樊志军　刘耀东

【摘要】我国民法典继承编应继续坚持将法定继承置于遗嘱继承之前的体例安排。父母仍应与子女共同作为第一顺序法定继承人，而对配偶则采取有限制的零顺序，即规定配偶可与第一、第二顺序血亲继承人共同继承。尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或女婿仍应列为第一顺序法定继承人，但其继承以不存在代位继承人为限。

【关键词】法定继承 配偶 继承顺序 孙子女

【中图分类号】D923.5 【文献标识码】A

继承发生的根据是死者生前处分自己身后个人财产的意愿。尊重死者处分其身后财产的意愿，即是尊重和保护私人财产权的体现。而在尊重死者遗愿的基础上，来确定法定继承人的范围和顺序也较能符合继承法实现家庭职能和维护私有财产传递给有一定血缘或婚姻关系的人的立法目的。因而，在死者没有订立遗嘱之情况下，立法应当推定死者的意愿，而这种推定无疑应当尽量反映大多数人的真实意愿，即法律只规定一般情况下的继承人范围和顺序，这就是法定继承制度的核心。文章围绕继承法的修改就法定继承人的范围、顺序以及法定继承与遗嘱继承之间的立法体例问题进行探讨。

法定继承人之范围

丧偶儿媳、女婿的继承地位。修改《继承法》时是否应继续坚持现行继承法将尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或女婿作为第一顺序法定继承人的做法，主要存在以下三种不同的观点：

保留说。该观点认为，现行《继承法》第十二条的规定符合我国的国情，能够对丧偶儿媳或女婿起到有效地激励作用，从而更好地实现赡养老人之立法意旨。故而应当保留。①

废除说。该观点认为，现行《继承法》对丧偶儿媳和女婿的规定与法定继承人以血缘关系为基础的要求相悖，应当依《继承法》第十四条的规定分给他们适当的遗产，而非作为第一顺序法定继承人。②此外，丧偶儿媳或女婿作为第一顺序继承人，而其子女亦可通过代位继承死亡配偶一方的继承份额。如此丧偶儿媳或女婿一方较之其他继承人可获得双重份额的遗产，这不仅对未丧偶的其他子女难谓公平，而且亦与我国“按支继承”之传统相悖。③

修改说。该观点认为，现行继承法关于丧偶儿媳或女婿继承地位的规定，确实可以达到赡养老人、淳化社会风尚的目的，因而堪称我国继承法之一大特色。但如果继续维持这一规定，即应作相应的修改，以调和其与代位继承之间的冲突。在修改说中又存在两种不同的观点：第一种主张将尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或女婿改为遗产酌给请求权人；第二种主张仍然坚持将尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或女婿列为第一顺序法定继承人，但以不存在代位继承人为限。

笔者认为，修改说中的第二种做法较为合理，兼顾了与代位继承之间的矛盾，同时也不会产生学者所诟病的“丧偶一方因其子女代位继承而导致的继承份额增加”的现象。此外，儿媳或女婿在法律上对公婆或岳父母并无赡养义务可言，所以“丧偶儿媳或女婿对公婆或岳父母尽了主要赡养义务”的表述有失严谨。建议修改继承法时将“赡养义务”改为“对公、婆或岳父、母在经济、生活等方面提供了主要的供养、照料”为宜。

孙子女、外孙子女的继承地位。现行《继承法》对于孙（外孙）子女并没有作为本位继承人而列入法定继承顺序，而是作为代位继承人参与继承。而国外立法例大都将直系血亲卑亲属（包括孙子女、外孙子女）列为第一顺序的本位继承人，辅之以亲等近者优先。因此，在我国现阶段继承法修改之际，学者间对此争议很大，形成了以下三种不同的观点：

第二顺序法定继承人说。此种观点认为，根据我国《婚姻法》的规定，孙（外孙）子女在一定条件下有赡养祖（外祖）父母的义务，而《继承法》却未规定其为本位继承人，有违权利义务相一致原则。相反，规定孙（外孙）子女为第二顺序继承人反而有利于鼓励其赡养扶助祖（外祖）父母。④

代位继承人说。将孙（外孙）子女作为代位继承人，实际上是在特殊情况下赋予了孙子女作为第一顺序继承人的权利。如果变代位继承为第二顺序本位继承，实际上削弱了孙（外孙）子女的继承权。同时，也否定了代位继承制度。孙（外孙）子女的代位继承权为固有权，不必单列一个顺序。而如果将孙（外孙）子女作为第二顺序法定继承人，则其将与被继承人的兄弟姐妹、祖（外祖）父母等共同继承，继承份额必将少于依据代位继承所取得的遗产份额。

折中说。有学者认为，孙（外孙）子女除依代位继承参加继承外，不能以自己的独立继承顺序继承其祖父母或外祖父母的遗产，如此可能发生如下两种后果：一是在丧失继承权或放弃继承权的子女是被继承人的除代位继承人以外的唯一法定继承人时，被继承人的遗产则成为无人继承的财产；二是在此种情况下，遗产将被被继承人的兄弟姐妹或祖父母等第二顺序法定继承人继承，而被继承人的孙子女或外孙子女则无权问津。因此，《继承法》除应当将孙子女和外孙子女列为代位继承人外，还应当将其列为第二顺序的法定继承人，以便使孙子女、外孙子女能以自己的名义独立继承或与第二顺序的法定继承人共同继承。⑤

笔者赞同第二种观点，第一种观点及第三种观点均与对代位继承性质的认识有关。关于代位继承的性质存在“固有权说”与“代表权说”，而我国即采代表权说。进而认为如果将孙（外孙）子女规定为代位继承人，则其作为第一顺序继承人的父或母丧失继承权或放弃继承时，孙（外孙）子女的继承利益便无法得到保护。对于我国现行继承法就代位继承采代表权说的做法，学界批判的声音从未间断。代位继承之立法意旨是建立在“子股公平”与“子股独立原则（按支继承原则）”之基础上。代位继承人之代位继承权乃自己固有的权利，其不以被代位继承人的权利状况为转移。不论被代位继承人是先于被继承人死亡还是丧失继承权，代位继承人均可基于自己固有的继承人资格参与继承。从本质上讲，代位继承权应该是代位继承人本身固有的权利。代位继承人本身就是法定继承人范围内的人，只是在被代位继承人尚生存或未丧失继承权时，依“亲等近者优先”之原则，而不能参与继承而已。

增加四亲等内血亲的继承地位。由于我国长期以来的计划生育政策，导致我国现有的人口结构发生了重大变化，进而使得法定继承人的范围被进一步缩小。而我国现行继承法规定的法定继承人的范围较之其他国家本来就过窄，种种情形使得适当扩大法定继承人的范围成为当务之急。笔者认为，修改《继承法》应坚持尽量不使遗产收归国有为原则，由此决定宜扩大法定继承人的范围。在我国历代以及当代民间，伯、叔、姑、舅、侄子女、甥子女等相互继承遗产也是常有之事。因此，赋予四亲等以内的亲属为第三顺序法定继承人，符合我国的传统习惯。同时，为避免参与继承的后顺序继承人过多，遂通过实行“亲等近者优先”的原则予以限制。

法定继承人之继承顺序

关于如何设计我国的法定继承顺序，学界争议很大，形成了“三顺序说”、“四顺序说”及“五顺序说”，但不论是“三顺序说”、“四顺序说”抑或“五顺序说”均较现行继承法扩大了法定继承人的范围，区别是关于配偶和父母的继承顺序安排不同。因此，以下主要探讨配偶和父母的继承顺序问题。

配偶的继承顺序。被继承人的配偶是日常生活之中与被继承人关系最为密切的人之一，其在经济、生活、情感等方面均与被继承人有着密不可分的关系。世界各国或地区对于配偶的继承顺序主要有以下两种立法模式：

配偶零继承顺序的立法模式。配偶零继承顺序，即不固定配偶的继承顺序，其可以与任何一个或部分继承顺序中的法定继承人共同继承。在此立法模式中，又可根据配偶是否可以参与到任何一个继承顺序继承遗产细分为两种：一是完全的零继承顺序，即配偶可以参与到法定继承顺序中的任一顺序并与该顺序之血亲继承人共同继承，如瑞士、意大利、日本、奥地利、智利、加拿大魁北克省等国或地区均采此模式。二是有限制的零继承顺序，即被继承人之配偶只能参与到法定继承顺序中的部分顺序并与该顺序的血亲继承人共同继承。如《韩国民法典》配偶的继承顺序虽非固定，但只能参与第一、第二继承顺序。

配偶固定继承顺序的立法模式。配偶固定继承顺序，即配偶被列入某一继承顺序并被固定。笔者查阅各国立法例发现，配偶继承固定顺序又可细分为绝对固定和相对固定两种：一是配偶继承绝对固定顺序。所谓“绝对固定”，是指配偶被完全的、绝对的固定在某一特定的继承顺序上。大多数立法例均是将配偶固定在第一顺位，如《俄罗斯民法典》第一千一百四十二条、《越南民法典》第六百七十六条。少数立法例将配偶固定在第二或第三顺序，如《西班牙民法典》。二是配偶继承相对固定顺序。所谓“相对固定”，是指配偶的继承顺序并不是仅仅被固定在某一个继承顺序上，而是被固定在某几个继承顺序上，其较之“绝对固定”呈现出一定的灵活性，同时又不同于非固定顺序。如《葡萄牙民法典》第二千一百三十三条。

我国现行继承法即采第二种模式，对于未来我国继承立法应否继续坚持？杨立新教授、郭明瑞教授等均认为，仍应坚持现行法的做法，将配偶作为第一顺序继承人。但笔者认为，应改变现行《继承法》所规定的绝对固定配偶继承顺序之立法模式，改采有限制的零继承顺序，即规定配偶可与第一、第二顺序血亲继承人共同继承。如此始能兼顾衡平配偶与第二顺位血亲法定继承人之间的继承利益，否则将配偶固定为第一顺序法定继承人，在被继承人无父母、子女的情况下，遗产全部由配偶取得，将导致在某些情况下剥夺第二顺序法定继承人的继承权益，阻断了遗产在血亲继承人之间承继的可能。因此，采有限制的零继承顺序，可以在保障配偶继承权益之同时，防止因配偶固定继承而阻断血亲继承人的继承权，以平衡他们之间的利益关系，延缓遗产归公的行程。

父母的继承顺序。通过上述分析可知，凡是主张配偶继承非固定顺序的，均将子女、父母分列为不同的继承顺序。理由是：将父母与子女同列为第一顺序，有违我国民众的继承意愿与继承习惯。根据我国有关学者调查，大多数地方的民众都希望配偶和子女为第一顺序法定继承人，而将父母作为第二顺序法定继承人。⑥另据我国学者调查，在民间如果死者留有后人（子女）时，父母一般不继承遗产。笔者认为，祖孙三代是我国现代家庭最主要的家庭成员，子女与父母均为被继承人的血亲继承人，均与被继承人在日常生活、经济、情感等方面存在密切联系。而且在现代家庭中，许多父母仍在为子女操持家务、照料孩子，并且往往在经济上提供一定甚至相当大的帮助，因而可以说父母对家庭的和谐发展作出了巨大的牺牲和贡献。目前，由于我国的养老保障制度尚不健全，家庭养老依然是一种重要养老方式。对于老年人来说，子女依旧是家庭养老资源的重要来源，而继承资源便是养老资源的一部分。虽然上述有关学者的调查确实反映了一部分民众的继承意愿，但这同时也反映了当前我们社会生活中的一种“重幼轻老”的观念。所以，如果将父母规定为第二顺序继承人不但不利于年老父母的生活保障，而且也势必加剧“重幼轻老”观念的蔓延。所以，《继承法》仍应坚持将被继承人的子女与父母均规定为第一顺序继承人的做法。

法定继承与遗嘱继承的体例安排

现行《继承法》在规定遗嘱继承和法定继承的体例顺序时，将法定继承置于遗嘱继承之前。对我国《继承法》此种体例安排，有学者认为，“现行继承法的体例顺序易使普通民众滋生法定继承优先的误解，因此，应将法定继承置于遗嘱继承之后予以规定。”⑦还有学者认为，将法定继承置于遗嘱继承之前，容易给人造成继承法乃强行法之感。而将遗嘱继承置于法定继承之前，更符合私法自治原则。同时，随着我国经济的快速发展，个人拥有财产的价值、数量较之以往均有大幅增加以及财产类型的多样化，未来社会遗嘱继承必然越来越普遍，因此将遗嘱继承置于法定继承之前的立法体例，也适应了此种发展趋势。

在比较法上，大多数国家的立法例均是将法定继承置于遗嘱继承之前予以规定。如法国、意大利、智利、巴西、葡萄牙、埃塞俄比亚、韩国、日本、阿根廷等国民法典。由我国学者起草的民法典继承编草案建议稿中，大多数也是采法定继承置于遗嘱继承之前的立法体例，只有杨立新与陈苇起草的继承法草案建议稿采取了遗嘱继承先于法定继承的体例。笔者建议，继续坚持现行继承法将法定继承置于遗嘱继承之前的体例安排。诚然继承开始后应当先考虑被继承人是否立有遗嘱，仅在无遗嘱或遗嘱无效的情况下才适用法定继承规范，但这种规范的适用顺序并不能作为制度体例顺序。法定继承是继承中的常态，而遗嘱继承则属特殊现象，法定继承置于遗嘱继承之前符合由一般到特殊的立法逻辑。至于前述学者的担心，笔者不敢苟同，继承法从整体上而言其性质为强行法，与其他私法的性质不同其绝大多数规范都是强行性的，而不是任意性的。即使是在遗嘱继承规范部分，遗嘱自由也不是绝对的，关于遗嘱形式、遗嘱效力及特留份等规定均是强行性的。这是因为继承不但涉及继承当事人的利益，而且关系到家庭的稳定和社会秩序的和谐，与一个国家和社会的政治、经济、伦理道德密切相关。

遗嘱继承直接反映了被继承人的遗愿，法定继承则基于立法者推定间接地反映了被继承人的意愿，而推定未必不是一种人为拟定与强制。因此，如何更加真实地间接反映被继承人的意愿，则是各国立法设计法定继承规范的一大难题。私法是社会生活的法律翻译，立法者需要从现实生活中寻找私法的意蕴。继承法亦是如此，在制定法定继承规范时，首要任务就是对我国民众继承传统与习惯的调查分析，只有了解了社会生活中最一般情况下被继承人对其身后财产的处分意愿，才能制定出“接地气”的法定继承规范。

（作者分别为大连海事大学法学院博士研究生，辽宁师范大学法学院讲师；本文系教育部人文社会科学研究青年基金项目“继承法修改中的重大疑难问题研究”的阶段性成果，项目编号：YJC820073）

【注释】

①马新文：“法定继承人的范围和顺序的调整与修改的法律思考”，《华北水利水电学院学报》，2005年第1期。

②李红玲：“继承人范围两题”，《法学》，2002年第4期。

③李双元，温世扬：《比较民法学》，武汉大学出版社，1998年，第1035页。

④史浩明：“关于《继承法》的几点思考”，《江海学刊》，2004年第5期。

⑤⑦杨立新，刘德权，杨震：《继承法的现代化》，北京：人民法院出版社，2013年，第50页，第30页。

⑥陈苇：《当代中国民众继承习惯调查实证研究》，北京：群众出版社，2008年，第69页。

责编/韩露（实习）