成波

（湘潭大学法学院，湖南　湘潭　411105）

微信红包的刑法问题与规制路径

成波

（湘潭大学法学院，湖南湘潭411105）

微信红包既是互联网金融创新下的时兴事物，又是蕴藏着刑事风险的新事物。其在自身运营过程中未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务、存在“沉淀资金池”之情形，涉嫌非法经营罪、非法吸收公众存款罪等；微信红包用户在收发红包过程中亦需警惕贿赂、赌博、洗钱、诈骗、盗窃等犯罪。刑法用以规制时需注意坚持金融创新、二次违法、罪刑法定原则，以免阻碍微信红包正常发展。具体可从两方面着手：一方面要谦抑性处理微信红包自身运营过程中所涉犯罪；另一方面须依法严惩微信红包用户需警惕的刑事犯罪。

微信红包；刑事犯罪；风险；刑事规制

一、何为微信红包

微信红包是腾讯旗下产品微信于2014年1月27日推出的一款应用，也是其与财付通公司合作推出的支付类产品。根据腾讯微信与财付通之间的协议，微信用户一旦绑定自己银行卡，便与财付通建立支付服务关系，而微信红包平台规定了零钱支付额度，换言之，如若进行长期或大额红包往来，用户则必须绑定银行卡。在此基础上，微信用户一旦需要发送微信红包，则需将其绑定的银行卡内一定数额的活期存款转到财付通账号上，也就是“包红包”，之后再由财付通将包好的红包转至特定的人或群体财付通账户，完成微信红包的发放［1］。

微信红包分为普通红包和拼手气红包，均可一对一或一对多发送。普通红包金额固定，单个不超过200元。拼手气红包则是由用户自行确定总额以及红包个数之后，系统生成不同金额的红包，这就是常说的“抢红包”。同一个微信群，群红包每次最多可发送100个，单次支付总额不能超过5000元，日限额为20000元。

微信用户可在“我的红包”界面查看收到的红包数和发出的红包数。收到的红包可以用于继续发红包，或用于腾讯或第三方服务，比如手机充值、Q币充值、滴滴出行等，当然也可以直接提现至绑定的银行卡，但从2016年3月1日起，每人仅享有1000元免费提现额度，超出1000元的部分按每笔金额收取0.1%手续费，每笔金额最少收0.1元。提现金额一般会在三个工作日内到账。如果发出的红包未被指定对象领取，则在红包金额于发送24小时之后予以返还。

（一）微信红包自身运营过程中所涉刑事犯罪

可能涉嫌非法经营罪。根据《刑法》第二百二十五条，非法经营罪是指行为人违反国家规定，故意进行非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为，且该条第1款第3项规定了该罪其中一种非法经营行为是未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务。从法条规定可以看出，微信红包的运营是否涉嫌非法经营罪的首要是看其是否经过国家有关主管部门批准，具有资金支付资质。根据《非金融机构支付服务管理办法》（中国人民银行令〔2010〕第2号）第三条规定：“非金融机构提供支付服务，应当依据本办法规定取得《支付业务许可证》，成为支付机构。支付机构依法接受中国人民银行的监督管理。未经中国人民银行批准，任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务。”也就是说，第三方支付平台要想成为合法的支付结算业务主体，就得获得央行批准的《支付业务许可证》。但目前微信支付并未单独申请支付牌照，而是根据与财付通(深圳市财付通科技有限公司于2011年5月18日获取支付许可证，编（Z2000444000013）之间的协议借助其支付许可证提供服务［2］。然而，财付通有没有权利将自己的支付业务分享给其他平台使用呢？根据《非金融机构支付服务管理办法》第十七条规定：“支付机构应当按照《支付业务许可证》核准的业务范围从事经营活动，不得从事核准范围之外的业务，不得将业务外包。支付机构不得转让、出租、出借《支付业务许可证》”。由此可见，财付通把业务“外包”给微信的行为具有违规之嫌，不具有合法性。微信支付本身属于《刑法》第二百二十五条第1款第3项规定的“非法从事资金支付结算业务”的情况，情节严重时，则可能涉嫌构成非法经营罪。

可能涉嫌非法吸收公众存款罪。根据《刑法》第一百七十六条，非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。非法吸收公众存款的方式手段一般包括两种：一是没有吸收公众存款资质的个人或法人吸收公众存款，二是具有吸收公众存款资质的法人采用违法的方法吸收存款。在微信红包运营中，财付通不具有吸收公众存款的相关资质，极易形成资金池。这些资金的沉淀发生在两个阶段：红包已发出未领取，或红包到达接受者账户接受者未提现前。如前所述，如今微信红包的总收发次数数以亿计，其沉淀的资金数目之大，可以想象。而我们并未看到财付通对资金池里的资金去向以及利息归属做任何公开声明。因此，财付通完全有可能通过时间差的方式，利用这笔用户暂时无法控制的巨额资金牟取不法利益，涉嫌构成非法吸收公众存款罪。

可能涉嫌拒不履行网络安全管理义务罪。《刑法修正案（九）》第二十八条增设了“拒不履行网络安全管理义务罪”，在刑法第二百八十六条后增加一条，作为二百八十六条之一，该条规定：“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一：（一）致使违法信息大量传播的；（二）致使用户信息泄露，造成严重后果的；（三）致使刑事案件证据灭失，情节严重的；（四）有其他严重情节的；处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”微信用户收发微信红包时往往需将自己的银行卡绑定微信，也因此面临账户信息泄露的风险。现实生活中此类情形比比皆是，有微信用户甚至能清楚看到好友微信后台的红包信息，包括提现次数、收发银行，银行卡尾号、真实姓名、提现到账时间等重要信息。这是否属于系统漏洞尚有技术上的争议，但无论如何，运营平台都须履行其安全监管义务。倘若作为网络服务商的腾讯尚且不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，或是经监管部门责令改正而拒不执行，致使用户信息泄露，造成严重后果或者有其他严重情节的，即涉嫌构成拒不履行网络安全管理义务罪。

（二）微信红包用户需警惕的刑事犯罪

一方面，发红包者当杜绝红包贿赂、赌博、洗钱。其一，关于涉嫌贿赂犯罪。微信红包具有快速、便捷完成支付的功能，既不需要与接收人见面，也无须征得对方同意即可发出。这便为一些想谋取或期待不正当利益的行为人提供了贿赂的“温床”。他们多次发送大小不等的红包给指定的人，而这些“指定的人”是法律意义上具有特定身份、职权的人，那么这种红包往来行为难免会带有权钱交易、利益输送的嫌疑。当金额达到一定数量时，则可能触发刑事贿赂风险。换言之，不论是具有明确目的指向的权钱交易还是类似于感情投资的利益输送，均符合法律意义上的贿赂行为之基本要件，至于是否属于刑法意义上的贿赂犯罪，不过是量的问题。其二，关于涉嫌赌博犯罪。由前所述，微信红包除了固定金额红包外，还有随机金额红包，也称“拼手气红包”。这种“拼手气”红包因其带有随机性与刺激性被很多人追捧，开创出红包接龙的玩法，极易沦为“赌博”的工具。根据我国刑法第三百零三条规定：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”由法条可知，红包接龙是否涉赌的关键在于行为人是否以“营利为目的”，具体到红包接龙的玩法当中，则在于组织者或者参与者在实施行为时是否具有利用发红包的由头获取数额较大的金钱或者其他财物的意图或想法。如果是以营利为目的的红包接龙行为，存在抽成获利情况，便可能涉嫌赌博犯罪。当然，对于接龙游戏中的“以红包金额数字进行押注”的情形，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”，涉嫌开设“网络赌场”。其三，关于涉嫌洗钱犯罪。微信红包因其具有流动性、分散性、非实名制等特点而易成为洗黑钱的载体。当前，对于洗钱犯罪分子来说，将犯罪所得及收益通过常规的金融机构“洗白”的手段已经难以进行，网络金融系统成为了洗钱的易发、高危领域。尽管我国法律赋予了金融机构和网络支付平台应对客户身份进行识别等反洗钱义务，但是微信红包支付却游离在边缘之外，无论是发红包的人还是领取人，都没有身份认证环节，这一能匿名发送的情形便潜藏着洗钱的风险。尽管有人提到，洗钱者其金额都较大，并不会通过这种非高效的发红包手段进行。但不能否认的是，行为人将资金拆分为大小不等的红包分散操作，瞒天过海也并非不可能。

另一方面，收红包者当小心红包诈骗、盗窃。当前，微信红包盛行之下，不法分子利用红包行诈骗之事屡见不鲜。比如2014年春节期间的“陈光标诈骗”，当时一个自称为陈光标的人说自己在大年三十会派发2000万元红包，前提是大家都得把他的这个ID添加到自己所在的微信群里。于是很多用户纷纷将其加入，而事实上他当日并没有派发红包，而是一声不吭的抢了每个群里其他人发的红包，总额惊人。事后，真正的陈光标本人出面澄清这并非自己所为。该案中，冒充陈光标的行为人以非法占有为目的，用微信发红包形式来骗取他人的财物，其行为完全符合诈骗罪的构成要件。此外，红包盗窃也比比皆是。如今，点击微信红包几乎成为了人们的日常行为，一些不法分子也盯上了这个市场，想挤进“凑凑热闹”。于是，出现了以抢代金券的木马红包链接，这种红包链接诱使常常抢红包的用户习惯性的点开，然而当打开红包后，发现居然中了大奖，如上百过千等某商品或商家代金券。当想要兑奖取出的时候，系统便会提示输入身份证、手机号、微信账户等个人信息，甚至最后还要求扫一扫一个二维码，才能完成领奖。当用户完成了上述步骤后，便会发现其绑定在微信账户上的银行卡里的钱被盗刷了。这种情况在实践中层出不穷，也引起了警方重视。事实上，这种直接利用所获取的信息从他人账户上划走巨额资金的行为已涉嫌构成盗窃罪。

三、微信红包刑事规制路径探索

（一）刑事规制原则的理性指引

第一，坚持金融创新原则。微信红包的兴起不能不说是一场重大的互联网金融创新。一方面，微信红包能吸引众多用户通过收发红包的方式将零散资金聚集，它不同于普通的存款平台，其娱乐便捷性使得用户更为主动和有效地进行资金累积；另一方面，第三方支付平台可以将用户未提现的停留在平台的资金加以利用，有力推进资本流通，促进金融市场改革。由于微信红包属于新兴事物，其存在相关法律风险，但目前我们尚未对其全面监管，这也是每一种新兴事物或技术会面临的问题，也是每一次创新所要付出的代价，但我们并不能因为其存在风险便过多地干预其发展，频频干预反而会使创新受到阻滞甚至扼杀，当然这并不意味着我们忽视了刑事风险，而是我们应在坚持创新的前提下进行适度规制，促使其更加有序良性的发展。

第二，坚持二次违法原则。刑法的二次违法性是指同一行为只有既违反了民法、行政法等前置法又违反了刑法，才构成犯罪的情形。也就是说，只有当前置法律无法规制行为时，才启动刑法进行规制。对于微信红包的规制，如果其他法律能发挥控制效果，那么刑法则无需过早介入。

第三，坚持罪刑法定原则。网络金融犯罪作为新型犯罪，虽形式多样，但行为性质并未超出现有的刑法规范体系，理应坚持刑法的基本原则。罪刑法定作为刑法的基本原则之一，要求“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。”因此，对于微信红包活动而言，若已明显构成犯罪，则依刑法明确规定施以刑罚；若未达到入罪门槛或尚无罪名可定，则不应以犯罪论。

（二）刑事规制路径的具体实现

一方面，要谦抑性处理微信红包自身运营过程中所涉刑事犯罪。所谓刑法的谦抑性原则，即指凡是使用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法，体现刑法“最后一道防线”的作用。已如上述，微信红包自身运营中所涉及的非法经营、非法吸收公众存款等刑事法律风险完全可以通过加强对财付通平台的行政监管以及提升行业自律的意识与水平进行防范。一言以蔽之，消除风险隐患，不需要刑法的过早介入。只有在二次违法的情况下，当其他法律无法为受害人提供周全保护与充分救济之时，才需要也能够动用刑法。

另一方面，须依法严惩微信红包用户需警惕的刑事犯罪。前文所述的利用微信红包实施贿赂、逃税、诈骗、盗窃等行为，名为创新实为犯罪，严重破坏了国家与社会秩序。这些行为与传统的犯罪行为本质并无二异，因其发生在线上，假借互联网金融创新的名义，利用微信红包作为犯罪工具，主观恶性与行为危害犹有过之。就此而论，对于此类犯罪行为应当依法严惩，坚决打击犯罪分子。这与前文所主张的谦抑性处理原则并不冲突。概言之，对于正常网络金融活动因创新所带来的固有风险，法律尤其是刑法应持宽容态度，定罪量刑时紧扣罪刑法定原则审慎斟酌，避免阻滞行业的健康发展。但对于以合法形式掩盖非法目的的犯罪分子而言，对其犯罪行为的从严处罚无涉微信红包本身，实际上体现了区别对待、宽严相济、罪责刑相适应的的规制理念。唯有如此，才能切实保护国家和公民的合法权益，真正维护社会稳定，实质促进微信网络环境健康发展。

［1］［2］吴波，程志文.论微信红包所涉犯罪的刑法规制［J］.中南财经政法大学研究生学报，2015，（4）：131-132.

The Criminal Law Problems ofWeChat Envelope and Regulatory Path Analysis

CHENG Bo
(School of Law，Xiangtan University，Xiangtan 411105，China)

WeChat red envelope is not only a fashion product under the financial innovation of Internet，but alsothe new things with criminal risk.In its own operations，it is illegal engaged in fund payment and settlement business without the approval of the competent department of state，leadtothe situation of“precipitation pool”，suspected of the crime of llegal business，the crime of illegally absorbing the public deposit，etc.Wechat red envelope users also need to maintain sharp vigilance on the bribery，gambling，money laundering，fraud，theft and other crimesinthe process of sending and receiving red envelopes.Pay attention to the principles of financial innovation，secondary illegal and a legally prescribed punishment when using the criminal law to regulation，so as to avoid obstructing the normal development ofWechat red envelope. It can be from two aspects：On one hand，keep amodest attitude on the crimes of Wechat red envelope in its own operations；On the other hand，strict punishments on the crimes need to be alerted ofWeChat red envelope users.

WeChat red envelope；criminal risk；the regulation of criminal law

D924.35

A

1009-6566（2016）05-0027-04

本文系湘潭大学研究生创新项目“刑事政策视野下互联网金融安全保障研究——以P2P贷款、余额宝、第三方支付为例”（CX1505）研究成果。

2016-07-16

成波（1991—），女，湖南湘乡人，湘潭大学法学院刑法学专业硕士研究生，研究方向为刑法。