谈词镇，何丽敏

（1.海南大学法学院，海口570228；2.广西防城港市中级人民法院，广西防城港538001）

违约方合同解除权之实体研究

谈词镇1，何丽敏2

（1.海南大学法学院，海口570228；2.广西防城港市中级人民法院，广西防城港538001）

违约方在不具备合同约定和法定解除条件，也未能与守约方达成解除合同协议时，是否享有合同解除权，在学界及实务界均颇有争议。基于合同主体平等原则、合同自由原则、合同正义原则、合同效率价值以及节约社会资源要求，可赋予违约方以合同解除权。然基于契约严守原则，违约方解除合同应受到严格限制，缘于自由相对性及鼓励交易原则，如合同标的不可替代或者替代标的不具备现实性以及损失难以计算等，则不应赋予违约方合同解除权。一旦赋予违约方合同解除权，则须赔偿守约方的履行利益，包括合同约定价格与合同替代履行价格差额和合同替代履行费用等。

违约方；合同解除权；正当性；限制；赔偿责任

合同解除权有三种情形，一是约定解除，即合同当事人在合同中即约定解除事由，在达到解除条件时，合同当事人任何一方均有权解除合同情形；二是法定解除，即法律规定允许合同当事人解除合同情形；三是协议解除，即合同当事人协商同意解除合同情形。如果合同一方不符合约定解除和法定解除条件，也未能与对方达成解除合同协议，却欲跳出合同束缚不继续履行合同，此时作为违约方是否享有合同解除权以解除合同？此问题初看可能是一伪命题，但在商品房买卖合同等领域出现多个诉讼案例，具有现实研究意义。

一、问题的引出

2015年，龙广公司与张某签订《商品房买卖合同》，约定龙广公司将某商品房出售给张某；张某应于签订合同之日起10日内支付购房款10万元，合同签订之日起3个月内付清余下购房款90万元；龙广公司应在张某付清全部购房款之日起3个月内交付房屋。张某按期支付第一笔购房款10万元，但第二笔购房款仅支付30万元，即因个人原因不愿意购买该房屋，并诉至法院，请求解除该买卖合同并承担赔偿责任。解决此案，须首先解决如下实体问题，即张某请求解除合同既不符合合同约定解除条件，也不具有《合同法》94条等法定解除情形，张某作为合同违约方可否以赔偿守约方损失为前提享有合同解除权。如赋予违约方合同解除权，则须如何确定违约方赔偿范围这一实体问题。

对此，学界及实务界主要存在三种观点。第一种观点认为，根据《合同法》第94条规定，除不可抗力原因合同各方当事人均可解除合同外，其他四种情形系赋予守约方之法定解除权，违约方无合同解除权，故应驳回张某之诉请。第二种意见认为，《合同法》未明确否定违约方的请求权，既然张某愿意以承担违约责任的形式解除合同，应可判决解除合同、张某赔偿龙广公司的损失，其中损失赔偿范围限于合同约定价格与解除合同时市场价格的差额；第三种意见认为，可以确认违约方张某的合同解除权，但因合同解除全部归咎于张某，龙广公司在合同履行中并无任何过错，故张某应赔偿的范围应至少相当于合同得到完全履行的利益，即除了赔偿合同约定价格与解除合同时市场价格的差额之外，还应确认龙广公司有权请求张某赔偿最后房屋成交价格与解除合同时市场价格的差额。

二、违约方享有合同解除权的正当性

（一）学界对于违约方合同解除权的争议

本文系基于无约定解除及协议解除情形下，对法律是否允许违约方在特定情形下享有解除合同的权利展开讨论。对于违约方是否享有合同解除权，学界主要有如下几种观点：

1.违约方无合同解除权说。该观点认为，解除合同主要是一种违约救济的方式，那么在通常的情况下，违约方不享有法定解除权，只有受害方才是法定解除权的主体[1]605。在当事人一方违约的情况下，解除权归守约方享有，不然违约方会利用解除制度来谋取不正当利益[2]254。《合同法》第94条中的“当事人”也被解释为债权人，甚或明确否认违约方的解除权[3]490。其理由如王利明教授所言，我国不能承认违约自由：一方面，我国处于市场经济发展初期，为维护交易秩序、保障市场经济正常发展，法律必须鼓励和强化当事人恪守合同；另一方面，违约责任必须以公平正义为价值取向，而且任何违约都是低效率的，都会破坏交易制度[4]177。谢鸿飞教授也认为，在解释论上应认为《合同法》并不承认违约方的解除权。《合同法》从鼓励交易原则出发，都对守约方的解除权做了极其严格的限制，若违约方有随意解除权，显然背离了鼓励交易的宗旨；契约自由并不包括任意解除自由，否则将会削弱契约的约束力，最终使人类恐惧契约自由，“法不禁止”也难以构成有力的理由，因为它是以不伤害他人权利为前提的，而任意解除至少会减损相对人的权利[5]394。

2.违约方可享有合同解除权说。该观点认为，《合同法》第94条“可以解除合同”的“当事人”应理解为“合同各方当事人”。当前形势下,在对任意解除权进行越来越多的设置的时候,对《合同法》第94条解除权主体进行保守性处理是一种比较平衡的权宜之计，但必须及时做出相应的规范[6]93。有学者认为，合同解除权是合同自由原则的体现，法律并未明确禁止违约方的合同解除权[7]100。有学者认为，签订合同的交易主体双方地位平等，有选择交易对象和自主确定交易条款的自由，在其通过认真比较，选择放弃还是继续履行合同，应是其灵活的经营战略和理念成熟的表现，通过承担违约金而终止履行导致自己权益受损的合同，不失为社会资源有效配置的方式，由相对方通过得到违约金实现可期利益的取得亦不违反其订立合同的真意[8]58。

（二）违约方合同解除权的正当性

基于学界对违约方合同解除权有争议，论证违约方合同解除权正当性成为首要之义，之后才能探讨违约责任承担问题。赋予违约方合同解除权，应为正当：

1.合同主体平等之应有之义。合同当事人为平等民事主体，享有平等权利、承担平等义务，即守约方与违约方当然有自主决定合同命运的权利，双方利益都应得到法律平等尊重和保护，而不应过度倾斜保护合同任一方。如上述案例，张某愿以承担赔偿责任为前提解除合同，则守约方之合同利益即已得到保护。在此前提下，对违约方张某一定程度上利益保护当理所必然。如在违约方继续履行合同而无法达到其合同目的之情形下，机械理解法律“依法成立的合同应当履行”之规定，一律排除违约方解除合同权利，显然过度保护守约方，从而降低社会交易效率、耗费极大的社会成本。

2.合同自由原则之内在之义。合同法作为私法领域，坚持“法不禁止即自由”，其力图宣示，扣除禁令后剩余的所有空间均为自由的领地，由此凸显了自由为“扣减权”的无所不包的特性，从而营造了最大的自治空间[9]121。合同自由原则的内在之义即为合同主体在从事合同活动时，根据自己的意愿来设立、变更和终止民事权利义务关系，其中当然应包含当事人有解除合同的自由，即在合同依法成立后、履行完毕之前的任何时候内，当事人都有权解除合同的自由。虽然依法成立的合同即对当事人具有法律约束力，但是当事人仍然有权控制合同成立后的整个生命发展历程[2]19。在不损害守约方利益基础上，赋予违约方解除合同权利，应无不妥。公权力在此情形下，当无强制干涉空间。当然，基于契约严守原则，违约方合同解除权必然要受到一定限制，将在下文探讨。

3.合同正义原则之固有内涵。“合同正义系属平均正义，指对任何人都同样看待，双方的所得与所失应是对等的，而不考虑其身份和地位如何。”[2]19合同正义主要是指形式的或程序的，即建立在当事人自愿真实的意思表示之上的公正，一般不涉及内容客观上合理或正确性的要求，即不涉及实质的公正；只有在当事人的自由意志受到他人侵害，致使意思表示不真实之际，合同公正与否才可依客观的标准来判断[2]20。因此，合同当事人在程序上同等参与，应是合同正义的固有内涵之一。在合同解除过程中，赋予违约方合同解除权，允许其启动合同解除程序，在不损害对方当事人利益的基础上从合同中退出，应是合同正义之固有内涵。

1,2,1,3,1,4,1,5,…,1,k-1,1,k,k,2,k-1,2,…,5,2,4,2,3,2,3,4,3,5,…,3,k-1,3,k,k,4,k-1,4,…,5,4,…k,k-1。

4.合同效率价值之必然要求。市场经济条件下，交易效率提高意味社会资源流动速度加快，在有序的规则内，会导致社会资源总量增加。反之，如市场主体一味内耗而降低效率，最终损害仍为市场主体本身。如上述案例中，如张某在任何条件下均不履行合同，龙广公司终只能通过诉讼追究张某违约责任。如张某不配合，即会浪费大量司法资源处理类似案件，最终判决书能否得到切实执行亦尚存疑。且在此过程中，合同标的处于悬而未决状态，可能丧失其交易机会和创造更多价值机会。

5.司法实务肯定了违约方享有合同解除权。《最高人民法院公报》2006年第6期（总116期）刊登的案例《新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案》中，即在违约方主张解除合同、守约方主张继续履行合同的情况下，以案件的实际情况为根据，依据《合同法》第110条的规定，支持了违约方解除合同的请求。

三、违约方合同解除权的必要限制

虽可赋予违约方解除合同之权利，但从“损人而利己乃违反衡平”及“任何人都不得从自己的错误行为中获利”的基础原理出发，基于法律之“公正”“衡平利益”之义，须对违约方解除合同加以必要限制。

（一）违约方合同解除权必要限制的缘由

1.合同自由之相对性。“按照那些被其他商人或整个社会认为是完全不公正的惯例而进行的商业活动，应当受到法律的限制。”[10]304任何自由均为相对，在公正有序的市场经济中，合同当事人双方必须遵守共同的市场规则。合同当事人基于共同受益目的达成契约，有着各自目的和期待。在未有公共利益等需要特殊保护情形下，合同一方当事人不得损害其他当事人的合理期待。如赋予违约方合同解除权，其必须不得损害无过错当事人的合法利益，这即为在保护违约方合同解除权自由的最基本限制，否则，违约方将可能“从其过错行为中获利”，导致交易走向无序。

2.鼓励交易之要求。成熟发达的市场，由无数个交易和合同构成。交易愈频繁，则市场网络功能就愈完整，创造的经济价值和社会价值就越多，越能满足市场主体需要。故于市场经济而言，对合法交易与契约尽量予以鼓励和保护，运用合理的规则设置，尽量促成市场交易的最大程度完成和契约遵守。于合同法而言，作为市场经济的基础性法律，其基本精神也是尽量促成交易，鼓励交易完成，对于合法交易当然不能随意取消。

（二）违约方合同解除权的限制范围

如赋予违约方合同解除权，基于守约方无过错，其必须确保守约方利益可通过其他方式替代履行且不致造成守约方其他利益损失或守约方损失可弥补。因此，对违约方合同解除权进行限制，除有《合同法》第110条规定情形外，如具有以下情形之一，则违约方不得解除合同：

2.替代履行非现实性。从两个方面理解：一是替代标的功能非相似性。如合同一旦被解除，守约方所能获取的替代标的与合同约定标的不具有相同或者基本相同功能。合同标的功能差异过大，影响守约方利益获取和满足，故不得轻易解除合同；二是替代标的获取非现实性。替代标的在市场虽然存在，然获取难度极大，则不得轻易解除合同。合同替代标的应比较容易获取，才可以解除合同。

3.损失难以计算。如赋予违约方合同解除权，但守约方损失却难以计算，即使该案件走向权利保障最后关口—诉讼程序，因损失无法计算，法院也难以支持守约方的损失赔偿请求，守约方实际上难以获得相应赔偿，其在无过错情形下的合理期待丧失保护，对守约方显然不公平。此种情形，不应赋予违约方合同解除权。

四、违约方解除合同的赔偿责任

《合同法》第97条规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。违约方解除合同，其应承担的违约责任亦应包括该法条规定的几种方式。本文仅论述赔偿损失责任。

（一）赔偿原则

违约方在守约方无过错情形下提出解除合同请求，如果允许解除该合同，则守约方应获得利益至少不得少于合同的履行利益。

（二）赔偿范围

1.合同约定价格与合同替代履行价格的差额。虽守约方可获得替代履行，但可能会产生合同约定价格与合同替代履行价格的差额损失，而该损失系基于违约方之违约所产生，守约方不应因此而受损，故违约方须赔偿该损失。如前述案例，张某不购买房屋，则须赔偿龙广公司将该商品房卖与他人的价格与原合同约定的差额。

2.合同替代履行的费用。合同解除后，守约方通过其他方式获得合同替代履行，可能发生一定的费用，如交通费及其他必要费用。对此费用，当然应由违约方承担。因为违约方解除合同，才导致守约方需要通过其他途径去获得替代履行。如违约方不解除原合同，该笔费用本不会发生。

以上两种费用之和，应遵循可预见规则。可预见性规则可实现当事人之间的风险安排、均衡合同各方利益并提高交易效率，防止间接损害扩展过远，从而给违约方附加不合理负担。《合同法》第113条规定，违约方赔偿损失范围不应超过其在签订合同时预见到或应当预见到的因违约可能造成的损失。该规定适用于守约方解除合同时请求赔偿情形，亦应同样适用于违约方请求解除合同情形。当然，基于《合同法》第119条规定，违约方无须赔偿守约方不正当扩大损失或未及时止损部分损失。

（三）赔偿计算

在司法实践中，计算合同约定价格与合同替代履行价格的差额成为案件审理的重点、难点，须以确定合同替代履行之价格为前提。对此，有不同处理观点：观点一认为，以诉讼过程中委托鉴定日期为评估基准日，以此日期之市场价格为替代履行价格；观点二认为，须在诉讼过程中直接确定替代履行之价格，如前述案例中，应由法院委托出售或拍卖该商品房，以该交易价格为替代履行价格，如未能出售或拍卖成功，则驳回违约方解除合同之诉请；观点三认为，除同意第一种观点外，法院在判决时，还应确认守约方有权请求违约方赔偿最后房屋成交价格与解除合同时市场价格的差额，即“分段赔偿法”，如房屋实际交易价格低于评估价格，仍可另案主张该部分损失。本文认为，观点一显然过于野蛮，评估基准日之后的价值贬损直接由无过错的守约方承担缺乏有力依据。观点二是较为稳妥的办法，既赋予了违约方合同解除权，使其从合同中解脱出来，又充分保护了守约方利益，但该处理办法虽然稳妥但缺乏效率，在确定的审限内处理合同标的物并非易事。观点三属于折中办法，即解决了合同解除问题，还赋予了守约方的后续求偿权，不失为较为有效的处理办法。当然，也有观点认为应以观点一为基础，从衡平双方当事人利益受损状况和长远利益考虑，综合合同履行情况、违约程度，遵循公平、效率及诚实信用原则，在判决违约方赔偿前述应赔偿的损失后，再判令违约方承担一定的合理的补偿费用，然该补偿费用确定又成为难题。

[1]马俊驹,余延满.民法原论[M].4版.北京:法律出版社,2010:605.

[2]崔建远.合同法[M].5版.北京:法律出版社,2010.

[3]余延满.合同法原论[M].武汉:武汉大学出版社,1999:490.

[4]王利明.合同法研究(第1卷)[M].修订版.北京:中国人民大学出版社,2011:177.

[5]谢鸿飞.合同法学的新发展[M].北京:中国社会科学出版社,2014:394.

[6]马春元.违约方解除权的法理分析和现状评述[J].南都学坛(人文社会科学学报),2010(5):93.

[7]石银山.违约方主张解除合同如何处置[J].中国审判,2012(9):100.

[8]黄超.试论合同解除权的行使[J].云南大学学报(法学版),2004(6):58.

[9]易军.“法不禁止皆自由”的私法精义[J].中国社会科学,2014(4):121.

[10]博登海默.法理学—法律哲学与法律方法[M].邓正来,译.北京:中国政法大学出版社,2004:304.

（责任编辑：王明雯）

An Entitative Research on the Defaulting Party's Right to Terminate the Contract

TAN Ci-zhen1,HE Li-min2
(1.Law School,Hainan University,Haikou 570228,China; 2.Fangchenggang City Intermediate People's Court of Guangxi,Fangchenggang,Guangxi 538001,China)

Whether the defaulting party has the right to rescind the contract when it does not have the contractual and statutory conditions of rescission,and doesn't achieve agreement to end the contract with the observant party is controversial in the academic and practical circles.However,based on the principle of equality of contract subjects, the principle of freedom of contract,the principle of justice of contract,the efficiency value of contract and the requirements of saving resource,the defaulting party is entitled to have the right to terminate the contract.However, based on the principle of adherence to the contract,the defaulting party's right to terminate the contract should be strictly limited,due to the relative freedom of law and encouraging trade principles.If contract subject can not be replaced or the subject does not have an alternative reality as well as the loss is difficult to calculate,the defaulting party should not be given the right to terminate the contract.Once the right to terminate the contract is given to the defaulting party,they shall compensate the observant party's performance interest,including the difference between the agreed price and the price of fulfilling the contract substitution and the cost to fulfill the contract and so on.

defaulting party；right to terminate the contract；legitimacy；limit;liability for compensation

D923.6

A

1673-1883（2016）04-0080-04

10.16104/j.issn.1673-1883.2016.04.019

2016-09-06

谈词镇（1981—），男，江西九江人，在读硕士研究生，研究方向：民商法学。