文◎孙静宜 吕文韬



买烟后调包退还的行为定性

文◎孙静宜 吕文韬

［案情］2016年1月18日下午和19日上午，安徽省阜阳市颍州区居民李某开车窜至淮滨县城关镇，以给他人送礼为由到多家商店内以每条600元的价格购买软中华牌香烟，称如果送礼送不掉就退给店主，并给店主一定的手续费，店主同意。随后李某在车上将买来的真中华烟拆开，将盒内真烟取出，再将事先准备好的假烟放进去，并使用特殊技术将每条烟重新封好使其外包装完好如初，之后到商店内称烟未送出去要求退货。李某以此手法共用假烟换了6家商店11条真软中华牌香烟，涉案金额6000元左右，后李某在继续作案的时候被警察当场抓获。

对于李某行为的定性有两种不同意见：第一种意见认为，李某虚构买烟送礼的事实，隐瞒将真烟换成假烟的真相，非法占有他人财物的行为，涉嫌诈骗罪；第二种意见认为，李某采取欺诈手段，秘密获得他人财物的行为，涉嫌盗窃罪。

［速解］笔者同意第二种意见。

（一）李某的行为不构成诈骗罪

诈骗罪的行为方式是：行为人以非法占有（所有）为目的实施欺骗行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识而“自愿”处分财产——行为人取得财产而被害人受到财产损失。也就是说，在诈骗罪中，对方一定要有基于错误认识而处分财产的行为，而且对于处分财产行为本身的“处分”性质是明知的，在形式上是“自愿”的。因而，即使行为人非法取得财产的行为中有欺骗的成分，但如果不存在被害人基于错误认识而“自愿”处分财产的事实，而是行为人最终通过窃取的方法取得他人财物的，则不可能成立诈骗罪，而是构成盗窃罪。……