赵慧

(西南政法大学法学院，重庆401120)



间接正犯的解读与完善
——以规范障碍说为基点

赵慧

(西南政法大学法学院，重庆401120)

摘要:间接正犯相关理论问题本质上是为了解决刑事责任分配问题，即行为人与间接正犯之间的责任问题。犯罪事实支配说与实行行为说单纯立足于主观或客观的立场，各具片面性。规范障碍说在整合各种学说利弊基础上完善，更具进步性。传统的五种间接正犯类型，除了利用非刑法的行为部分外，其余四种均可由规范障碍说作一解说。对于利用非刑法的行为中，规范障碍说不能合理解释的非规范行为部分当分流至共犯理论或犯罪构成理论予以解决。

关键词:间接正犯;犯罪事实支配说;规范障碍说;违法构成要件;责任构成要件

间接正犯是大陆法系刑法理论的一个重要概念。德日众多学者对其研究颇深，并以此为基础形成了若干理论，如实行行为说、工具说、规范障碍说等。然而，我国刑法学理论对间接正犯的概念和地位尚未明确。由此可以看出，我国刑法学界对这一理论的研究较为薄弱。但随着社会发展，间接正犯理论已经在司法实践中得以运用，尤其反映于共同犯罪诸问题的解决中。故全面、系统地探讨间接正犯的相关理论，不仅是完善刑法理论的需要，也是服务司法实践的现实要求。

一、间接正犯的内涵释义

(一)间接正犯的概念

由于各国学者对间接正犯研究的不同，对其概念的界定也有很大差异。有学者认为，间接正犯就是“利用者将被利用人像工具一样加以利用”，有学者认为间接正犯是“通过利用他人实现犯罪的情况”，也有学者认为间接正犯是“利用因某种行为不受处罚的人或者以过失犯进行处罚的人实现犯罪的情况”。间接正犯的概念或者有明文规定又或者没有明文规定，我国刑法理论一直使用刑法没有明文规定的间接正犯的概念［1］366。其对刑法理论研究的影响学者对此有不同的看法，但不可否认的是，间接正犯的确存在于刑法实践当中，对间接正犯相关问题的研究仍具有较大的理论价值与现实意义。

目前，对于间接正犯的统一认知是它与直接正犯概念相对称。直接正犯，即直接实施刑法分则条文构成要件的客观方面的情况。对此，有学者肯定间接正犯的正犯性，认为其与直接正犯在本质上都是构成要件的实际控制人，应该对侵害的法益承担责任。在认定其正犯性的基础上不妨将间接正犯定义为:利用者利用被利用人不符合刑法分则具体犯罪构成要件的行为实施犯罪的正犯状态。

(二)间接正犯的正犯性学说

1.工具说。工具理论最早是由德国刑法学界赋予间接正犯正犯性的基础学说。该理论认为被利用者在性质上等同于工具，与直接正犯所使用的器械、工具并无差别，都不过是利用者的工具而已。该种学说一定程度上揭示了间接正犯的部分特征，也可以对较典型的行为进行界定，但是它忽略了人的主观能动性，与工具的不可思考、不可行为有实质上的不同，因此对于复杂行为的界定往往会出现偏差，其弊端也就显现出来了。另外，工具说因在必须具有何种内容才能判断其工具性这一点上并不一定明晰，即存在究竟是事实的判断还是规范的判断这一问题［2］。

2.犯罪事实支配说。该学说认为间接正犯对犯罪过程具有行为支配，对犯罪事实具有支配性。行为人通过其意思支配事实，即把符合构成要件的违法行为掌控在自己手中，而直接行为的工具没有行为支配时就构成间接正犯。该学说在我国刑法理论界具有通说的地位，不仅大多数学者认同间接正犯具有支配犯罪事实的意思表示，而且也举证说明间接正犯在该类犯罪行为中的核心作用。并且进一步论证该学说在区分正犯与共犯的积极效用，以巩固其通说地位。但是在认同其积极作用的同时也要明确:“支配性”怎样判断，利用者对犯罪内容的支配标准如何界定，如若不能予以明确回答，犯罪事实支配说在认定间接正犯时就具有模糊性，对于正犯与共犯的判断也就缺乏准确性，间接正犯的理论机能在此也就无法充分发挥。

3.实行行为说。该学说认为间接正犯是正犯的一种样态，是背后人的实行行为。如日本学者福田平认为，间接正犯在主观上虽然是利用了他人，但是能够认定其与直接正犯相同的实现构成要件的意思;在客观上能够认定利用人的行为具有实现构成要件的现实可能性，是利用人诱致行为的必然发展。大塚仁也认为:“间接正犯的性质的实体在于，在其情形中可以肯定与直接正犯没有质的不同的实行行为性，即在背后利用者的行为中，主观上具备实行的意思，客观上具有利用被利用者实行一定犯罪的现实危险性。”［3］应该说从规范主义的角度出发，该学说对间接正犯的认定有其合理性，但是同样面对质疑:如被利用者的实行行为性能否证实利用者的符合构成要件的行为客观性;如何解决现实中结果存在的危险性与难以认定利用者的行为客观性的矛盾。由此可以看出，实行行为的客观性与利用人、被利用人关系的复杂性造成了实行行为说在认定间接正犯的诸多弊端。

4.规范障碍说。该学说认为间接正犯就是利用者利用不具备规范障碍的人实施违法的行为，否则不成立间接正犯。规范障碍是指“行为人具有规范意识或者了解犯罪事实，具有形成抑制违法行为之反对动机的可能性”［1］102。换言之，对于有认识能力、辨别能力的行为人，在意识到其行为的违法性时，具有抑制或反对该行为的可能性，从而不去实施该行为。该学说对间接正犯的界定与笔者对间接正犯的概念的描述具有一致性，故赞同此种观点，但是它也面临重点过于置于“非共犯性”的批判。

(三)本文立场

上述学说观点是比较具有代表性的观点，对我们认知间接正犯的正犯性质具有重要的理论意义。对比分析各学说观点，笔者认为规范障碍说更具合理性，对此做如下论述。

首先，主观要素。规范障碍说认为，利用者主观上有某种犯罪的故意，并期望被利用者的行为能够完成自身意志的需要，而被利用者没有犯罪故意，具体说是没有实行利用者意志下的特定犯罪的意图。由此一来，便明确了利用人与被利用人在主观上的差异性。而工具说强调利用者的犯罪故意而完全忽略被利用者的认识因素，不免遭到质疑。犯罪事实支配说认为被利用者是基于利用者的意思而为，主观方面完全受利用者的意思表示为准，但是何为利用者的意思以及被利用者所表现的意思是否与利用者的意思完全一致，这本身就是一个值得研究的问题。实行行为说更是将间接正犯具有与直接正犯实施符合构成要件的意思表述为相同，对于区分共犯意志与间接正犯意志易造成误区。

其次，客观要素。规范障碍说认为被利用人实施了违法的行为，但是该行为是缺乏规范障碍的行为，是利用人的利用行为。这种客观上承认被利用人的行为，同时又对被利用人行为的规范障碍予以解释的做法也正是规范障碍说的实质所在。工具说侧重强调利用人的利用行为，基本不谈被利用人的行为存在性，因为“工具”不能独立实施行为。犯罪事实支配说也同样侧重间接正犯的利用行为而忽视真正实行行为人的客观性。实行行为说将“现实的危险性”等同于造成结果的客观性，显然是缺乏依据的，因此这一点不可取。

最后，因果关系。认定犯罪的其中一个要素就是行为与结果之间存在因果关系，对于间接正犯的判断同样也基于此。规范障碍说认为，利用者、被利用者及危害结果之间呈现的模式为:利用者诱致——被利用者无规范障碍实施犯罪行为——危害结果发生。可以看出，被利用者的实行行为与危害结果的发生有着直接关系，但是并不能否认前一行为(利用者诱致)的强大推动力，以至于阻却被利用者的责任。笔者认为工具说、犯罪事实支配说及实行行为说都只是部分涵盖间接正犯的理论性，远不如规范障碍说在揭示间接正犯的体系化的论述更具体、更全面。

间接正犯的认定需要确定该事件过程中的核心，而核心角色并非是对正犯内容的简单描述，而是某种客观的标准。而规范障碍说的最大优越性也在于此，即它确定了某种意义上的标准——利用者与被利用者的行为模式。

二、三要件体系下间接正犯的本体理解

如果说概念与性质是认识事物的基础，那么作为事物组成部分的构成要素将会是一种深入。所以，在讨论了间接正犯的概念、性质之后，笔者将从间接正犯的构成要素进行分析、探讨。

传统的刑法理论赞同犯罪构成四要件说，暂且不说四要件说的利与弊，基于间接正犯的特殊性认为采用两阶层体系进行分析更为妥当。亦即，犯罪构成由违法构成要件与责任构成要件组成。张明楷教授在指出四要件说的弊端后，又指出“这种传统的犯罪构成要件本身值得研究”［1］102，故他也主张用两阶层体系分析犯罪。

(一)违法构成要件

违法构成要件讨论行为的违法性，对法益的侵害性。换言之，间接正犯必须有侵害法益的行为，其行为是法律所不允许的，否则讨论犯罪就没有实质意义。违法性又有形式的违法性与实质的违法性之分。形式的违法性从形式上界定行为的违法，认为行为只要符合构成要件，在没有阻却事由的状态下就构成违法。而实质的违法性是用实质性根据来判断行为的违法。间接正犯的问题不能简单以形式的违法性或者实质的违法性来讨论，而是应该将二者结合起来。

从规范障碍说的角度分析，形式的违法性是指利用者利用被利用者的侵害行为符合了构成要件的标准;实质的违法性是指利用者的诱致行为才是危害结果发生的主观动因，被利用者因某种原因具有阻却事由，所以利用者才是实质的侵害行为人。结合以上两种分析可以认定为该行为违法。我国刑法的任务与目的是保护法益，法益是“应当由刑法来保护的利益”［4］，由此可见，侵犯法益才是违法性的根本所在。在间接正犯案件中，其隐蔽性也要求我们更重视实质侵害法益的作用力，以此揭露真正的不法侵害人，也更好地保护法益。例如，甲告知乙前方有野兽(实则为人)让乙射击，后致人死亡。显然，本案中甲构成故意杀人的间接正犯。第一，乙的射击行为造成了他人生命权的损害，为刑法所禁止。但是该射击行为是甲的利用行为。第二，乙对其行为不具备规范障碍，缺乏抑制或停止违法行为的可能性。第三，甲的诱致行为才是对整个事态起实质作用力的行为，甲对此要承担间接正犯的责任。因此，从实质上把握行为发生的原因力，才能获取间接正犯的本质，才能为正确的定罪提供依据。

(二)责任构成要件

“没有责任就没有刑罚。”即某种行为虽然符合犯罪构成要件，但是具有有责阻却事由，此时就不能对其科处刑罚。在刑法学中认定犯罪与判处刑罚都应该是以行为人的行为中所体现的可谴责性的有无及其程度为依据的。责任论的发展经历了结果责任论、心理责任论、规范责任论、功能责任论的发展过程。应该指出，后一理论并非是对前一理论的完全否认，而是在此基础上的补充完善。目前，我国采用规范责任论，即仅具有故意、过失的心理要素并不足以追究其责任，还应当期待行为人在某种情形下实施适法行为。也就是说行为人具有实施其他行为的可能性时，行为人却实施违法行为，行为人就应受谴责，就有责任。规范责任论强调的是对责任对象的评价［5］。

认定间接正犯的案件中，利用人的犯罪意志贯穿于整个犯罪过程。从外部行为看，利用者的主观恶性与被利用者的行为相分离，并非“直接相联系”。但是从内部可知，被利用者的行为具有特定化的特点，而这一特点正是利用者的主观恶性的外在表现。正如规范责任论强调对责任对象的评价，笔者认为利用者的行为应当是评价的主要方面，而被利用者的行为是评价的次要方面，这是一个由表及里的评价过程，是真正把握间接正犯的必然要求。

三、规范障碍说中间接正犯的本体延展

(一)间接正犯在规范障碍说语境下的具体分析

德日刑法学家对间接正犯理论研究颇深，但由于学者间的主张存有差异，间接正犯的成立范围自然就各有不同，主要有两种行为说、三种行为说、五种行为说等。传统刑法学将间接正犯大致分为五种:利用无责任能力者;利用缺乏犯罪构成要件故意的他人;利用有故意的工具;利用适法行为;利用非刑法上的行为［6］。

规范障碍说语境下的间接正犯成立范围是在“非共犯性与正犯性”两方面进行的探讨。划定的标准在于从规范的角度看，意图利用之他人是否成为犯罪实现的障碍。那么规范及规范障碍就成为此学说的基准。从间接正犯的类型划分可以看出，规范主要是指刑法规范，即符合刑法构成要件之内容的规定。对间接正犯进行准确判定并以此为依据追究其责任是对其划分的刑法目的，刑法规范的确定性使得依据具有了可操作性。

1.利用无责任能力者的行为。利用精神病患者、未成年人等无责任能力者的行为原则上成定立间接正犯。首先，从我国刑法构造看，符合刑法分则构成要件的行为是其成立犯罪的基础和全部条件。其次，我国刑法条文对刑事责任年龄及刑事责任能力进行了明确规定。由于无责任能力者缺乏对事物的辨认和控制能力，以及形成抑制违法行为的反动动机和意识的能力，因而在利用这种无责任能力者实施违法行为的情况下，利用者成立间接正犯。但是，利用人利用十二三岁的无责任能力者实施了杀人、强奸、抢劫等犯罪，此时行为人是否完全缺乏规范障碍，利用者是否还成立间接正犯就值得研究，因为规范意识的程度影响对规范障碍的缺乏的认定。

2.利用缺乏犯罪构成要件故意的他人的行为。利用无故意行为者有学者主张划分为三种情形:第一，利用他人无过失的行为;第二，利用他人有过失的行为;第三，利用有不同犯罪故意者的行为［7］。利用他人无过失的行为实施犯罪，由于被利用者欠缺规范障碍，而利用者的行为符合犯罪构成要件，应当认定其间接正犯。利用他人的过失行为场合，被利用者存在规范障碍，同时被利用者与利用者存在着单方的被利用关系，仍然构成间接正犯。利用有不同犯罪故意者的行为，以“屏风案”为例，对于规范障碍的认定可以按照不同的罪名进行讨论。即被利用者对于毁坏财物罪属于规范障碍，对于故意杀人罪就属于欠缺规范障碍，因此利用者成立故意杀人的间接正犯。

3.利用有故意的工具。此种情况也包括不同的形态:第一，利用无身份而有故意的工具。即身份案件中利用无身份者实施犯罪的行为。比如公务员甲利用其不知情的妻子乙(非公务员)收受贿赂的行为。本案中，乙不具有成立该罪的身份，不成立正犯，在其不知的情况下可以认定缺乏规范障碍或者其存在过失都不能否定甲成立受贿罪的间接正犯。但是如果涉及数额较大，其妻对犯罪事实能够充分理解的情况下，其行为违法具备规范障碍就不宜将其视为被利用工具，甲也就不成立间接正犯。第二，利用有故意的帮助工具。被利用者具有实施该罪的故意，但是以帮助他人的意思实施犯罪。显然被利用者的行为符合违法构成要件，行为人具备规范障碍，虽然利用人以为是在利用他人，而实质上行为人的行为不限于利用人的故意，二者的犯罪更符合共犯的特征。

4.利用适法行为。这里的适法行为是指排除违法阻却事由的行为，包括正当防卫、紧急避险等行为。该类案件利用者利用被利用者不负刑事责任的行为是非法的，其利用行为构成间接正犯。如德国学者指出:“犯罪工具在这种情况下虽然客观上和主观上都是合法的，但并不取决于他的合法行为，而是取决于幕后操纵者的行为不法性。”所以，基于被利用者不可罚的规范障碍，利用人当然成立间接正犯。

5.利用非刑法上的行为。非刑法上的行为是缺乏自由意思决定的行为，如睡梦中的举动、反射性举动及受绝对强制下的身体动静等。利用他人这种非刑法上的行为是否成立间接正犯，如何将刑法规范适用于此类行为的评价，规范障碍说语境下的规范及规范障碍能否界定这种行为，诸如此类的疑问需要我们进一步的研究探讨。

(二)间接正犯在规范障碍说语境下认定的完善

1.规范及规范障碍应做扩大解释。刑法事实上不可能将所有应与刑法制裁的不法行为毫无遗漏地加以规范，因为犯罪的实质内涵并不是一成不变的。一直以来，规范障碍说都面临着“所谓规范障碍的判断，其内容并不明确”的质疑。应该指出，我国是以成文法为法律渊源的国家，刑法规范是预设的，刑法规范的封闭性特征是与刑法规范的识别及适用相对应的。另外，大家日益承认，无论如何审慎从事法律，其仍然不能对所有——属于该法律规整范围，并且需要规整的——提供答案，换言之，法律必然有漏洞［8］。就间接正犯这类案件，当刑法规范欠缺具体适用规则时，可以就案件的事实、性质对规范及规范障碍做开放式解释，即将部分行为纳入到刑法调整的范围。

扩张解释只是说以条文词句为形式界限，在此决定其范围，故不违背罪行法定原则。况且，为适应社会生活，罪刑法定主义允许创设一些概括性的规定以强化刑法典的适应。上述利用无责任能力者(十二三岁)的行为，依据事实判断，十二三岁的被利用人具有相当的规范意识，对此时的规范障碍做扩张解释，故利用者不成立间接正犯。

2.对于相关理论的批判性借鉴。众所周知，间接正犯原本是一个补充性概念，是基于填补由极端从属性说产生的处罚漏洞而得出的。各国对间接正犯概念予以承认的同时也提出了不同的主张。规范障碍说在认定间接正犯的过程中不可避免地存在不足，例如，利用非刑法上的行为，有学者认为“根据利用他人的实际行为形态，能够包含间接正犯的范畴”。然而规范障碍说对此却缺乏论证依据。规范障碍说生发的基础在于规范，因为规范在我国的建制不足，所以“利用非刑法的行为”中有些行为不能囊括于规范之中，这就导致了规范障碍说本体上的不足。故此，为科学界定间接正犯成立范围并合理解决其刑事责任问题，借鉴相关理论尤为必要。

借鉴相关理论就是要求在不符合间接正犯构成要件时不必为了“符合而符合”，而是在能判定为他罪时进行的客观评判。这样才能堵塞可能出现的处罚间隙和实现刑法的保护机能。正如梅因所说，对于是或非唯一有权威的说明是根据事实做出的司法判决，并不是由于违犯了预先假定的一条法律［9］。当规范障碍说不足以解决间接正犯中的问题时，可以将存在的理论引入共同犯罪或者犯罪构成理论加以解决。该说相对于其他学说具有进步性，但是并非完美无瑕。在规范不足或不存在时，该说无法解决间接正犯相关问题。将问题导向共同犯罪理论或者犯罪构成理论不失为解决问题之策。

3.间接正犯认定的限制。如前所述，间接正犯的成立不是绝对的和无条件的。对于间接正犯必须限制在一定的范围内，规范障碍说语境下也是如此。刑法理论界把不能构成间接正犯的各种犯罪涵括在一定的概念之内加以理解正是基于上述考虑。对间接正犯予以限制还应该遵循以下原则:

首先，统一性原则。即形式要素与实质要素相结合的原则。如果说行为支配说是在实质说的背景下构建实质的正犯概念已然脱离了甚至背离了形式客观说的宗旨，但可以肯定的是工具理论实行行为性说以及规范障碍说仍在奋力地维持着形式客观说［10］。应该说行为支配说单纯考虑实质的正犯概念不仅会造成逻辑上对应的不足也存在着解释上的障碍，这一点是不可取的。而规范障碍说在追求实质要素的同时又努力坚持形式要素的基础，其利弊不言而喻。所以，科学界定间接正犯必须坚持形式要素与实质要素的统一。

其次，层次性原则。德国学者罗克辛说:“幕后者成立间接正犯和实施者成立直接正犯，二者之间并不是绝对的相互排斥的关系。”间接正犯与共犯在同一犯罪中的成立存在交叉关系要求判断正犯与共犯必须有规范的价值评价。确定层次性原则，即正犯优先原则，首先考虑是否成立间接正犯，然后考虑共犯的成立。这或许陷入规范障碍说“把重点过度地放在利用行为的非共犯性的”批判，但笔者以为，间接正犯的正犯性正是通过这种优先性加以证成，才准确地将正犯、共犯的模糊边界进行了界定。因为“在正犯与共犯的关系上，不成立正犯的才可能成立共犯，而并非非共犯者才是(间接)正犯”，故这一做法并无不妥。

最后，体系化原则。间接正犯概念并未出现在我国法律或者司法解释中，从而使得司法实践中的具体应用缺乏法律依据，判决结果也就缺乏信服力。但是否应该将间接正犯直接纳入我国法律中呢?笔者认为尚缺乏理论基础的完善。对此，建议依托我国关于主犯、从犯的规定界定其概念、成立范围，法条只需指明其本质即可。处罚方面可比照教唆犯在共同犯罪中所起的作用进行定罪，因为它并不必然起核心作用，也不必然以主犯身份定罪。由此可知，在共同犯罪体系下界定间接正犯能够对其适用依据、适用范围及处罚等等做出严格的限制，也符合现代法治理念的精神。

四、结语

间接正犯问题的研究对于完善我国共同犯罪体系、发挥刑法理论对实践的指导意义具有很大的促进作用。在我国没有间接正犯概念的情况下，不仅要客观分析不同学说之间的理论差异，同时也要结合我国目前刑法发展的进程，从理论与实践厘定间接正犯的范围。笔者提倡规范障碍说以此作为间接正犯的定性研究依据，同时主张司法实践要加大对正犯与共犯的关注度，进而为间接正犯理论的发展提供契机。

参考文献:

［1］张明楷.刑法学［M］.4版.北京:法律出版社，2011.

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［9］梅因.古代法［M］.沈景一，译.北京:商务印书馆，1959:5.

［10］张伟.我国犯罪参与体系下正犯概念不宜实质化:基于中、日、德刑法的比较研究［J］.中国刑事法杂志，2013( 10) :23-32.

With the perfect interpretation of indirect principal offender in order to regulate the disorder said as the starting point

ZHAO Hui
( Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China)

Abstract:Indirect principal offender theory related problem is essentially to solve the allocation problem of criminal responsibility，liability issues between the perpetrator and the indirect principal offender＇s.The facts of the crime control and the implementation of actions that only based on subjective or objective position，its own one sidedness.Standard obstacle perfection in theory based on the integration of various kinds of advantages and disadvantages，the more progress.Five kinds of indirect principal traditional type，in addition to using the behavior part of the non criminal law，the other four types can be said as a commentary by the standard obstacle.For the use of non criminal behavior，standard obstacle said non normative behavior part cannot reasonably explain when shunt to accomplice theory or the theory of constitution of crime to solve.

Key words:the indirect principal offender;criminal facts command said;specification obstacle said;Illegal constitutive requirements; duty constitutive requirements

作者简介:赵慧( 1989－)，女，山东临沂人，硕士研究生，研究方向为刑法学。

收稿日期:2015-03-13;修回日期:2015-05-22

DOI:10.13450/j.cnki.jzknu.2016.01.023

中图分类号:D924.11

文献标志码:A

文章编号:1671-9476( 2016) 01-0092-04