和涵盖已经悄然扩大。著名的哲学家汉娜·阿伦特认为：“权力是人类在公共事业领域协调一致地做出行动的能力，暴力无法产生权力，权力来自于群体，来自于沟通。”在此背景下，公共领域中的信息给予、行为方式指引和专业化的判断解读也应纳入到权力的讨论范畴，对于行政指导行为和公共信息和产品给付行为也应当纳入到权责统一的框架内进行讨论[11]。

(四) 政策导向下的理论准备不足

全面推进依法治国首当其冲的法律部门是行政法，而中国的行政法跟我国的国家治理模式和社会管理模式息息相关。作为起到提纲挈领作用的行政法基本原则对国家治理和社会管理的“亲善性”并不高，除了前文提到的对政策口号生搬硬套，另一个极端是无视国家治理大环境的社会现实，“理想主义”地对基本原则进行引进和创设。同时也由于此类基础性研究的缺失，在国家需要进行制度改革和推进法治进程中，一旦有新的方向和新的社会转型需求，行政法的基本原则理论对相应改革的支撑作用就显得捉襟见肘。

以高效便民原则为例，该原则与我国政府“为人民服务”的宗旨口径一致，但是纵观世界各国行政法规，鲜见把高效便民直接上升为行政法的基本原则的情况。其中“高效”原则是一个很多国外学者反对的基本原则，在以往的研究中，章剑生教授提出“有效率的行政”，但并未对诸多的反对理由做出回应。“便民原则”虽然有具体的法律制度如时限、复议申请灵活方式的体现，也有《行政许可法》《行政复议法》中“遵循便民原则”“便民”等法条的直接规定，但学界不乏将其视为宣誓性口号的观点，并没有学者将其像诚信原则、比例原则、程序正当原则一样进行认真细致的讨论研究。但是中国的社会实际和政治实际的确迫切需要对“便民原则”进行理论化、系统化的深入研究，从而指导国家治理和政府工作，该研究的缺失在一定程度上造成我们的制度不自信和法律适用的空缺。

二、行政法基本原则研究的路径展望

(一) 明确基本原则确立的价值取向

对于基本原则确立的标准有众多的论述，这些观点对行政法基本原则的“特殊性”“普遍性”“法律性”等特性进行揭示，由于逻辑起点和视角范围的差异，对于行政法基本原则的理解和确立标准自然有不同之见解。但以上的特性仅是基本原则的外在表现特征，而行政法基本原则的内在根据是其基本价值，而这个根本价值就是法的正义价值[12]。正义价值相对于其他的价值具有优先性，罗尔斯曾言“正义是社会制度的首要价值”，具体而言正义价值高于效率、自由和社会秩序等价值，而正义的内涵包含最广泛的平等是指不平等中应当给予分配平等和机会平等[13]。

以正义价值为出发点衍生出来的另一个重要价值也是行政法应当保证实现的根本目标是公民的自由。民主宪政是在宪法下的，以民主政治为手段，实现公民人权自由为目的政治过程。公民的自由应由个体的独立、私人幸福的保障、个人政治权利自由组成，实现这一目标的第一个要件就是传统行政法基本原则所宣示的“控权”。此外，人权保障、人性尊严、人文关怀和个人价值的实现都应当被行政法的基本原则在确立时作为必要价值考量[14]。并且当行政法基本原则被作为体系讨论的情况下，面对价值观多元化的复杂情况很有必要进行价值排序，以此作为基本原则平衡取舍的首要根据。

(二) 基本原则之确立需基于法条规范的视角

我国学界对行政法基本原则的研究大多基于主观的标准，并且大多是停留于学理争鸣非法定的基本原则。如果要达成一个统一客观确立标准并且尽可能面向实际减少争议，那么比较可行的是“总则法条基础+分则法条基础+吸收合并”[6]为界定基点的模式。总则法条基础是已经颁行的行政法规中的总则部分对基本原则的规定，分则法条基础是行政法规具体规范中所体现和反映较多的原则内容进行提炼并得出基本原则，吸收合并是如果各项基本原则之间有包含关系或者一个原则可以被另一个原则概括，就应当进行吸收合并，从而达到原则精简的目的。基于法条规范的视角就是要求对基本原则的确立要立足于已有的法律规范。在基本原则确立过程中，存在应然状态和实然状态两种取向，宣示性的原则虽然也是对多种价值的正确判断和追求，但没有具体法条法规支撑的应然性基本原则只不过是看上去很美的空中楼阁，在应然状态和实然状态的选择权衡中，实然状态对维护法律权威指导司法实践有更大的意义并且更具有可操作性。

(三) 原则应当面向生活事实开放

行政法的基本原则应当面向生活事实开放，这个生活事实包括以往的生活经验、现今的生活事实以及合理可预测的将会发生的生活事实。因为在行政法调整的社会关系中，绝大多数公民对行政法规和行政法基本原则是没有具体认识和掌握的，但是公民会根据生活事实来指导自己的行政活动和评判他人和政府的行为，也会根据这个概括模糊的生活经验对将来的行政生活事实做出预期判断。比如，在政府行为不诚信、违反约定或承诺的情况下，公民会基于这种生活事实的认识要求政府做出赔偿，当然可能他们并不知晓信赖利益保护原则。从另一个角度而言，行政法基本原则本身也是行政法规制引导政治活动和社会实践的高度总结，这种提纲挈领的提炼本来就是来源于生活事实，这是与大众对行政法的认识和民众价值判断观念相吻合的。确立行政法的基本原则自然不应该脱离生活事实，同时也要求行政法的基本原则应是一种开放的状态，开放式的基本原则面向社会大众能够进行良性的互动，符合民意地改进基本原则，并且根据公民的合理预期进行基本原则的合理司法适用，是保持基本原则生命力的必然选择。

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