孙淑涛



论公权对商标权性质的影响

孙淑涛

内容提要：商标权的权利性质问题是商标权法律制度的基本问题，也是知识产权法律制度的重要问题。尽管≪与贸易有关的知识产权协议≫（简称≪TRIPS协定≫）开宗明义提出“知识产权是私权”，但是受近些年来兴起的“私法公法化”等学说的影响，有的学者提出了“私权公权化”的观点，认为商标权已经不是纯粹的私权，公权性质成为商标权的重要属性。在全面分析商标权产生、行使、保护等各个环节中公权的作用，及其对商标权性质的影响后认为，不管公权与商标权法律制度的关系如何密切，商标权的权利内核都没有变化，商标权仍然是一项纯粹的私权。

关 键 词：商标权 公权 民事权利 私权公权化

《TRIPS协定》将“承认知识产权为私权”写入其前言，商标权作为知识产权的一个类别，在性质上也应当是私权。但是，时下流行的私法公法化趋势为商标权的定性问题掀起多重波澜。实际上，多数主张商标权公权化的学者并不否认商标权的私权性质，而是在承认商标权为私权的同时认为商标权具有公权属性。其中，行政公权对商标权产生、行使、保护的干预是相关学者主张商标权公权化的主要依据。本文拟通过全面探讨公权与商标权的产生、行使、保护的关系，对商标权的性质予以进一步澄清。

一、商标权的取得与公权的关系

有学者认为，“与一般的有形财产所有权的产生不同，知识产权中商标权的设立需经过国家行政管理机关的审查，通过审查方予以授权”a邹波：《知识产权公权属性简探》，载《河南社会科学》2010年第3期，第78页。。“世界各国对知识产权的确认，都采取行政确权的程序，由国家主管知识产权的行政管理机关，根据法律的规定，对有关知识产权的申请进行审查，决定是否授予知识产权专有权”b冯晓青、刘淑华：《试论知识产权的私权属性及其公权化趋向》，载《中国法学》2004年第1期，第64页。。所以，“国家授予性正是知识产权的公权性质的直接体现”c李永明、吕益林：《论知识产权之公权性质——对“知识产权属于私权”的补充》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2004年第4期，第65页。。

商标权的“国家授予性”直接体现在商标立法中。我国《商标法》规定，全国商标的注册和管理工作由商标局负责，经商标局核准注册的商标才能成为注册商标并受法律保护。可见，注册商标权至少在形式上是由国家行政机关商标局核准授予的。或者说，没有商标局的核准，商标不能获得注册，申请人不能对其持有的商标行使注册商标权。显然，国家授权成为注册商标权产生的必要手续和必经环节。

那么，与物权、债权相比，为什么注册商标权的产生离不开国家行政机关的审查核准呢？主张国家授予性体现商标权公权性质的学者对此进行了相关探讨，并指出，国家授予性是由商标自身的特点决定的。因为商标本身是无体的、易复制的，而且商标持有人不能像占有实体物一样实际控制商标，所以人们无法仅仅依靠商标的使用人来判断商标的实际权利人（如在假冒他人注册商标的情形下），也无法仅仅依靠权利人自身对商标的使用而自然制止他人对商标的再利用（但物权可以，因为物权人在占有、使用某物的同时也在事实上排除了他人对该物的占有和使用）。然而，上述问题在行政公权的参与下迎刃而解。通过向商标局申请商标注册并由商标局予以核准公告，商标持有人成为注册商标所有权人，并借助国家机器实现对注册商标的专有使用。不可否认，行政公权对商标权的产生具有不可替代的重要作用。但是，这是否意味着商标权本身也是公权呢？本文将从以下两方面进行说明。

（一）与不动产登记制度的类比：私权不因行政权力的介入而具有公权属性

前述观点存在明显的逻辑错误。其核心内容，即因为在商标权产生的过程中伴随着行政公权的介入，所以商标权自身也具有公权的属性。在这里，即使暂且不考虑公权可否与私权共存于商标权一身，仅从逻辑上讲，行政公权的介入与商标权自身的性质应当是两个不同的问题，商标权不应当因行政公权的介入而必然具有公权的性质。不动产登记制度便是很好的例证。

所谓不动产登记是指“专门的登记机构根据登记申请人的申请，依据法定的程序，对其不动产物权的设立、变更、转让和消灭的情况在不动产登记簿上进行记载并供不特定的第三人查阅的行为。”d王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2007年版，第234页。我国《物权法》明确规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”如在买卖房屋时，购买人应当及时向相关行政机关申请产权登记，并办理、领取产权登记证。本文认为，行政登记机关将不动产物权的设立、变更公之于众，与商标局将注册商标予以公告并无实质区别。理由如下：

第一，负责办理不动产登记的当为行政机关无疑，并且登记是行政机关的一项行政管理职权，在登记过程中行政机关行使的是行政公权。这与作为行政机关的商标局在商标审查核准时行使行政公权的情形无异。

第二，或许有人会说，商标局可以驳回商标注册申请，从而直接影响注册商标权的产生，此与不动产登记是否有别？实际上，二者没有任何区别。《商标法》第30条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”该条明确告诉我们，商标局驳回商标注册申请不是恣意妄为，而是必须存在不符合商标核准注册的法定情形。不动产登记应当与此无异，试想，如果登记申请不符合法律规定，行政登记机关是否有必须予以登记的义务？答案显然是否定的。不仅如此，《商标法》第28条还规定，“对申请注册的商标，商标局应当自收到商标注册申请文件之日起九个月内审查完毕，符合本法有关规定的，予以初步审定公告。”该条明确要求商标局，只要商标注册申请符合法定条件，商标局都必须予以公告。此外，《商标法》第33条规定，“公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。”该条又明确要求商标局，只要公告期满无异议，那么商标就必须核准注册，向商标注册申请人颁发注册证，并且公之于众。所以，行政登记机关与商标局在登记事项与商标核准事项上都必须依法办事，而没有自由裁量空间。

第三，《物权法》规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”所以不动产登记直接影响物权设立和变更的效力，这亦与商标局的审核直接影响商标注册申请无异。

综上所述，行政登记机关将不动产物权的设立、变更公示于众，与商标局将注册商标予以公告并无实质区别。不动产物权不会因为行政公权的介入而由私权转变为公权，商标权同样不会因行政公权的介入而必然具有公权属性。

（二）审视公权在商标制度的作用：辅助确权无法改变商标权的私权性质

1.商标审查的依据

我国《商标法》规定，“对申请注册的商标，商标局应当自收到商标注册申请文件之日起九个月内审查完毕，符合本法有关规定的，予以初步审定公告。”是否符合《商标法》关于商标注册的规定，是商标能否通过商标局初步审定的唯一标准。《商标法实施条例》的规定更为明确，“商标局对受理的商标注册申请，依照商标法及本条例的有关规定进行审查”，并对符合规定的予以初步审定、公告，而对不符合规定的予以驳回。条例的规定明确指出商标局进行商标审查的依据是商标法及其实施条例。

审查标准的法定性，决定了商标局不能依其主观意愿而任意决定审查结果。商标局在审查商标注册申请时，其主要任务是判断某既存可视性标志是否符合商标注册的要求。或者说，商标局在审查商标注册申请的过程中，只是扮演了一个中立的判断者的角色，作为参考系的判断标准是法定的，待判断的标识是由申请人提出的，商标局需要做的只是居中裁断。这种居中裁断行为对商标权产生及定性的影响，在商标局的行政机关角色的掩饰下，显得朦胧模糊。

2.商标审查并非必然由商标局进行

从以上分析可知，商标局在商标审查过程扮演的是居中裁断者的角色。为什么是由商标局充当这个角色？或者说，这个角色能否由其他主体担当？

在这里，我们作一个假设。既存的已知事实是商标审查过程中审查主体仅承担居中裁断者的角色，假设的前提是商标审查的标准客观、明确因而具有足够强的实际操作性，或者说，将商标申请与审查标准作一对比，可以轻易判断出商标申请是否符合审查标准的要求。那么，商标审查工作是否必须由商标局承担？答案是否定的。因为审查标准的明确性使得不同主体进行商标审查时所得出的结论应当是一致的，那么审查工作由商标局承担与由其他社会组织承担并无实质区别，甚至每个正常的个体都可以担当起裁断者的角色。

回到现实中来，实际上商标审查的标准无法达到足够的确定性。所以，对同一商标申请，不同主体对其适用同一审查标准时可能得出不同的结论。而对于特定的商标申请来说，要么其符合要求而获得注册，要么因不符标准而被驳回。所以，结论的非一致性必将导致商标使用秩序的混乱。要结束这一局面，就必须出现一个具有压倒性权威的主体，商标审查的结果仅以该主体的判断结论为依据。“对知识作为一种权利对象进行确认必须有超越于个人的第三方加以肯定，否则知识产权无法行使，因此作为极具公信力的国家行政机关就担当起重任”e彭礼堂、武芳：《知识产权属性的法理探析》，载《知识产权研究》2005年第3期，第37页。。于是，政府成立了名为商标局的行政机关，并以政府的公信力和国家的强制力保证商标局的审查结论可以得到社会成员的认可。在这里，“公权所起的作用只是宣示权利的产生并对权利拥有起到公示公信作用”f衣庆云：《知识产权公权化理论之批判》，载《电子知识产权》2007年第7期，第36页。。此外，商标审查工作的专业性以及国家财政的支持都是商标局承担商标审查重任的重要因素。

但是，我们应当看到，由商标局进行商标审查只是解决方案中的一种。或许这是可行性相对较高并且相对经济合理的方案，但它决不是唯一的解决方案，因为从社会组织和社会公众的力量中，我们不难发现还有其他解决方法的存在。所以，商标审查由商标局负责有其客观需要，但并非必然如此。

3.商标核准是确权行为

很多学者将商标局核准商标注册并发给商标注册证的行为定性为权利的授予行为，尤以主张知识产权具有国家授予性的学者为代表。其典型观点如“知识产权只有在获得专利局和商标局等行政机关的授权后才能受到法律的保护。”g同注释c。“政府行政管理机关对于专利、商标，一般都要经过实质审查或形式审查后才授予权利人专有权并予以登记和公告。”h同注释b。即便是主张商标权为私权的学者，持上述观点的也不在少数，如吴汉东教授认为，知识产权产生的法律事实包括创造者的创造性行为和国家机关的授权性行为，并认为授权性行为是创造者的权利主体资格得以确认的程序。i吴汉东：《关于知识产权私权属性的再认识——兼评“知识产权公权化”理论》，载《社会科学》2005年第10期，第59页。当然，并非所有学者皆持上述观点，有的学者认为，商标确权是指商标注册机构就注册商标的申请、异议和无效做出决定的行为，以及法院就上述决定进行司法审查的行为j李明德：《专利权与商标权确权机制的改革思路》，载《华中科技大学学报·社会科学版》2007年第5期，第12页。，从而将商标核准行为定性为商标确权行为。要弄清此问题，应当从确权与授权的含义入手，只要总结出二者的主要特征或区别，问题将迎刃而解。

确权，简而言之，即确定权利的归属。确权的前提是权利主体尚未得到有拘束力的确认，这种拘束力既可以是法律意义上的，也可以是行政意义上的，确权的目的就是结束权利主体悬而未决的状态。商标确权亦如此，其主要目的在于裁断商标的归属和商标权的主体，它既包括对商标注册申请是否符合法定要求做出裁断，也包括在发生商标争议等情形后决定商标权的主体；前者直接影响申请注册的商标是否归属申请人（申请人是否适格），后者则是在两个或多个主体间进行判断选择。

“授”即授予、给予，授权是指将自己所拥有的权力/利委托给他人行使，常见的如法律实践中的授权委托书等。授权的条件之一当为受权人所获权利/力是授权人自身所合法拥有的，倘若授权人自身无此权利/力，则授权如无源之水、无根之木，根本无从谈起。

由此，我们来分析商标局的核准行为是授权行为还是确权行为。首先，作为行政机关的商标局在进行商标核准时其自身是否拥有商标权？对于这一事实问题，答案不言自明，商标局并非商标权的主体。那么，商标局的核准行为不符合授权行为最基本的前提条件，所以核准行为并非授权行为。其次，商标核准行为是否为确权行为？对此问题，可从以下几个方面分析：第一，商标局在做出商标核准注册决定前，申请注册的商标的归属是否确定？对此问题，我们可以从商标异议制度中找到答案。《商标法》规定，“对初步审定公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，自公告期满之日起十二个月内做出是否准予注册的决定，并书面通知异议人和被异议人”，这意味着在商标异议阶段，商标的归属尚未形成具有法律约束力的结论，其他主体可以通过异议程序使被异议商标无法获得注册，从而使被异议人不能取得对被异议商标的注册商标权。第二，商标局核准注册后，商标归属是否确定？对此，无论是主张商标局授权还是确权的学者，都一致认为，在商标局核准注册、发给商标申请人商标注册证并予以公告后，注册商标即归商标申请人所有，商标及商标权的归属问题即告解决。纵使之后可能会出现商标争议等法律问题，都不过是对注册商标权法定效力的例外、纠正和补充。第三，商标局的角色。商标局作为中立裁断者，是判断商标申请是否符合法定条件；只要符合法定条件，商标申请人就获得该商标权。所以，商标局所决定的，不是符合条件时申请人能否获权，而是是否符合法定条件。因为只要符合法定条件，商标局有义务予以核准，或者说，如果申请符合法定条件，那么商标局拒绝核准的行为是违法的。

由上述三点观之，商标核准的主要作用即在于依据法定标准确定注册商标权的归属。此外，《商标法》第31条的规定也对此有所印证，该条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”该条实际上为多人对同一标识主张注册商标权时商标归属问题提供了明确的解决之道。

正如刘春田教授所言，“商标核准本是由一个职能部门对一个确立私权的请求进行合法性审查并向社会公示的行为，却在潜意识里给企业造成某种国家授权的误解，以为商标能否注册，取决于政府”k刘春田：《商标法代表了我国民事立法的方向》，载《中华商标》2002年第8期，第8页。，实际上，政府部门以国家名义对商标予以注册、核准，其本质并非将本属于政府的权利授予申请人，而只是为了保障公平合理、有效充分地维护民事主体的利益，对可能发生的利益冲突，对正当合理的权利要求和主张进行审查、甄别、确认和公示的必要的行政行为。l刘春田：《知识财产权解析》，载《中国法学》2003年第4期，第118页。商标核准行为当为确权行为，而非授权行为。

4.公权对商标注册的意义

商标局是进行商标审查工作的可能机关之一，商标局进行商标审查所必须遵循的标准是由法律明确规定的，而且商标核准行为只是确认注册申请人对特定标识享有合法权益。将这些结论综合起来不难发现，商标局对商标权的产生起的是一种形式意义上的客观的确认作用，或者说从商标审查到商标核准，都可以由其它主体依据法定审查标准和程序完成，而不需要行政权力的干预。这不得不引起我们的思考，即商标局的行政机关身份及其掌握的行政权力对商标权的产生有无影响？具有何种影响？

如前所述，商标局的公信力和权威是其承担商标审查、核准工作的基础，而“政府权威需要适当权力”m刘尚哲：《论政府权威与权力制约》，载《法制与社会》2008年第3期，第153页。，所以适当的行政权力是商标局行使其商标注册审查和核准职能的保障，它使商标局对注册商标权归属的裁断成为可为公众普遍接受的唯一结论。商标核准注册后公告的公示效力亦与此相关。所以，公权对商标审查和核准，基本上起后台支持和后勤保障作用，具体而言，即协助、保障商标确权程序的完成，与商标权的产生并不存在直接关系。所以，公权在商标权产生过程中的角色就是辅助商标确权，对商标权的产生、内容与定性影响甚微。对于这种公权为私权所用的情形，自然不必妄自菲薄，将公权作为商标权的属性。

二、商标权的行使与公权的关系

我国《商标法》第42条规定：“转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。”由此可知，在我国，转让注册商标应当由商标局予以审查、核准。

关于注册商标的使用许可，我国《商标法》也有特殊要求。《商标法》第43条规定：“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。……许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案。”与转让注册商标不同的是，注册商标的使用许可只须报请商标局备案，并不需要申请商标局核准。不过，由上述法律法规的措辞来看，履行备案手续是注册商标使用许可当事人的义务。

那么，如何看待核准、备案、公告与商标权性质的关系？是否如学者所言，《商标法》自身设置的商标的转让核准和使用许可备案，是国家干预的体现，使商标权具有公权性质？本文认为，并非公权所至皆为公权，同为公权，在不同的情境中扮演的角色不同，其功能、作用、地位亦不相同。倘若认为凡为国家机关干预者皆为公权，恐怕普天之下，私权再无立足之地。由此，可以从以下几方面理解公权在商标权转让、许可使用中的角色定位。

（一）商标局审核的内容与目的

注册商标的转让须经商标局的审核批准，但是商标局所审为何？为此，经查阅商标局关于商标转让的相关规定，并向商标局作过电话咨询，始终没有找到商标局所欲审核内容的明确规定。不过，我们还是可以从其他方面对其作一大致推测。在商标局的官方网站“中国商标网”上，其商标申请指南曾对申请商标转让的程序做出详细说明nhttp://sbj.saic.gov.cn/sbsq/sqzn/200901/t20090110_68045.html.。首先，“将注册商标转让给他人的，应当到商标局办理注册商标的转让手续”。其次，申请人需提交的申请文件包括《转让申请/注册商标申请书》、转让人和受让人的经盖章或者签字确认的主体资格证明文件复印件、委托代理的提交受让人出具的《代理委托书》（直接在商标注册大厅办理的提交受让方经办人的身份证原件和复印件）。此外，申请移转的，还应当提交有关证明文件；申请文件为外文的，还应提供经申请人或代理组织签章确认的中文译本。商标局在其官方网站上提供了《转让申请/注册商标申请书》的格式，申请人应当按照要求如实填写，并不得擅自修改格式。《转让申请/注册商标申请书》的内容包括申请人的基本信息，如转让人和受让人的名称、地址、邮政编码、联系人、电话、传真、代理组织等，以及被转让商标的相关信息，如商标申请号/注册号、类别以及是否共有等。此外，还有转让人、受让人和代理组织的章戳或签字，以及商标转让前后共有人的名称或姓名。

除上述申请书、主体资格证明文件复印件、代理委托书等文件外，申请人无需提交其他文件或证明。那么，商标局审查的也不外乎上述文件。这些文件又大致分为两类：一类是待转让商标的基本信息，主要体现在《转让申请/注册商标申请书》中；一类是申请人与代理机构的基本情况。由此，我们可以推测商标局的审查内容主要包括两项：一是申请人的信息是否真实；二是待转让商标是否真实存在、是否有效、是否存在禁止转让的情形等。此外，《商标法实施条例》第31条规定，“转让注册商标的，转让人和受让人应当向商标局提交转让注册商标申请书。转让注册商标申请手续应当由转让人和受让人共同办理。商标局核准转让注册商标申请的，发给受让人相应证明，并予以公告”；“转让注册商标，商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标未一并转让的，由商标局通知其限期改正；期满未改正的，视为放弃转让该注册商标的申请，商标局应当书面通知申请人”。所以，商标局的审查内容还包括商标是否一并转让、是否存在其他禁止转让的情形。不论审查内容如何繁多，商标局审查的目的是显而易见的，即通过审查转让主体与对象的真实性，保证交易安全，维护当事人的合法权益。

（二）商标局审核行为的定性

设定商标局审核程序的必要性。《商标法》第42条规定，转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议。订立协议的双方是自然人、法人等“理性人”，双方出于自愿而达成转让协议，并依照协议的约定享受权利、履行义务、承担责任。如果一方的合法权益受到另一方不法行为的侵害，一方可以依据协议或法律规定要求另一方赔偿损失或承担其他责任。所以，借助转让协议、法律规定及司法系统等，转让协议双方即可实现维护自身权益的目的。这实际上与一般民事行为无异。那么，商标局的审查究竟有无存在必要？前面已述，商标局的审查主要包括两项内容，即转让协议双方和商标自身的真实性。这两项内容实际上完全可以由协议双方自行完成，正如在房屋买卖合同中，买卖双方的姓名、住址等信息以及卖方房地产权证的真实、合法性的确认，这些都是作为“理性人”的买卖双方自身即可完成的。倘若所有的物权变动皆由登记机关逐一审查，劳民伤财不必多言，其可行性都值得怀疑。而且，转让协议双方在订立协议前应当已经对彼此基本情况有所了解，待转让商标的信息亦可以通过“中国商标网”的商标查询系统予以检索，尔后，商标局还要将上述信息逐一重新审查，不但降低了商标流转的效率、可能导致受让人丧失商机，而且对于商标局自身而言，亦有徒增负担、增加不必要成本之累。所以，商标局打着保护协议双方权益的旗号，对所有的商标转让详细审查，无论对于转让双方，还是对于商标局自身，似乎都是出力不讨好的事情。此外，有学者研究指出，《欧洲共同体商标条例》、《丹麦商标法》、《美国法典》、《英国商标法》等皆实行商标转让登记制度，即商标主管机关应当事人的请求对商标转让情况予以登记，商标主管机关并不负责商标转让信息真实性的审查o左浪、李兆强：《从“达娃纷争”探析我国的注册商标转让制度》，载《金卡工程（经济与法）》2010年第7期，第61页。。由此观之，商标局对商标转让予以审查，其弊远大于利，而且也不为主要发达国家和地区所采用。

即使不考虑商标局审查程序存在的必要性，单纯观察审查行为与商标权的关系，商标权公权化的主张也难以成立。商标局的审查行为只是干预商标权权利行使的一个环节，而且也只是进行信息真实性的审查，其离商标权权利内核尚有十万八千里之遥，仅以该审查行为由商标局而为，就断定商标权具有公权性质，实是风马牛不相及。

（三）商标局公告行为的定性

《商标法》规定，转让注册商标经核准后，商标局应当予以公告。商标转让公告的内容包括五项：被转让商标的注册号或申请号、商标本身、转让人姓名或名称、受让人姓名或名称、商标转让的生效日期等。此公告的作用与物权公示制度的功能无异，即公示权利现状，保护第三方的信赖利益。物权不因公示而公权化，商标权亦如此。

（四）商标局备案行为的定性

《商标法》规定，商标使用许可合同应当报商标局备案，此备案程序如同公告，与商标权及其性质并不相干。

三、商标权的保护与公权的关系

我国《商标法》第7章专门规定“注册商标专用权的保护”。第61条规定，对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。此外，《商标法》第62条还直接规定了工商行政管理部门在查处侵权行为可以行使的职权。这些条款将商标权的保护纳入工商行政管理部门的职权和职责范围，足见行政保护对商标权的重要意义。于是，有学者指出，“我国对知识产权保护实行‘双轨制’，即行政保护和司法保护双管齐下，在有中国特色的国情下，行政保护和司法保护是两个不可分割的重要部分，两者各司其职，不能相互替代；现阶段对知识产权的行政保护不仅没有削弱，反而具有强化的趋势，行政管理机关运用行政手段处理知识产权纠纷、制裁侵权行为，是运用得最频繁、效果最直接的保护方式”p李永明、吕益林：《论知识产权之公权性质——对“知识产权属于私权”的补充》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2004年第4期，第63页。。本文认为，对此问题应全面看待。

首先，行政公权是保护商标权的重要手段。商标的使用与市场主体的经济活动密切相关，侵犯商标权的行为多数发生于市场经济活动过程中。这些侵权行为，不仅侵犯了商标权人的合法权益，同时也损害了消费者和其他经营者的利益，并且可能对市场经济秩序等产生负面影响，所以商标权的保护问题涉及诸多市场主体的经济利益。快速发现、打击侵犯商标权的行为，维持良好的市场秩序，是市场经济的正常运行提出的内在要求。而由于司法机关的“不告不理”，导致司法保护具有被动性，同时诉讼程序的漫长又使得权利的保护遥遥无期，所以司法保护无法完全满足市场主体保护商标权的内在需求。因此，“将高度专业化且具灵活性的行政执法机关纳入到知识产权的执法队伍中来，并以终局的司法复审程序作为保障，既可以解决法院之围，又有利于保护知识产权人的利益进而化解或者避免利益冲突”q孙海龙、董倚铭：《知识产权公权化理论的解读和反思》，载《法律科学（西北政法学院学报）》2007年第5期，第84页。。所以，行政保护对商标权的意义不言而喻。

其次，行政保护对当前我国商标权保护的重要性不可否认，但是这仍然没有改变商标权的私权性质。这主要是因为行政保护针对的是侵犯商标权的行为，而非商标权本身。行政保护是通过打击侵权行为来保护商标权，这些侵权行为与商标权的行使没有直接关联，比如商标行政管理机关依法打击假冒“耐克”商标的经营者，而“耐克”商标的所有人及其合法使用者仍然在权利范围内行使商标权，而丝毫没有受到行政管理机关公权的影响。所以，行政机关的公权性质与商标权的性质是两个不同的问题，商标权的性质不会因为公权的保护而有所改变。

结 语

总之，商标权法律制度中难免有公权的身影，但是公权的干预却不可能使商标权由私权变成公权。简单地由公权的干预而推测商标权性质改变的观点，高估了公权对私权的影响，并且不符合社会现实。对此，刘春田教授特别指出，“知识产权从属性上来说是财产权，是民事权利，因而是私权。法律无论用什么手段来调整这一权利，无论将它归入哪一类，无论由谁来管，也无论司法机关设置什么机构来保证权利的实现，都不能改变其私权的本质属性。在民事权利领域，权利百分之百属于主体，而没有什么机关可以干预。因此，我们在立法时，必须凸显知识产权的本质，并围绕这一点来调整利益关系”r周文斌：《凸现知识产权的私权权利——中国人民大学刘春田教授访谈》，载《光明日报》2000年7月17日，转引自冯晓青著：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第153页。。

Abstract:The nature of the trademark right is basic for the legal system of trademark right, as well as important for the legal system of intellectual property. Although the TRIPs agreement states that “recognizing that intellectual property rights are private rights”, some scholars put forward that the private rights have partly been turned into public powers. After analysing the infl uence of public power to the trademark right, we can fi nd that the content and the nature of the trademark right are not changed, and the trademark right is still a kind of private right.

Key Words:trademark right; public powers; civil rights; the tendency of public right of private right

作者简介：孙淑涛，中国人民大学知识产权专业博士研究生