杨 婷

（100070　首都经济贸易大学　北京）

辩诉交易在我国的冷遇与发展——对比“刑事和解”分析

杨 婷

（100070首都经济贸易大学北京）

辩诉交易制度相比刑事和解制度在实务中的适用普及度并不高，造成众多学者和司法实务工作人员对于辩诉交易制度的怀疑。本文将立足于辩诉交易与刑事和解在我国司法实践中截然不同的际遇，比较辩诉交易与刑事和解在理论上的区别和联系，并结合代表性国家的辩诉交易制度，寻求适合我国发展辩诉交易的路径。

辩诉交易；刑事和解；原因

在我国刑事司法实践中，刑事和解制度已被《刑事诉讼法》及有关司法解释所规定，并据此大量运用于实践中，甚至有扩大运用的趋势。然而辩诉交易制度则并未被法律明文规定，司法实践中也不敢明确适用这一制度，即使早在2002年4月黑龙江省牡丹江铁路运输法院就率先适用辩诉交易制度审结了一起刑事案件。探究这种实践中的区别性表现产生的原因如何，使得我们有必要对这两种制度进行理论上细致的比较。

1　理论上区分辩诉交易与刑事和解

辩诉交易是指在法院开庭审理之前，处于控诉一方的检察官和被告人（通常由被告人的辩护律师代理）进行协商，以检察官撤消指控、降格指控或要求法院从轻判处刑罚为条件，换取被告人有罪辩答的一种司法制度。刑事和解，又称加害人与被害人的和解制度，一般是指在犯罪后，经由调停人的帮助，加害人和被害人直接相谈、协商，解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。单纯从概念上看，辩诉交易的主体是检察官和被告人，而刑事和解的主体是被害人与被告人。

辩诉交易制度最早产生于19世纪30到40年代的美国，并且在美国发展的最完善，但其到20世纪前半叶一直处于不公开的地下交易状态，直到1970年才确认了辩诉交易的合法性。辩诉交易制度的产生是为了满足美国刑事司法效率性的要求，当出现判决不确定的局面时控辩双方可采取的应变措施。鉴于辩诉交易在司法实践的显著效果，这一做法迅速传播到了其他英美法系国家，甚至在大陆法系国家诸如德国、葡萄牙、西班牙也相应确立起来。刑事和解制度的产生存在争议，通说认为最早产生于西方。樊崇义则主张其产生于中国，因为刑事和解符合中国传统的和合文化的特质。刑事和解作为恢复性司法的重要举措，用来修复犯罪带来的损害，从而使犯罪人复归社会，使被害人权利得以最大限度保护。由此可知，无论是辩诉交易还是刑事和解，都不局限于一种法系或一个国家，根据它们不同的功用，都可以被需要的国家运用的刑事司法实践中。

在保护被害人利益方面，辩诉交易中的公诉人一般是根据所掌握的证据能否获得胜诉而决定是否进行交易，并不征求被害人的意见，也不以赔偿、道歉作为条件，这种以公诉方和被告人为主体的交易模式导致被害人被边缘化，交易的结果很有可能违背被害人的意愿。而刑事和解则不存在这种缺陷。通过面对面的协商，加害人了解到自己行为的不利后果，而被害人也借此接受加害人的道歉、忏悔和赔偿请求，从而降低犯罪行为给当事人、当事人家属等利害关系人造成的痛苦，最终尽可能地达成赔偿协议，以修复犯罪带来的损害，从而使犯罪人复归社会，使被害人权利得以最大限度保护，以实现刑事和解化解矛盾、全面恢复正义、提高司法效率的刑事政策价值。

然而，辩诉交易与刑事和解制度又具有诸多相似性：第一，其内在共通的理论基础，体现了相同的价值理念，在维护法律权威的前提下，融入了更多的情理考虑和人文关怀，凸显着现代法治的精神内涵；第二，都表现出对刑事诉讼中个体权益的关注，在国家本位的刑事诉讼中保护被告人、被害人利益，体现着尊重人权的人本观念；第三，法律功能和法律效果的一致，使案件不再经过繁琐的正式审判程序，有效地节约了司法资源，实现了现代司法对效率价值的追求，在兼顾各方权益与司法效率方面，二者具有异曲同工的功效。这种具有优势特点的相似性，刑事和解和辩诉交易制度才可以同时被一个国家所接受，使得这两种制度在同一国家的确立和适用成为可能。

2　我国辩诉交易与刑事和解制度的现状

虽然法律上没有明文规定和确立辩诉交易制度，但通说认为我国是存在辩诉交易的。我国的刑事司法实践中存在诸多辩诉交易的痕迹，只是迫于舆论的压力从未正名，这些痕迹主要包括：第一，2002年4月黑龙江省牡丹江铁路运输法院审结了中国“辩诉交易”第一案，但所有的公开材料和报道均对辩诉交易加了引号来描述，说明实践中存在辩诉交易的事实，但未经官方的明确认可；第二，根据刑事政策“坦白从宽，抗拒从严”被告人可获得量刑上的折扣，实质上就是通过被告人向公诉方妥协，坦白犯罪事实，以换取公诉方相对较轻的量刑建议；第三，共犯中由于取证较为困难，公安司法机关为有效打击主犯，往往答应给予从犯一定的量刑上的好处而要求从犯检举揭发主犯，或者为证实主犯的犯罪事实而积极提供证据或者线索，这也是一种辩诉交易实质上体现。因此，辩诉交易在我国刑事司法实践中实际上是存在的，只是在立法层面没有确立一个明确的制度外观，几乎都表现为零散的、碎片化的司法实务操作，而没有形成一种相对完善和明确的制度。

《刑事诉讼法》第277条规定了公诉案件当事人和解的适用条件和案件范围，刑事和解开始广泛运用于轻微的刑事案件，作为恢复性司法的重要举措，解决了以下两个重要问题：第一，从被害人角度，犯罪分子受到的惩罚并不能补偿被害人的损失。很多被害人无法在经济上得到补偿甚至没有条件进行心理治疗，最终影响他们今后的生存和生活；第二，从被告人角度，一旦受到刑事处罚就被打上了犯罪的烙印作为有前科的群体，对于出狱后的婚姻家庭和就业都会受到影响，并且容易滋生对社会的仇恨心理，形成社会的不稳定因素。并且，由于现实中很大一部分的刑事案件并非罪大恶极的恶性犯罪，很多犯罪嫌疑人和被告人都是在不经意间不小心犯罪，造成的损失也并非无法弥补，没有必要必须通过刑事惩戒来处罚，这就为刑事和解的扩大运用提供了现实基础，刑事和解在司法实践中呈现出扩大化趋势。

3　辩诉交易在我国的发展路径

在适用刑事和解形势一片大好的情况下，很多人都在考虑，或许我国的司法实践只需要刑事和解制度即可，辩诉交易已经没有必要存在，如果确立辩诉交易制度，可能会造成司法制度的重复建设，使得两种制度都不能很好的发挥作用。这种观点或许过于固步自封和因循守旧，因为辩诉交易与刑事和解制度各具特点，二者并不能完全等同，二者所发挥的作用也不会完全相同，因此不能以其中一个去否定另一个，或者以其中一个去取代另一个。

辩诉交易制度在我国仍然存在刑事和解不能替代的必要。第一，辩诉交易符合现代诉讼的发展趋势，被告人的诉讼主体地位应当得到普遍的承认。作为诉讼主体，被告人应当拥有诉讼程序上的基本人权，国家应当尊重和保障被告人的各项权利，并为这些权利的实现提供必要的条件。第二，我国的刑事诉讼是以国家为主体的诉讼模式，辩诉交易中通过公诉方与被告人的谈判周旋，既能最效率地维护国家惩治犯罪、保护人民的功能，又不失刑事诉讼中国家的主体地位。第三，辩诉交易过程中辩护律师作为必须存在的因素，也可以在很大程度上提高我国刑事案件的辩护率，增强刑事审判中的对抗性，从程序上和实质上保障司法正义的实现。

因此在我国确立辩诉交易制度存在合理性和必要性，但又不是盲目地确立。美国的辩诉交易的适用最为开放，分为指控交易、罪名交易和刑罚交易三种模式，适用于所有被追诉的刑事案件。作为大陆法系的代表，德国也确立了辩诉交易制度，但它的辩诉交易仅适用于大的商业诈骗案件，对于严重的暴力犯罪则排除适用，并且辩诉交易本具体规定为审前交易和审判中交易两种程序，被告人、犯罪嫌疑人需要在经济上或罪刑上付出一定代价。英国的辩诉交易仅仅限定为指控交易。意大利的辩诉交易则并不以被告人作出有罪答辩为前提，检察官和被告人之间不能就犯罪性质进行交易，即不能进行指控交易，限定法定最高减刑幅度为法定刑的三分之一，最终判刑不得超过二年有期徒刑；即使检察官不同意，被告人也可以要求法官依法减刑三分之一。可见，域外的辩诉交易都结合了各国的国情对美国模式下的辩诉交易设计进行了有益且适当的改革和探索，以适应各国刑事司法实践的需要。这种世界潮流式的法律移植，虽然都遇到了不同理由的质疑和讨伐，但适用的效果不可否认是行之有效的。

通过借鉴国外的经验，我国的辩诉交易也应该在以下几个方面做出规范：第一，对他种规范调节不了或者适用不当的受案范围允许辩诉交易程序的介入，通过合理限制辩诉交易的适用范围，比如只适用于某些标的额的经济类案件，在刑事和解尚未涉及的受案范围引入辩诉交易。第二，规范适用的程序，比如作为辩诉交易参与者的公诉方与被告人所要遵守的程序、法院在其中如何发挥作用，以及被害人意见等都是需要规范的内容。第三，建立相应的责任追究制度，当适用辩诉交易制度涉嫌损害到国家利益、社会公共利益，或者被害人、被告人的利益时，如何进行责任的追究和相应的救济措施。第四，防止违法“以钱买刑”和权钱交易，以免某些不法分子通过金钱赔偿达到逃避刑法处罚目的，使法律上的辩诉交易沦为地下交易的工具。

［1］曲伶俐，刘道朋.诉辩交易德理性思考［J］.山东审判，2003（4）

［2］姜敏.理性诘问：刑事和解是否是“以钱买刑”［J］.北方法学，2010（5）

［3］潘雪，王德兴.刑事和解制度和辩诉交易制度之比较［J］.商品与质量（科教与法），2011（10）

［4］刘永强.建构有中国特色的辩诉交易制度［J］.中国司法，2004（12）

［5］侯婷婷.论被告人认罪程序的完善［D］.山西大学，2012年

杨婷（1990～），女，汉族，首都经济贸易大学硕士研究生。