陈　国　栋

(大连理工大学 法律系，辽宁 大连 116023)



公共资源分享权谱系中的试卷公开请求权

陈国栋

(大连理工大学 法律系，辽宁 大连 116023)

摘要：通过信息公开制度与信息公开请求权，并不能实现要求教育行政机关公开试卷以便考生复核的诉求。回溯政府信息公开制度的历史可以发现，只有作为公共资源的政府信息才是可以被申请公开的；而被申请公开的试卷不属于公共资源，因而不能基于信息公开请求权的逻辑公开。但在公共资源分享权的谱系中，试卷属于考生行使其公共资源分享权时向教育行政机关证明其满足法律条件、有权获得公共教育资源的依据。因此，基于程序正义原则，教育行政机关负有对其进行确认并说明理由的义务，考生有基于分享权而请求公开试卷进行复核的权利。据此，需要运用规范分析方法，厘清信息公开请求权的本质，从而推进政府信息公开的类型化。

关键词：试卷公开；政府信息；公共资源分享权；信息公开请求权；教育行政机关

一、问题的提出

要求教育行政机关公开试卷以便自己复查核分正在成为一种新的利益诉求[1]，由此引发的争议受到了广泛关注。为实现这一诉求，人们开始在现有的法制途径中摸索，试图找到将这一主张权利化、法制化的规范依据。或许是因为这一诉求有要求考试行政机关“公开”试卷的内容，而相关考试行政机关往往不予公开，所以公民往往求助于信息公开制度，期望通过信息公开请求权来约束相关的行政机关。而这样做的结果是：在刘中锋诉河南招生办公室申请公开试卷案中，二审法院判决被告败诉，支持了原告的诉求；①在杨婷婷诉福建省教育考试院案中，二审法院完全认同一审法院，否定了原告的诉求，理由是请求公开的内容虽非国家秘密，但属于“只能由一定人员掌握，不得擅自扩散与公开”的不予公开的内容。*参见“杨婷婷诉福建省教育考试院要求公开试卷案”，[2013]鼓行初字第128号，[2014]榕行终字第147号行政判决书。

那么，考生到底有无基于信息公开请求权而要求教育行政机关公开试卷的权利？如果没有，那么考生是否可以基于其他权利主张公开自己试卷以便复核？为此，我们首先要对信息公开制度追根溯源，厘清信息公开的法律属性与内在逻辑，定位信息公开制度下考生试卷的法律属性，确定其到底是可以被公开的政府信息，还是所谓的“只能由一定人员掌握，不得擅自扩散与公开”的内容。

二、试卷是否是政府信息

(一)信息公开制度与信息公开请求权的历史溯源

虽有考据认为最早的信息公开制度由瑞典于1766年确立，但其作为一种普遍性制度却肇始于美国1966年实施的《情报自由法》(Freedom of Information Act)，是这部法律而不是此前的其他任何法律在世界上掀起了一股信息公开的潮流，带动60多个国家或地区建立了信息公开制度[2]。 因此，对信息公开制度和信息公开请求权的理解，必须置于第二次世界大战之后西方世界民主与法治的发展进程之中。

一般认为，“二战”之后信息公开制度滥觞于公共参与的兴起[3]。此后福利行政普遍发展所导致的行政立法、行政裁量的泛滥，使得传统的以国会来监督行政并维护民主的做法越来越不能保障公民当家做主的地位。为此，公众参与行政、通过公共参与来实现行政的民主化、弥补行政的民主赤字、预防与监督行政腐败，就成为不可阻挡的大潮[4]959-960。为了实现这一点，国家必须实行行政公开，信息自由、信息公开由此应运而生。正如约翰逊总统在签署《情报自由法》时所宣称的：在国家安全许可的范围内，人民能够得到全部信息时，民主政治才能最好地运行[4]959。也正是在这一历史大潮的推动下，美国联邦政府接连出台了《情报自由法》(1966)、《联邦咨询委员会法》(1972)与《阳光下的政府法》(1976)，不断扩大公民参与管理、监督行政决策的法律，信息公开请求权从一种宽泛的政治权利成为可诉诸法院的具体化权利[5]17。

然而，民主监督与公共参与的需要只是推动了信息公开制度的建立与信息公开请求权的确立，却不能充分说明这一权利的正当性基础，毕竟公民获取政府信息并不都是为了监督与参与。比如，美国在1986年修订《情报自由法》时明确了基于商业目的的信息公开请求权类型，并为之匹配了相应的收费制度[5]266。我国《政府信息公开条例》也借鉴了美国的做法，将依申请公开的信息分为基于生产、生活与科研等特殊需要的信息。*《政府信息公开条例》第13条规定：除本条例第9条、第10条、第11条、第12条规定的行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。显而易见，基于生产、生活与科研等特殊需要的信息公开不具有民主监督、公共参与的公共性特征，这种目的驱动下的信息公开请求权显然不属于政治权利谱系，这类信息公开请求权的正当性也不能从政治权利谱系中获得。正因为如此，社会权理论即公共资源的分享权观念，比民主权利或发展自宗教自由、集会自由、言论自由等民主权利的基本权利理论，更能为所有类型的信息公开请求权赋予正当性。*这一理论是推动美国信息公开制度建立的国会议员约翰·莫斯提出的。虽然这一理论并没有得到广泛的认同，但因为其国会议员身份，及美国新闻媒体界的行业组织和一些知名人士的支持，并未影响到信息公开制度的建立。参见后向东《美国联邦信息公开制度研究》，中国法制出版社2014年版，174-177页。

社会权或福利权这一概念虽然起源于19世纪末期的德国，但其在西方世界的普遍确立却是在“二战”之后。在贝弗里奇报告的基础上，英国政府在战后全面实施了福利社会理念，于1948年由首相艾德礼宣布第一个建成福利国家，进而带动了欧美其他资本主义国家进入福利国家时代。在英国社会权理论创始人马歇尔看来，社会权是一种并列于自由、财产与人身权这些传统的消极权利与政治权利的新型权利，是“从某种程度的经济福利与安全到充分享有社会财富并依据通行标准享受文明生活的权利等一系列权利”[6]。它意味着一切非属于公民个体的财富都是公共财富，都应该被公平分配给国民。因此，这是一种基于公民的国民身份的权利，是一种分享公共财富的分享性权利。信息公开与信息公开请求权也从这一角度获得了正当性，即政府信息属于公共财产，应该为人民享有，向人民公开，每个公民都能享有，而不是由少数人享有。*转引自后向东《论信息公开的五种基本类型》，载《中国行政管理》2015年第1期。进言之，不管申请公开信息的目的是什么，不管其是为了公共利益还是私人需要，公民都可以要求公开政府信息。

可以说，社会权理论使得信息公开的范围从公共领域扩展到私人领域，使信息公开和私人利益息息相关，从而推动信息公开的普及化与生活化。进一步说，公共资源分享权理论与社会权理论扩大了信息公开的范围与基础，使这一权利更具有普适性。随着大数据理论的发展及在生产、生活中的广泛适用，可以预见的是，政府信息的公共资源属性与公共财产属性会越发得到重视，信息公开的私益取向性也会越发明显，对政府公开这方面信息的需求会越来越强烈[7]。

(二)公共资源分享权视角下的政府信息

社会权理论提示我们，政府信息具有公共财产属性，这是政府信息得以被公开的最基本理由。这一属性对于我们更为细致而深入地理解信息公开具有以下两点启示。

1.信息公开请求权的属性

因为公民依申请公开的信息属于政府代表人民所有的公共财产，而不是公民个体的财产，所以信息公开具有产权转移的属性，信息公开请求权实质上是公民行使其对政府信息这一公共资源分享权的结果。正如有学者依据产权理论指出的，是人民而不是公民个体才是政府信息的产权人，从整体的人民拥有政府信息产权并不能推导出作为个体的公民就一定能拥有作为公共财产的政府信息[8]。也正因为公民并没有对政府信息的所有权，所以《政府信息公开条例》所赋予公民的，不是信息公开请求权，而是分享权，请求权不过是分享权行使的结果。即公民可以分享作为公共财产的政府信息，但没有基于所有权而行使请求权的权能。只有公民运用了分享权，通过申请表达了想获取某一政府信息的意愿，这种请求权才可能生成，才能发生政府信息为个体所使用这一信息使用权创设的法律效果。这种分享权与公民对于教育等公共资源的分享权的本质是一致的[9]，但因为政府信息可以无限复制而不像教育资源那样具有有限性，所以这种权利原则上无须考虑个体的能力而让每个公民都拥有。进言之，这种权利完全可以在宪法上主观权利化，成为一种基本权利，无须像受教育权等公共资源分享权一样，只能在行政法层面主观权利化。

也正因为政府信息是公共财产而不是私人所有的，所以公民要获得作为公共财产的政府信息，就必须服从公共资源向个体转移的种种限制。这种限制主要体现为国家秘密与工作秘密。这两者所承载的是公共利益，即如果信息公开是为了个体生产、生活与科研需要而不是为了公共利益需要，那么政府为了维护国家秘密、工作秘密制度所捍卫的公共利益，就可以不公开政府信息。当然，如果公民申请公开信息是为了公共利益，就需要在国家秘密、工作秘密所欲维护的公共利益与信息公开所欲维护的公共利益之间进行权衡，从而决定是否公开信息。就此而言，在分享权谱系下，基于其利益取向，信息公开请求权也可进行类型上的区分，不同类型之间存在着效力上的不同。

因此，我们可以看到，基于信息公开请求权要求公开政府信息时不能不先回答这样一个问题：信息公开请求是否冲突于政府信息所负载的国家秘密或工作秘密？或者说，要通过信息公开请求权来要求公开政府信息，就不能不受信息公开制度内在逻辑的制约，就不能不冒着被国家秘密、工作秘密所阻击的风险。基于信息公开请求权而请求公开试卷的主张就体现了这一困境：在将救济方式限定于信息公开制度的情况下，尽管我们可以在学理上将矛头对准所谓的工作秘密或国家秘密的界定标准、界定机关以及相应依据的立法层级与规范属性及其对法院的约束力，但这种理论的批判不能改变行政机关可以通过类似制度来规避公开义务的现状。就此而言，试卷公开这一利益诉求在信息公开制度下也是难以得到充分保障的。*尽管工作秘密这一概念被广泛批判，但实际上这一来自中国公务员法的概念不仅在中国，而且在信息公开制度的发源地美国也广泛存在。如美国总统奥巴马2010 年签发的第13556号行政命令(Executive Order)《受控非密信息(Controlled Unclassified Information)》(又称敏感非密信息,Sensitive But Unclassified,缩写SBU))。2010年，美国 CUI 增加财政预算486万美元，其中186 万美元为CUI办公室运作经费(参见张群《工作秘密立法研究综述》，载《法律文献信息与研究》2011年第4期)。这充分说明，工作秘密对信息公开申请权的阻隔，就如同国家秘密对信息公开申请权的阻隔一样，既有正当性，也会长期存在。而刘中锋之所以能够实现其诉求，关键在于二审法院回避了一个关键问题，即招生办在上诉答辩状中提出的一个抗辩理由：教育部[2008]第2号文件规定，答题卡按国家秘密级材料管理，而上诉人要求公开试卷就是指答题卡。就此而言，尽管该案判决在实体上是支持原告的，但其回避了这一抗辩理由，所以在实体逻辑上是存在缺憾的，在程序与形式上也是不完满的。因此，这一案例不能给后来者提供一个正当性充足、说服力强大的范例，示范意义有限。

2.作为信息公开请求权客体的政府信息的范围

界定政府信息，是正确厘清信息公开请求权的效力范围与行政机关公开义务的关键，但《政府信息公开条例》对此语焉不详。该条例第2条只简单规定：“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”由此，信息公开制度实践中歧见丛生、聚讼纷纭。如果我们结合政府信息的公共财产或公共资源性质，就能在很大程度上解决这一问题。

既然政府信息属于公共财产，政府信息公开具有信息产权转移的法律属性，那么政府所掌握、知晓的个人信息，就不是政府信息，因为这一信息是由公民自己制作或获取的，而不是行政机关制作或获取的。比如，个体为了获得公共福利而向行政机关提供了诸如健康、年龄、喜好、学历、社会关系以及能力等个人信息；又比如，商业公司为了满足政府监管的便利或是履行相应信息披露义务，向政府提供诸如企业营业范围、运行机制、资本、业务能力、组织机构、人员构成等信息。事实上，信息公开之所以除国家秘密、工作秘密外还要受商业秘密、个人隐私的约束，固然是为了保护商业秘密与个人隐私不受侵犯，但更根本的原因在于商业秘密和个人隐私往往是个体为了获得公共资源或是服务于公共利益而提供给行政机关的，其产权属于个体，政府无权处分。也正因为如此，《政府信息公开条例》第14条第4款规定“在权利人同意的情况下，政府可以公布个人信息、商业秘密等”。

这种权利人所同意使用的个人信息属于个体人格权的范畴，受个人信息自决权的支配，非经个体允许，政府没有支配的权力[10]。有学者进一步指出，信息自决权意味着公民是基于其内心、自由地决定其自身信息何时、何地、以何种方式被收集、储存、处理以及利用的权利[11]。从产权学说角度来看，既然个人信息由个人决定何时、何地、以何种方式被收集、储存、处理以及利用，那么其产权自然要归属于个体。当然，公民信息自决权不可能不受剥夺与限制，如行政机关为了维护公共利益基于职权主动收集或获取有关公民的各项信息、数据。但是，这种限制不能完全剥夺其信息自决权，因为其只能服务于公共利益，而不能服务于私人利益。因此，即便是犯罪嫌疑人的隐私，也不能作为政府信息泄露给其他个体；即使服务于公共利益，也必须在公共利益与私人利益之间进行权衡，如司法审判中的不公开审判就出于对相对人隐私的保护和对个人信息自决权的尊重。

如此，我们就可以从产权学说出发，界定政府信息以及政府信息公开的范围：政府信息只能是作为公共资源的政府信息，而不是由个人信息自决权支配的个人信息，后者原则上不能公开，除非基于重大公益或是个人同意；可予公开的信息只能是国家秘密与工作秘密所不能阻隔的政府信息。就此而言，我们可以对信息公开请求权予以进一步界定：其是一种公民要求政府公开个人信息之外之公共信息的权利。而对于信息自决权所支配下的个人信息，个人既然没有要求政府公开的必要，自然也就无所谓要求公开的权利。

(三)个人考卷是否是政府信息

基于上述分析，我们可以得出这样一个结论，考生没有基于信息公开制度而要求公开自己试卷的权利。

因为如果基于这一逻辑而主张公开，那就意味着要承认试卷是政府信息。的确，在并不承载个人化信息的情况下，试卷具有政府信息属性，因为它是政府制作的，而教育行政机关往往会在考试结束后的一定时间内公开试卷，供考生分析，以便他们更为理性地准备下一次考试。而且，在考试结束之后，政府机关也会对试卷进行去个人化处理，统计出诸如考生数量、分数区段、地域分布等各种政府信息，这类信息应该依申请而公开。但是，公民想要申请公开的试卷恰恰是个人化的，不属于政府信息，因此不能基于信息公开请求权而公开。

“孙婷婷诉福建省教育考试院要求公开试卷案”中的福建教育考试院指出，原告请求的实质不是信息公开，而是试卷复查。法院也认可了这一点，并将之作为判决原告败诉的理由。但遗憾的是，因为没有正本清源厘定试卷非政府信息的属性，在认定原告主张实质上并非信息公开请求的情况下，法院又回到信息公开制度框架内，以试卷属于“但只限一定范围的人员掌握，不得擅自扩散和公开”的信息为由判定原告败诉。这无疑属于逻辑上的自我矛盾，也属于多此一举。因为“高考试卷不属于国家秘密，但只限一定范围的人员掌握，不得擅自扩散和公开”这一理由只有置于信息公开框架内才具有正当性，它就像国家秘密条款一样，是为了对抗公民对政府信息的公开请求。进一步说，是为了对抗考生之外的其他公民公开试卷的请求。只有当信息属于政府信息而公民又提出公开请求时，才有这一理由的适用余地；反之，如此理由毫无意义，则属于文不对题。

三、公共资源分享权之下的试卷公开

为了落实试卷公开请求权，我们需要摆脱对信息公开制度的路径依赖，另辟蹊径。为此，我们可以将视线从作为公共财产的信息转移到试卷所置身的公共资源分配制度与公共资源分享权谱系中来，毕竟试卷除了具有个人信息属性之外，还具有承载、展现作为公共资源分配之标准的功用。

(一)试卷的属性

受有限性制约，大多数公共资源不像政府信息那样可以无限复制，且政府在分配公共资源给公民时，希望公民能有效利用该资源并履行相应的公共义务，所以政府在确定公民有无资格享受公共资源时，一般要通过竞争性制度来进行选拔、审查[9]。试卷，就是这样一种审查、准入机制。换言之，无论是用来分配公共教育资源的教育考试试卷，还是用来分配国家公职岗位的人事考试试卷，或是许可制度中确定诸如律师、会计等职业资格的执业资格考试试卷，都可以作为公共资源分享权的一种审查、准入机制。事实上，在新财产权的理论中，获取公共教育资源、执业许可与获取政府工作职位的机会，都属于新财产权范畴[12]，亦即福利权、分享权范畴，具有类似的法律关系构造与制度构造。

因此，基于笔者此前对作为分享权的受教育权的分析，可以将国家在考试制度中的权力分为两种：一种是抽象性规则的制定权，即决定以何种标准、面向何种群体、如何分配公共资源的权力；另一种是公民行使其对公共资源的分享权时，国家有对分享权行使要件进行确认的权力，即国家机关对考生权利资格进行审查、对考试进行审核，并根据考试结果及志愿决定是否录取、招收的权力。这两种权力的行使具有时间上的先后之分，即首先是国家行使抽象的制定权，然后考试机关才能根据这些抽象规则去行使确认权。在这两种权力行使过程之间的，是公民对公共资源分享权的行使。它是报考者通过报名填报志愿、进入考试程序、通过竞争的方式决定具体情况下公共资源到底归属于哪个考生的形成性过程[9]。因此，通过考试来分配有限公共资源的全过程可以如此界定：首先是国家行政机关制定公共资源分配方案，制作试卷作为分配标准；然后是考生报名参加考试，解答试卷，借此向行政机关表明其有能力获得该公共资源；最后是行政机关组织阅卷、审查，相当于行政机关对行政许可申请中公民所提交的相关证据的审查，目的在于审查考生是否有资格获得公共资源。

根据这一逻辑，试卷不仅是政府信息，同时也是决定考生能否获得公共资源所必须满足的条件的载体，类似于许可申请人向行政机关提交申请时提交的、用以表明自己符合许可条件的依据。解答试卷由此成为考生行使公共资源分享权、生成自己公共资源使用权的法律行为的一环。之所以是这一法律行为的其中一环，是因为考生要想通过分享权生成获得某一特定公共资源的权利，就必须通过报名、填报志愿与参加考试这一系列行为来表达意志、形成资源分享法律关系。而批改试卷、给出分数则是行政机关确认考试通过上述环节所形成的资源分享法律关系是否有效这一确权程序的一个环节。之所以说是一个环节，是因为它和报名表审查、实质要件审查等环节组合在一起，才能最终确定考生通过上述环节所表达的分享公共资源的意思表示行为是否有效。

试卷不仅具有政府信息的属性，经考生作答的试卷更具有法律关系之形成属性。进言之，试卷不像有关人口数量、民族构成、居住分布等信息那样，只能用以展示一种客观的社会或自然现实，而是具有变动法律关系的功能。

(二)保障公共资源分享权的试卷公开与复核

也正因为答卷与评分类似于行政许可制度中公民申请与行政机关审核的关系，所以对于考生的答卷情况，行政机关应当在批改试卷后向考生予以公布。在实践中，因为信息技术的发展，教育制度中的公布往往是通过考生自行登录相关网站查询考分而实现的。

然而问题在于，尽管因为竞争所导致的结果的不确定性，分数并不能直接和录取与否画上等号，但分数往往会直接决定是否被录取、报考志愿所设定的目标是否成立。也就是说，作为整个资源分享权确权程序的一环，对试卷评分虽然并没有直接否定考生依其志愿获得受教育权的法律效力，但在客观上却有这种决定性效果。因此，批卷评分行为不仅是在确认客观事实，也具有法律事实的认定功能；其既是一个具有法律意义的行为，也是一个需要进行审核、监督乃至救济的行为。从行政行为类型化角度来说，这种行为属于行政确认行为，其可诉性是确定无疑的。在学生质疑评分的情况下，教育行政机关仅仅履行告知分数义务是不够的，应依照《行政许可法》第38条第2款的精神，*该款规定：“行政机关依法做出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。”说明为什么根据试卷认定考生只能有这个分数、只有这个能力。应该说，对教育资源进行分配并不完全等同于行政许可，但因为两者都是在分配公共资源，所以行政许可法的一些原则也应当适用于考试领域。

其实，考试之后教育行政机关公布标准答案既便于学生自我评估分数，也具有说明理由的功能。但这种做法并不能排除进一步通过其他形式说明理由以回应质疑、满足救济的必要。因此，应当允许考生根据标准答案复核试卷、复核分数，以审视教育行政机关在试卷上通过评分所体现出来的理由是否符合法定标准(标准答案)，或是自己的试卷是否被错判、漏判、调包等。当然，为了确保教育资源分享的公平、公正，也为了遵循“保守考试秘密与尊重学术评价”原则，这种要求公开试卷并进行复核的权利也要受到一定限制。比如，可以规定只允许复查一次，考生不得复印考卷，考生只能对明显错误的错判、漏判以及错误的统分进行纠正，而不能申请重新评卷或是对阅卷标准提出质疑。

无可讳言，在目前没有第三方有效监督的情况下，依赖于考试及招生管理机构的自律来规范考务及招生工作，存在着巨大的制度漏洞和暗箱操作空间。为有效避免其中的徇私舞弊、权钱交易，为教育资源分配的公平性，保障公民的受教育权，我们需要通过用考生的权利来制约考试机关的权力。在此，不仅需要明确考生分享公共资源的权利，还需要确立、落实考生的程序性权利来保障实体性分享权，更需要通过司法审查机制监督教育行政机关的阅卷权。这种程序性权利以及相应的司法救济权是公共资源分享权的当然组成部分，不可剥夺。就此而言，试卷公开请求权是公民为保障自己分享权而应当享有的程序性权利，由公民启动并参与试卷复核属于程序正义的范畴。对此，有学者将之称为行政程序中的卷宗阅览权[13]，属于行政程序中公民为保障自己的各种实体权利而要求查阅行政卷宗的程序性权利。

在这个意义上，考生申请公开试卷以便自行复核、查分实际上是对自己分享权的救济，是对教育行政机关确认权的监督。而教育行政机关向考生公开试卷，不过是为了使考生能够切实行使其救济权利。也就是说，考生申请试卷公开的目的不是为了获得作为政府信息的试卷，而是为了自己复核，以便保障自己的受教育权。在这里，试卷公开只是手段，而不是目的本身。

由此，我们可以对基于信息公开请求权的试卷公开与基于分享权的试卷公开作进一步的界分。基于信息公开请求权要求公开试卷，其逻辑在于将试卷本身作为公共资源去分享；而基于分享权逻辑要求公开试卷，不是为了将试卷作为公共资源去分享，是要通过查阅试卷以保障资源分享权。前者的关键在于信息是否是公共资源，因而可能发生因信息不属于公共资源或信息承载了公共利益而不予公开的情形；后者不存在类似问题，其问题是在公共资源已经存在的情况下公民有无资格享受该资源，公开试卷的目的就在于证明自己有这个资格。

(三)第三人要求公开试卷的权利

在理论上，考生要求公开自己试卷并进行复核的权利同样意味着第三人要求公开同一考生试卷并进行复核的权利。也就是说，当一个考生复核试卷并成功改正因被错判、漏判、错误统分甚至纠正调包行为获得救济后，作为与其处于相同竞争地位的其他考生，利益就受到影响，成为与该复核行为有利害关系的第三人，他们有权复核该考生试卷，并对这一复核行为进行监督，以保障自己的利益。

受教育权是一种公共资源分享权，是一群公民去竞争性分享有限公共资源的权利，因而它不仅调整考生与教育行政机关之间的法律关系，也调整考生之间的关系；不仅约束相应的教育机关，而且也约束其他考生；一个考生通过不公平的程序而获得该教育资源，就意味着另一个考生分享该教育资源的权利被侵犯、被剥夺。也就是说，这种受教育权涉及的是考生与学校、考生与考生之间的三角关系。侵犯学生受教育权的，不仅有掌握既定教育资源的教育行政机关或学校，还有其他考生[14]。因此，要有效保证学生权利，就不仅要规范教育行政机关或学校，也要规范其他考生。为了确保公平、公正，每个考生都有容忍自己与考试相关的信息向特定主体公开的义务，而不得以个人隐私为由拒绝公开。个人信息自决权的效力范围由此被限缩。相应的，在一个学生查卷并改正考分因而影响了他人利益，使得既有竞争格局改变、他人因此处于不利地位时，受其影响的学生有权利要求公开该考生的试卷进行复查以保证自己的公平竞争权。就此而言，试卷公开既是试卷主人可以主张的，也是利害关系人可以主张的。

四、结语与余论：权利类型化视角下的信息公开

综上所述，考生要求公开试卷以便自己复核的行为并不属于信息公开申请，其所申请公开的试卷也不属于政府信息，所以其无须通过政府信息公开制度来实现自己的权利。相应的，基于国家秘密或工作秘密的理由而否定这一诉求并无正当性。因为试卷属于公民公共资源分享权实现的环节之一，对于公民分享权的保障与实现至关重要。公民完全可以分享权救济为由，要求教育行政机关公开试卷以便复核。

然而，在业已出现的要求教育行政机关公开试卷的案件中，不仅是原告，还有作为专业法律人的律师、法院与学者[15]，他们基本上都没有从公共资源分享权救济角度去界定公开试卷请求，而是或主动或被动、或有意或无意地进入了信息公开制度的轨道。他们或通过这一框架去主张、支持原告的利益，或通过这一框架否定原告的主张。之所以如此，最为根本的原因在于，他们未能清晰认识信息公开制度与信息公开请求权的本质，未能区别基于权利救济而申请公开相关信息与基于信息公开请求权而申请公开相关信息之间的本质差别。从表面上看，两者都是在要求政府公开某种信息，但实质上两者所依据的正当性理由是根本不同的，所应遵循的规则是不同的，所能获得的保障是不同的，所面临的制度约束也是不同的。在笔者看来，目前试卷公开的困境就是，在误解信息公开制度之功能与信息公开请求权之法理并误解申请复查试卷这一请求的权利属性的基础上，当事人与学界、律师不加反思、不由分说地将后者错置于前者，从而导致救济因“南辕北辙”而无法保障权利。因此，如果不是从信息公开请求权和从信息公开制度出发去保障这种利益诉求，而是通过分析法学的方法，剖析请求复核试卷这一请求权的权利属性及其谱系，反而更有可能在现有制度框架下实现这种权利。

这一现象与问题充分显示，尽管政府每天都在基于各种理由、诉求或主动、或被动地公开信息，但实际上信息公开存在着多种类型，并且对应着公民不同的权利。遗憾的是，尽管在政府信息公开研究领域已经有学者认识到对各种信息进行类型化的重要意义[16]，已经有学者注意到基于程序正义原则的卷宗阅览权及其与信息公开请求权的区别，但正如有学者所指出的，相关研究尚未引起足够的重视[17]，政府信息公开的类型化及其系统研究依然是付诸阙如。为了有效推进信息公开，充分保障信息公开请求权，我们有必要对信息进行类型化区分，区分广义的信息公开与狭义的基于社会权、公共资源分享权理论的信息公开，将那些出于权利保障需要而要求行政机关开放相关行政卷宗的权利与信息公开请求权区分开来。这样做既有利于正本清源，建构相应制度来保障那些区别于信息公开请求权的权利，也有利于引导公民利用正确的途径去主张自己的权利及引导法官正确依法断案，还有利于减轻信息公开制度的负担，实现政府信息公开的体系化与条理化，从而更为顺利地推进信息公开的深入实施。对此，规范分析方法大有可为。

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[责任编辑：朱磊]

收稿日期：2016-01-20；

修订日期：2016-05-20

作者简介：陈国栋(1980—)，男，副教授，法学博士，从事宪法学与行政法学、法理学研究。

中图分类号：D90；D922.1

文献标志码：A

文章编号：1002-462X(2016)07-0087-07

·法治文明与法律发展·

①参见“刘中锋诉河南省招生办公室要求公开试卷信息案”，[2009]郑行终字第1号行政判决书。