方丽英

(西北大学，陕西 西安 710127)

在律师行业发达的国家，对律师的管理、律师职业伦理等规范的制定和实施一般属于律师自治的范畴。一个律师是否违反职业伦理以及应当受到何种惩戒应当从律师行业本身的特殊性出发，从专业的角度去判断，才能对律师执业行为进行客观合理的判断，从而最大限度地规范律师执业行为。

一、律师管理主体的分工不明确

(一)有关立法情况及存在的问题

我国虽然有中华律师协会制定的《律师执业行为规范》，规定律师协会有权对律师执业行为进行管理，但根据《律师法》，司法行政部门同样有权对律师进行监督管理。也就是说对于律师违反职业伦理的行为，司法行政部门和律师协会均有处分权。在效力上，《律师法》高于《律师执业行为规范》，《律师法》规定了司法行政部门有权对律师执业行为进行监督管理，却没有明确其监督管理的范围或事项。《律师执业行为规范》也仅规定律师协会有权管理律师执业行为，未明确律师协会的管理范围。这造成了司法行政部门和律师协会在行使对律师的管理权和处分、处罚等权力时，出现重复、界限不清、权力范围不明确和某些情况下相互推诿、扯皮的现象。

(二)可借鉴的国外有关法律规定

律师行业较为发达的国家对于律师的管理一般采取律师协会自治的方式。查询国外对律师职业伦理进行规范的法律或者相关规定，未找到授权政府对律师进行管理的规定。在美国，律师的执业属于律师群体的自治或自律性行为，政府一般不加干预，国会对此没有做出专门的立法，而由各个州的律师协会对法律职业进行规制。①美国影响力最大的两个规制法律执业活动的成文规则是《职业行为规则范本》和《法律重述： 律师职业伦理(第三版)》(2000 年版)。这两套成文规则本身并不具有“法”的地位，但在相关判例中被法院广为遵从，并构成美国“律师职业伦理”的重要组成部分。②

(三)修订完善建议

针对我国律师管理主体分工不明确、多头管理的现状，应在《律师法》中明确司法行政部门和律师协会对律师进行管理和监督的权限范围，明确二者的分工和权力界限。可在《律师法》中明确规定:“国家司法行政部门对律师行业进行宏观管理。具体的管理权由律师协会统一行使。”如果目前尚不能实现司法行政部门对律师管理仅限于宏观层面，可在现行律师职业伦理的框架下进一步细化和明确司法行政部门与律师协会的分工和权限。例如可以将律师行业的准入(律师职业资格的许可和授予)和退出(对严重违反律师职业伦理的律师作出吊销执业资格的处罚)纳入司法行政部门的管理范围，而除此之外的各种律师执业行为则由律师协会进行管理。

二、律师的保密义务性质不明确

(一)有关立法情况及存在的问题

我国法律规定了律师的保密义务。《律师法》第三十八条规定:“律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。”《律师执业行为规范》第八条规定:“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。”律师有为委托人保守秘密的义务，但是，这种保密义务有时候可能会与律师对法庭的诚实义务相冲突，当法官询问律师对委托人的不利而律师知晓的事项时，律师应该如实回答还是作出对委托人有利的回答还是有权拒绝回答呢?现行律师职业伦理规范未对这个问题作出规定，不能为律师的执业行为作出指引。

(二)可借鉴的国外有关法律规定

英美法系普遍通过立法赋予律师“法律职业特权”，律师的客户(当事人)进而包括律师有权拒绝向任何第三人(包括法庭、裁判庭、监管机构以及执法机构如警察等)披露某些特定信息。③“法律职业特权”是一项绝对的权利，一旦确立不能被推翻，除非是在非常例外的情况下。④如新西兰《2006证据法》第67条规定:“如果表面证据已经显示当事人与律师(或他人)之间的沟通是为了不诚实的目的(欺诈)，或者是出于(帮助)预谋或实施犯罪行为，法官必须剥夺当事人的特权;如果法官认为沟通中所涉及的证据或信息是某一刑事诉讼中被告人进行有效辩护所必须的，法官可以取消当事人的特权;但是，对于为了某刑事被告得到有效辩护而取消某一当事人特权的情形，披露的证据或信息不能用作对特权持有人不利的证据。”这对律师而言，既是一项对委托人的保密义务，也是一项足以对抗法院询问“特权”信息的权利。大陆法系在确认当事人及其律师的保密信息享有对抗任何第三人(包括法院)的特权方面相对保守，但依然有相关规定。如《日本民事诉讼法》第196条规定，律师、医师、宗教人员等因履行职务而获悉应当保密信息的，可以拒绝就该信息向法庭作证。

(三)修订完善建议

在立法上，应将律师的保密义务明确为特定情况下律师的拒绝权。虽然《律师法》第三十八条规定了律师的保密义务，但当律师被问及不利于委托人且律师确实知情的问题时，律师的对委托人的保密义务能否在法庭上转化为对法官的拒绝回答权，三十八条并不能解决。因此可以将《律师法》第三十八条修改成:“律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。面对法院、检察院、公安机关询问的律师知晓且对委托人不利的信息，律师有权拒绝回答。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。”

注释:

①许身健.欧美律师职业伦理比较研究［J］.国家检察官学院学报，2014，01：45-57.

②许身健.欧美律师职业伦理比较研究［J］.国家检察官学院学报，2014，01：45-57.

③廖志雄.律师职业伦理：冲突与选择、道德权利及其法律化 ［J］.西部法学评论，2013，02：30-36.

④廖志雄.律师职业伦理：冲突与选择、道德权利及其法律化 ［J］.西部法学评论，2013，02：30-36.