陈　国　刚

(全国人大常委会 法制工作委员会，北京 100805)



论设区的市地方立法权限
——基于《立法法》的梳理与解读

陈国刚

(全国人大常委会 法制工作委员会，北京 100805)

摘要：新修改的《立法法》在赋予所有设区的市地方立法权的同时，明确了地方立法权限范围。设区的市地方立法权限范围可以从横向和纵向两个维度进行分析。从横向划分看，设区的市地方立法只能就“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”等方面的事项做出规定；法律另有规定的，从其规定；原有49个较大的市的地方立法，涉及上述三类事项范围以外的，继续有效。从纵向划分看，设区的市地方性法规可以规定执行性、地方性和先行先试性的事项，但不得涉及立法法规定的只能制定法律的事项。此外，设区的市地方立法还不得与上位法相抵触。同时，在实践中还需要明确设区的市人大与其常委会立法权限划分、设区的市地方性法规与本级政府规章立法权限划分以及设区的市地方性法规与上级政府规章的关系。

关键词：设区的市；地方立法权限；《立法法》修改；法律保留；不抵触原则

2015年3月15日，十二届全国人大第三次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》，对2000年制定的《立法法》进行了首次修改。这次修改的一个重要内容就是赋予所有设区的市地方立法权，并对其立法权限范围予以明确。一年多来的实践表明，赋予设区的市立法权，适应了设区的市经济社会发展需要，提高了地方的法治水平。但对于设区的市地方立法权限范围，理论和实践中尚存在一些不清楚的地方。本文拟对设区的市地方立法权限问题进行探讨，期待引起更多理论和实务界人士的关注和研究。

一、设区的市地方立法权限的历史发展

我国宪法没有规定设区的市的人大及其常委会可以制定地方性法规。1982年12月五届全国人大五次会议修改《地方组织法》时增加规定：“省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会常务委员会，可以拟定本市需要的地方性法规草案，提请省、自治区的人民代表大会常务委员会审议制定，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。”根据这一规定，较大的市的人大及其常委会只有拟定地方性法规草案的权力，没有地方性法规制定权。1986年12月六届全国人大常委会第十八次会议修改《地方组织法》时，根据各地的意见将上述规定修改为：省会市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会可以制定地方性法规，报省、自治区人大常委会批准后施行。时任全国人大常委会秘书长兼法制工作委员会主任王汉斌同志在修改说明中提出：“建议省、自治区简化审批程序，只要同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规没有抵触，原则上应尽快批准。”①这实际在很大程度上是赋予了较大的市地方性法规制定权。同时，为了保障法制统一，规定较大的市的地方性法规必须报经省、自治区人大常委会批准后施行。2000年3月15日，九届全国人大第三次会议通过的《立法法》又将较大市的范围扩大到经济特区所在地的市，即深圳、厦门、珠海、汕头4个市。至此，我国拥有地方立法权的较大的市共有49个。*包括27个省、自治区的人民政府所在地的市，4个经济特区所在地的市和18个经国务院批准的较大的市。

2013年，党的十八届三中全会提出，逐步增加有地方立法权的较大的市的数量。2014年，十八届四中全会进一步提出，明确地方立法的权限范围，依法赋予设区的市地方立法权。2015年3月，十二届全国人大第三次会议修改《立法法》，明确所有设区的市地方立法权，规定：“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。”修改后的立法法在赋予所有设区的市地方立法权的同时，明确立法事项限于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面”。2015年8月，十二届全国人大常委会第十六次会议对《地方组织法》进行了修改，根据立法法的修改内容，相应地对设区的市地方立法权限作了修改。

二、设区的市地方立法权限范围：横向划分

所谓设区的市地方立法权限的横向划分，主要是指设区的市可以进行地方立法的具体事项范围。2000年，立法法对较大的市的地方立法权限范围未作限定。从理论上讲，除立法法明确规定只能由全国人大及其常委会制定法律的事项，其他事项较大的市的人大及其常委会都可以规定。实践中，较大的市人大立法权限事项范围与省级人大的立法事项范围几乎是相同的。2015年修改立法法，在赋予所有设区的市立法权的同时，对设区的市立法权限事项范围做出限定，并对原较大的市已经制定的地方性法规效力也做出规定。

(一)城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等事项

为落实十八届四中全会的精神，在立法法修改中既要依法赋予所有设区的市地方立法权，以适应地方的实际需要；又要相应明确其地方立法权限和范围，避免重复立法，维护国家法制统一。在立法法修正案草案审议时，对设区的市地方立法权限范围主要有四种不同意见：一是建议对设区的市的地方立法权限不作限制；二是建议增加一些事项，包括教育、城乡规划、社会管理、社会保障、经济发展、民生保障、生态建设、自然资源保护等；三是建议对已经享有地方立法权的49个较大的市的立法权限不作限制，实行“老城老办法、新城新办法”；四是建议应当对所有设区的市的地方立法权限范围一视同仁，不再区分原来较大的市和新取得立法权的设区的市。根据各方面的意见，新修改的立法法在赋予所有设区的市地方立法权的同时，将设区的市立法权限范围界定为“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。关于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”的范围，全国人大法律委员会《关于立法法修正案(草案)审议结果的报告》进行了说明：“‘城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项，范围是比较宽的。比如，从城乡建设与管理看，就包括城乡规划、基础设施建设、市政管理等；从环境保护看，按照环境保护法的规定，范围包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生生物、自然遗迹、人文遗迹等；从目前49个较大的市已制定的地方性法规涉及的领域看，修正案草案规定的范围基本上都可以涵盖。”*参见《第十二届全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国立法法修正案(草案)〉审议结果的报告》，载http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2015-05/07/content_1939079.htm。针对有的设区的市在地方立法实践中提出的“城乡建设与管理”包括哪些事项，全国人大常委会法工委主任李适时在第二十一次全国地方立法研讨会上的小结中指出：“城乡建设既包括城乡道路交通、水电气热市政管网等市政基础设施建设，也包括医院、学校、文体设施等公共设施建设。城乡管理除了包括对市容、市政等事项的管理，也包括对城乡人员、组织的服务和管理以及对行政管理事项的规范等。”[1]2015年12月24日印发的《中共中央国务院关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》中进一步明确了“城市管理”的范围，该意见指出：“城市管理的主要职责是市政管理、环境管理、交通管理、应急管理和城市规划实施管理等。具体实施范围包括：市政公用设施运行管理、市容环境卫生管理、园林绿化管理等方面的全部工作；市、县政府依法确定的，与城市管理密切相关、需要纳入统一管理的公共空间秩序管理、违法建设治理、环境保护管理、交通管理、应急管理等方面的部分工作。”通过上述文件和讲话可以看出，城乡建设与管理的范围应当作广义的理解，城市和农村中的公共设施建设与管理、公共秩序、交通环境、应急管理，以及对城乡人员、组织的管理等事项，都应包含在城乡建设与管理的范畴之中。对于三个事项后的“等”字是“等内”还是“等外”的问题，全国人大法工委主任李适时指出：“从立法原意讲，应该是等内，不宜再做更加宽泛的理解。”[1]

实践中，当设区的市在立法中遇到具体立法项目是否属于三个方面的事项不好把握时，往往是向省、自治区人大常委会法工委进行请示沟通，省、自治区人大法工委认为有必要时，再与全国人大常委会法工委进行沟通。因此，对于三类事项范围，还需要在地方立法实践中不断探索和把握。

(二)“法律另有规定”的地方立法权限范围

根据立法法的规定，设区的市除了可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规外，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。根据这一规定，某一部法律如果认为超出三项事项范围之外的领域有必要授权设区的市人大及其常委会或者人民政府制定地方性法规或者地方政府规章，可以在法律中做出相应的授权规定，设区的市根据法律的明确规定，可以制定超出三项事项范围之外的地方立法。例如，《立法法》第77条规定：地方性法规案、自治条例和单行条例案的提出、审议和表决程序，根据地方组织法，参照本法的规定，由本级人民代表大会规定。因此，地方性法规制定程序、立法工作机制等方面的事项，属于立法法另有规定的事项，设区的市人大可以制定地方性法规予以规范。

(三)原较大的市已经制定的法规规章继续有效

根据立法法的规定，原49个较大的市已经制定的地方性法规和政府规章，涉及三类事项范围以外的，继续有效。在实践中，有的原较大的市提出，对已经制定的超出三项事项范围以外的地方性法规是否可以修改。对此，李适时主任提出：“对这些法规，如因为上位法修改或者实际情况发生变化，可以对地方性法规进行必要的修改，但是不得再增加立法法关于设区的市立法权限范围以外的事项，防止出现‘旧瓶装新酒’的现象。如果必须要增加立法权限范围以外的事项，可以考虑由原制定机关废止现行法规，提请省、自治区人大常委会就设区的市的有关事项重新制定相关地方性法规。如果上位法的修改十分详细具体，又具有较强的可操作性，也可考虑适时废止该项法规。”[1]

三、设区的市地方立法权限范围：纵向划分

在立法法修改的过程中，对于如何进一步完善中央与地方的立法权限划分、明确地方立法的权限范围，曾有过对中央和地方权限范围做出列举的研究。经过深入分析，考虑到中国是单一制国家，地方的权力是中央赋予的，不存在只能由地方立法而中央不能立法的情况；同时，实践中也很难对中央和地方的立法权限都做出列举，因此立法法在规定全国人大及其常委会的专属立法权的同时，对地方性法规的权限范围做出了原则规定。这些规定主要是从中央与地方立法权限划分角度做出的，因而可以称为纵向的权限划分。

(一)设区的市地方性法规可以规定的纵向事项范围

1.为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项。法律和行政法规要在全国范围内施行，考虑全国各地的实际情况不同，有些规定只能比较概括和原则，比较具体的规定则需要由地方性法规根据本行政区的实际情况加以制定。这有利于更好地根据实际情况执行法律和行政法规。设区的市制定执行性的、具体化的规定，不能和法律、行政法规、省级地方性法规相抵触。

2.地方性事务中需要制定地方性法规的事项。地方性事务是与全国性事务相对应的，是指具有地方特色的事务。一般来说，不需要或在可预见的时期内不需要由全国制定法律、行政法规来做出统一规定。例如，对本行政区域内某一风景名胜、某种地方特色非物质文化遗产的保护，就属于地方性的事务，不需要国家做出规定。

3.在全国人大及其常委会专属立法权之外中央尚未立法的事项。最高国家权力机关的专属立法权，是地方性法规的“禁区”，无论国家是否制定法律，地方都不能做出规定，否则地方性法规就是越权，是无效的。对于最高国家权力机关专属立法权以外、国家尚未制定法律或者行政法规的事项，则允许地方性法规先行做出规定。在立法实践中，即使是允许地方先行做出规定的，如果涉及中央统一管理的事项，地方也不宜做出规定。因此，在国家立法出台前，地方可以先制定地方性法规，以解决地方的实际问题。但中央一旦立法，由于法律和行政法规的位阶高于地方性法规，地方性法规同法律或行政法规相抵触的规定即为无效，制定机关应当及时进行修改或者废止。

对于设区的市而言，不论是为了执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定，还是就地方性事务或者在全国人大及其常委会专属立法权之外，中央尚未立法的事项进行立法，都需要受到《立法法》第72条第二款规定的“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”的限制。

(二)设区的市立法不得涉及法律保留事项

立法法明确规定了法律保留事项，即只能由全国人大及其常委会通过制定法律规定的事项。对于这些事项，国务院和包括设区的市在内的地方立法主体都不能进行立法。之所以做出这样的规定：其一，为维护国家的统一和国内市场的统一，一些重要的立法权必须由全国人大及其常委会直接行使，中央行政机关和地方国家机关非经专门授权不能行使。其二，中国宪法和相关法律虽然没有就中央与地方权限做出明确划分，但在多年立法实践中，各方面对如何进一步划分中央与地方的立法权限也达成了一些基本共识，立法法将这些经验和共识固定下来，有利于充分发挥中央与地方立法的积极性。其三，明确划分中央立法机关的专属立法权限也是绝大多数国家的实际做法。比如，在中央与地方立法权限的划分上，美国、德国、意大利、瑞士、巴基斯坦、奥地利、印度、马来西亚等国的宪法，都对中央的立法权限作了专门规定。美国宪法明确规定了由国会立法的近20项专属权力，德国基本法则列举了11项由联邦立法的专属权力。

根据宪法的规定，2000年的《立法法》第8条列举了10项只能由全国人大及其常委会制定法律的事项；2015年修改《立法法》，增加了1项，共11项。这些事项是：“1.国家主权的事项；2.各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；3.民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；4.犯罪和刑罚；5.对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；6.税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；7.对非国有财产的征收、征用；8.民事基本制度；9.基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度；10.诉讼和仲裁制度；11.必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。” 对于这些事项，设区的市在制定地方性法规和地方政府规章时都不能做出规定。当然，根据立法法的规定，如果某部法律专门做出规定，授权设区的市可以就上述事项做出规定，则从其规定。

(三)设区的市立法权限需要遵循“不抵触”原则

为保证法制统一，宪法、法律对设区的市立法权限一项重要的限制是“不抵触”原则，即设区的市立法不得与宪法、法律、行政法规、省人大地方性法规相抵触。下位法不得与上位法相抵触，这是保障法制统一的一条基本原则。在地方立法实践中，大量的是行政管理方面的规范，因而地方立法遵循上位法的规定、不抵触上位法实践中就大量表现为不得与“行政三法”(即行政处罚法、行政强制法、行政许可法)相抵触。根据这三部法律的规定，设区的市地方性法规可以做出规定的处罚、强制、许可事项分别如下。

第一，行政处罚法规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经做出行政处罚规定，地方性法规需要做出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

第二，行政强制法规定，尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定查封、扣押两项行政强制措施。地方政府规章不得设定行政强制。法律对行政强制措施对象、条件、种类作了规定的，地方性法规不得做出扩大规定。法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。

第三，行政许可法规定，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可。地方性法规不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。地方性法规、地方政府规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可做出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可做出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件做出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。

除了上述行政三法对地方性法规、地方政府规章做出的立法权限规定外，行政复议法、国家赔偿法、公务员法、出境入境管理法等法律也规定了一些只能由法律规定、地方立法不得涉及的事项。如行政复议法规定，终局的行政复议决定只能由法律规定；国家赔偿法规定，国家不承担赔偿责任的情形只能由法律规定；公务员法规定，不得录用为公务员的情形只能由法律规定；出境入境管理法规定，中国公民不得出境、外国公民不得出入境的情形只能由法律、行政法规规定。所有这些法律的规定，设区的市地方立法都不得与之相抵触。

四、实践中需要明确的几个问题

(一)设区的市人大与其常委会立法权限划分

根据宪法和法律规定，设区的市人民代表大会及其常委会都有立法权，都可以制定地方性法规。但在地方立法实践中，除少数涉及代表大会职权的地方性法规(如人民代表大会工作条例或议事规则)外，地方人民代表大会很少审议通过地方性法规。出现这一问题的原因是：其一，由于宪法和地方组织法没有对地方人大及其常委会制定地方性法规的权限范围做出划分。其二，由于地方人大会期比较短，为节省时间，一般也就不将地方性法规案列入会议议程。另外，地方人大常委会对地方人大制定地方性法规的权力认识不足也是造成这一问题的原因之一。针对这一情况，《立法法》强调，“规定本行政区域特别重大事项的地方性法规，应当由人民代表大会通过”，从而为地方人大及其常委会在制定地方性法规方面的权限做出了一个基本的分工。对于什么属于“特别重大事项”，立法法没有做出明确规定，需要根据实际情况进行判断。一般来说，判断“特别重大事项”主要有三个标准：一是涉及本地区全局性的重要事项，二是涉及较多数人民群众切身利益的重要事项，三是社会普遍关注的重大事项。例如，针对北京市环境污染问题，2014年1月北京市十四届人大二次会议对《北京市大气污染防治条例》进行了修改，回应社会和人民群众对大气污染防治问题的关切。

应当明确的是，立法法规定特别重大的事项应由地方人大通过，并不意味着地方人大制定地方性法规的权限仅限于特别重大的事项，对于属于地方人大职权范围内的其他事项，地方人大也可以制定地方性法规。

(二)设区的市地方性法规与本级政府规章立法权限划分

设区的市是行使地方立法权的主体，既包括市人大及其常委会，也包括市人民政府。根据立法法的规定，设区的市地方政府规章可以就下列事项做出规定:一是执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项，二是属于本行政区域的具体行政管理事项。立法法还同时规定，设区的市、自治州的人民政府制定地方政府规章，限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。在地方立法实践中，对于哪些事项需要制定地方性法规、哪些事项需要制定地方政府规章，不是很明确。从立法法关于设区的市地方立法权限事项来看，城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护都属于具体行政管理事项，对于这些事项，既可以制定地方性法规，也可以制定地方政府规章。

从实践来看，除了上位法明确要求设区的市人大及其常委会制定地方性法规以及调整事项比较重要需要制定地方性法规以外，地方性法规与地方政府规章最重要的划分是看调整的事项是否涉及减损公民、法人或者其他组织权利或者增加其义务。立法法规定，没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。根据这一规定，如果需要设定减损公民、法人和组织权利或者增加其义务的，在没有法律、行政法规和省级地方性法规依据的情况下，应当制定地方性法规，而不能制定地方政府规章。但考虑实践中错综复杂的情况，在某些特殊情形下，如果制定地方性法规条件不成熟的，也可以先制定地方政府规章，但必须遵循法律的明确要求。立法法规定，应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章。规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的，应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。

(三)设区的市地方性法规与上级政府规章的关系

立法法规定，地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。但是，对于设区的市地方性法规与国务院部门规章和省级政府规章的效力，立法法未作规定。在实践中，一些地方提出，设区的市地方制定地方性法规时，对于某类具体事项，是否可以做出与国务院部门规章或者省、自治区政府规章不一致的规定？

对于设区的市地方性法规与省、自治区人民政府规章的关系，有意见认为，设区的市制定的地方性法规不能同省、自治区人民政府制定的规章相抵触。理由是，省、自治区、直辖市制定的地方性法规不能同国务院制定的行政法规相抵触，设区的市作为省、自治区的下级地方政权，其制定的地方性法规也不得同省、自治区的规章相抵触。在立法法制定和修改过程中，考虑到设区的市制定的地方性法规是经省、自治区人大常委会批准的，因而不宜在立法法中统一要求设区的市的地方性法规不得同省、自治区规章相抵触。同时，为了保证法制的统一，《立法法》第72条第3款规定，省、自治区人大常委会对报请批准的设区的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区人民政府的规章相抵触的，应当做出处理决定。处理决定可以有三种情况：其一，如认为设区的市地方性法规的规定合适的，可以批准设区的市的地方性法规。经批准后，在设区的市范围内应当按照被批准的地方性法规执行。如果省、自治区人大常委会认为省、自治区规章不适当，不宜在其他地区执行，在批准设区的市的地方性法规的同时，可以撤销省、自治区的规章，或责成省、自治区政府做出修改。其二，如认为设区的市的地方性法规不适当，可以责成设区的市人大常委会对报批的地方性法规进行修改，如果设区的市不同意修改，可以不予批准。其三，如果认为设区的市的地方性法规与省、自治区的规章的规定均不适当，则可以分别要求各自制定主体作相应修改。

对于设区的市地方性法规与国务院部门规章的效力，立法法未作明确规定。主要考虑的是，地方性法规是由地方国家权力机关制定的，在其所辖行政区域内有效；部门规章是由国务院部门制定的，在全国范围内有效。在适用的地域范围上，部门规章大于地方性法规。但地方性法规与部门规章不是同一性质的规范性文件，地方性法规属于中国特色社会主义法律体系的组成部分，可以做出涉及减损公民、法人或者其他组织权利或者增加其义务的规定；部门规章规定的事项应当属于执行法律、行政法规以及国务院的决定、命令的事项，没有上位法依据，不得创设权利义务，也不能作为人民法院的审判依据，只能作为参照。因此，不宜明确地方性法规和部门规章效力谁高谁低。考虑到实践中的地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一致时应当有一个裁决机制，《立法法》第95条规定，地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决。

参考文献：

[1]李适时.全面贯彻实施修改后的立法法——在第二十一次全国地方立法研讨会上的总结[J].中国人大，2015，(21).

[责任编辑：朱磊]

收稿日期：2016-05-10

作者简介：陈国刚(1976—)，男，法学博士，从事宪法相关法领域立法实务研究。

中图分类号：D901

文献标志码：A

文章编号：1002-462X(2016)07-0081-06

·法治文明与法律发展·

①参见王汉斌《关于修改〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法〉和〈中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法〉的说明──1986年11月15日在第六届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议上》，载中国人大网。