●胡晓梅　史华振



关于《侵权责任法》实施后医疗损害责任纠纷案件的调研报告

●胡晓梅史华振

2010年7月1日实施的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）在第七章中专门对医疗损害责任进行了规定，对于妥善处理该类案件，统一司法尺度起到了积极的规范作用。但从该法实施五年多来的审判实践看，医疗损害责任纠纷案件存在法律适用难点多、鉴定问题复杂、当事人矛盾尖锐等问题，给案件审理带来一定的困扰和难题。为此，笔者对淄博市两级法院该类案件的审理情况进行了专题调研，在摸清该类案件审理基本情况的基础上，认真分析案件成因和梳理案件审理中存在的疑难问题，并提出了解决问题的对策和建议。

一、淄博两级法院医疗损害责任纠纷案件审理的基本情况

2010年7月1日至2015年，淄博两级法院共审理医疗损害责任纠纷案件246件，其中一审208件，二审38件。该类案件主要呈现出以下几个特点：

（一）案件总体数量较少

每年受理一审医疗损害责任案件在三四十件左右，二审上诉案件在十件左右。相比每年万件以上的民事案件来说，该类案件总体数量较小且每年增幅也不明显，案件数量一直处于稳定状态。

（二）案件审理周期长

一审案件审理过程中，有184件委托了司法鉴定，委托鉴定率为88.46%。委托的鉴定机构较为集中，多为北京法源司法科学证据鉴定中心、复旦大学上海医学院司法鉴定中心、湖北同济法医学司法鉴定中心、青岛正源司法鉴定所等几家比较权威的机构。司法鉴定也客观上导致该类案件审理周期普遍较长，从统计情况看，案件在扣除因鉴定造成的中止期间后，平均审理天数为158天，是其他民事案件的3-5倍。

（三）引发纠纷的原因较为集中

从一审案件的具体审理情况看，根据当事人的主张，引起医疗纠纷的原因中，涉及医院诊疗技术的176件，占84.61%，涉及侵害受害人知情权的22件，占10.58%，涉及病历瑕疵的10件，占4.81%。因此，医疗机构诊疗技术方面存在的问题是引发该类纠纷的主要因素。

（四）患者胜诉率较高

一审已结案件中，以判决形式结案82件，其中患者或其家属胜诉案件76件，法院驳回诉讼请求6件，患者胜诉率达92.68%，胜诉比例较高。《侵权责任法》实施后，不再进行医疗事故鉴定，而是进行医疗过错鉴定，因医疗机构及其医务人员在病历记载、诊疗技术、医疗器械使用、医疗辅助检查、患者知情权等诊疗行为中时有不规范的情况发生，经司法鉴定存在一定过错，从而造成医疗机构承担赔偿责任。

（五）案件多适用普通程序，人民陪审员参审占比不高

因多数医疗损害责任纠纷案件涉及司法鉴定问题导致案件审理周期偏长，该类案件多适用普通程序审理，人民陪审员参与案件陪审比例不高，且陪审人员具有医学知识的专业人员较少。

二、医疗损害责任纠纷案件的成因分析

虽然医疗损害责任纠纷案件数量不多，但矛盾尖锐，处理难度大，极易引发申诉上访等问题，使得该类案件的审理成为公认的棘手难题。该类案件的成因复杂，从宏观层面看，系医疗体制商业化改革深入推进，医疗机构公益性淡化、医疗费用上涨、医患矛盾激化等副作用逐步显现的后果。具体到法院审理的案件来说，则主要有以下几方面原因：

（一）医疗机构方面的过失

1.医务人员存在过失。集中在两个方面：一是医疗机构及其医务人员未能按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告等病历资料，导致其举证难或证据存在问题。二是存在错误诊断病情、错误使用药品等情况。有些医疗机构在未作任何检查或未进行全部的必要检查时，错误地对患者病情作出诊断。有些医疗机构在用药时，使用了患者的禁忌用药，或违反配药原则，将不能混合的药品混合注射，导致患者病情加重甚至危及生命。

2.未尽到法定的说明、告知义务。个别医疗机构在对患者进行治疗的过程中未依法尽到说明、告知义务，侵犯了患者对病情、治疗方案、诊疗风险等的知情权。个别医务人员只重视手术治疗，忽视了病人的心理需求及情感需求，没有详细地告知病人检查治疗方案和可能出现的医疗风险；有的医务人员语言表达不准确，造成病人及家属的误解。

（二）患者自身的原因

1.医疗效果与患者预期不相符合。由于疾病的复杂性、多样性及不确定性，医疗诊治过程中有时会出现由于患者体质特殊而发生难以预料的后果，不少患者因对医疗效果期望值过高而难以承受。

2.患者不积极配合检查诊治。如有的患者不如实陈述病史，或隐瞒曾接受过的诊治、家族性遗传性疾病等情况，导致诊治出错。还有患者因经济困难等原因，拒绝医务人员进行必要的辅助检查或拒绝服药，其产生的后果，医疗机构也难以举证从而引发医疗纠纷。

3.患者及家属无理取闹。极个别病人和家属借医疗纠纷之名，无理取闹，以期能达到小闹小赔、大闹大赔的目的。有些患者不惜利用新闻媒体等力量向医疗机构施加压力，进一步激化矛盾，使纠纷更加难以处理。

（三）医患双方的地位失衡

在医疗纠纷中，无论人力、物力、财力还是信息资源以及专业知识方面，患者往往都处于劣势地位，无法与医疗机构相抗衡。特别是因医疗属于专业技术工作，多数患者都不了解医疗活动的复杂性、高风险等特点，往往只看结果不问原因，对于医疗风险较高加之患者自身原因而致手术失败的情况，患者也多归咎于医方。再加上医患双方之间缺乏有效的沟通，更加剧了这种失衡的状态。

（四）引导双方解决纠纷的机构缺失

目前，由于卫生行政部门作为医疗机构的管理部门，其职能和角色定位与医疗机构有着千丝万缕的关系，使得患者对于卫生行政部门调解的公正性持怀疑态度，因此通过卫生行政部门解决的医疗争议案件的情况非常少。多数情况下患者不愿意由卫生行政部门进行调解，而是直接起诉至法院。因缺少中间缓冲调解的第三方机构，导致诉至法院的医患双方矛盾更加尖锐。

三、医疗损害赔偿纠纷案件司法处理中的难点

2010年《侵权责任法》的实施，从制度层面解决了长期以来医疗纠纷案件适用法律的“二元化”问题，只要患者在诊疗活动中受到损害，不再区分医疗事故和非医疗事故，都统一适用《侵权责任法》，医疗纠纷案件在法律适用上趋于统一和完整。但在该类案件的审理过程中，仍然存在以下问题亟待解决。

（一）医疗损害与其他侵权责任竞合问题

医疗损害赔偿责任是患者在医疗机构接受诊疗过程中因医护人员出现医疗过错而使患者的健康或生命受到损害，应由医疗机构承担的侵权赔偿责任，属于人身损害赔偿责任的一种。不过近年来因交通事故伤害、工伤伤害、刑事伤害等送医抢救，继而引发医疗纠纷的案件增多。这类案件中患者在就医之前身体健康状况已经受损。而在这种因第三方的侵权行为造成患者身体健康受伤害的情况下，就会出现责任竞合。具体而言，因第三方可能负有赔偿责任，医院的诊治基础即是前述责任的损害后果，在发生医疗纠纷时，第三方责任很可能尚未确定。此时如果医疗机构在诊治中出现医疗过错，加重了患者的损害后果，医疗损害赔偿责任就会与第三方责任产生竞合。而这既影响到第三方责任的确定及处理，也影响医疗损害赔偿责任的处理。

（二）医疗损害纠纷案件的举证责任分配

《侵权责任法》第54条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医务人员有过错的，应当承担赔偿责任”，该条规定了医疗损害的归责原则为过错责任原则，在举证责任分担上，实行“谁主张，谁举证”。但在实践中，对《侵权责任法》第54条的理解与适用存在不同的意见。有观点认为，《侵权责任法》的该项规定是对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于举证责任倒置规定的废止，医疗机构过错及因果关系都应由患者举证证明；也有观点认为，《侵权责任法》第54条只规定了医院过错应由患者证明，对于因果关系并没有涉及，而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》并没有废止，因此，因果关系仍应由医疗机构举证证明。因此在委托鉴定时，因哪方提出因果关系及参与度的鉴定及缴纳鉴定费用，就成为举证责任分配的难题。

同时，《侵权责任法》第58条规定当患者有证据证明医疗机构存在隐匿、拒绝提供、伪造、篡改、销毁病历资料的情形时，推定医疗机构有过错，即特殊情形下的过错推定原则。实践中，医疗损害纠纷发生后，患者对病历资料非常敏感，多是期望能够发现其中存在的瑕疵，从而减轻自己的举证责任。但由于病历资料处于医疗机构的掌控之下，患者很难判断和举证医疗机构的篡改行为，加之部分病历资料书写不规范、字迹潦草难于辨认以及电子病历的推行，更加大了患者的举证难度。

（三）对因果关系及过错参与度认定过度依赖鉴定

医疗机构的诊疗行为与损害后果之间的因果关系认定是医疗侵权行为归责的基础和前提。因法官缺乏医学专业知识，难以从病历、诊疗记录中直接判断医疗机构的诊疗行为是否存在过错及参与度，因此司法鉴定成为该类案件的必经程序。在鉴定报告作出后，法官在处理案件时对医疗机构的诊疗过错及对损害后果所起作用的大小一般直接引用鉴定结论的意见，而对为何采用该鉴定意见，缺乏必要的论证，从而导致裁判文书分析不够、阐释不明。尤其当鉴定意见对因果关系及过错参与度认定分析也不明确时，裁判文书对因果关系及参与度分析的不足，常常导致裁判结果缺乏说服力，也造成当事人对判决结果难以认可，进而影响服判息诉率。

（四）医疗损害责任纠纷案件鉴定存在难题

如前所述，因果关系的认定是医疗损害纠纷案件处理的基础和前提，而鉴定又是确认因果关系的主要途径，故鉴定程序是审理医疗损害纠纷案件的重要组成部分。然而在实践中，医疗损害纠纷案件的鉴定程序却存在着诸多问题，影响了案件的审理质效。

1.鉴定检材固定难。大部分鉴定材料由医疗机构单方制作和提供，个别鉴定检材甚至是医疗机构在封存病历时遗漏或事后补充的，其真实性难以确定。并且实践中还存在对于病历涂改、添加等瑕疵是否合理、是否影响诊疗判断的真实性难以认定的问题，而审判人员对此更缺乏专业判断能力，故在双方当事人对鉴定检材的固定不能达成一致意见时，鉴定程序将难以开展，即便是进行了鉴定，这往往会成为患者一方申请重新鉴定的理由。

2.当事人申请二次鉴定问题突出。实践中，鉴定意见作出后，有的案件当事人认为鉴定结论不符合自身利益或发现鉴定书中存在轻微瑕疵，便会申请重新鉴定，进一步增加了审判人员对鉴定意见采信的难度。

3.鉴定人出庭作证率低。虽然民事诉讼法规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭时，鉴定人应当出庭作证，并且规定鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案依据。但实践中，针对当事人提出的异议，鉴定人更多是选择通过出具书面说明材料的形式予以答复，鉴定人出庭率依旧较低，而民事诉讼法规定的鉴定人拒不出庭的法律后果实践中也难以落实。

（五）对“合理诊疗义务”及“当时的医疗水平”认定标准不统一

《侵权责任法》第60条第1款第2、3项规定，医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已尽到合理诊疗义务以及限于当时的医疗水平难以诊疗的，医疗机构不承担赔偿责任。然而，在司法实践中，对“合理诊疗义务”及“当时的医疗水平”认定没有统一的适用标准。但医疗机构以上述理由抗辩时，审判人员只能运用自由裁量权来进行判断，主观性与随意性强，结果造成“该免责的情形下不免责，不该免责的情形下乱免责”的现象，从而导致法律适用混乱和裁判结果不统一。

（六）对医疗机构是否尽到告知义务认定难

《侵权责任法》第55条明确了医疗机构告知义务范围和未尽到告知义务并造成损害后果的法律责任，但对如何认定医疗机构已尽到告知义务却未明确标准。实践中，对于实施手术、特殊检查等需要向患者或其近亲属告知并取得书面同意后才能实施的诊疗行为，由于有患者或其近亲属的书面同意，医疗机构是否尽到了告知的认定相对简单；但对于不需要取得患者或其近亲属书面同意的病情及其他医疗措施，医疗机构是否进行了告知以及是否存在告知不足的问题，往往难以认定。特别是由于患者及近亲属的文化程度、理解能力、基本医学知识等存在差异，导致对医疗机构是否存在告知不足的标准难以把握。

四、正确处理医疗损害赔偿纠纷的对策与建议

（一）强化纠纷调处机构的作用，加大司法确认力度。淄博市已建立技术性和中立性的第三方调处机构——医疗纠纷调解人民委员会，由司法局领导，组成人员由具有法律知识、医疗常识、法医经验和调处经验的九名专业调解员担任。在医疗纠纷发生后，医疗机构和患者可申请由该机构进行协调，该机构每年处理医患纠纷100多起，调解成功率在80%-90%左右，很好地缓冲和化解了医患矛盾。目前，应在强化该调解委员会作用的基础上，加大法院司法确认的力度，把调解成果转化为具有法律效力的司法文书，使诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷化解机制进一步发挥作用。

（二）完善医疗责任保险制度。医疗责任保险作为一种职业责任保险，承保的是医务人员由于医疗损害而出现致患者死亡或伤残、病情加剧、痛苦增加等结果，患者或者其家属要求赔偿的责任风险。医疗责任保险是对医疗行为潜在风险的预设和补偿。目前我国医疗责任保险存在着参保医院不够普及、保险费率偏高、赔付限额较低、赔付认定程序繁琐和赔付时间过长、赔偿项目和标准不统一等问题，导致我国的医疗责任保险制度难以发挥其应有价值。因此，应进一步完善医疗责任保险制度，实现医疗责任保险的全面覆盖，完善保险赔付程序和标准，缩短赔付时间，从而更好地分散医疗风险、缓解医患矛盾，并且在保护医方利益的同时实现对患方的及时救济。

（三）医疗机构规范诊疗行为。一是加强医患沟通。加强医疗机构和医务人员法律知识的培训，在实施手术、特殊检查或治疗时，向患者或患者家属作必要的解释，确保医患沟通及时到位。二是严格按照规定填写并保管病历资料。明确医务人员职责，抓好责任落实，认真及时填写患者的住院志、医嘱单、检验报告等，书写规范、清晰，避免分歧产生。三是要严格执行专家会诊制度。对患者症状和体征进行详细的鉴别诊断，必要时进行专家会诊，防止出现误诊、延误等情况。

（四）完善鉴定机制和鉴定人出庭制度。一是加强鉴定材料和鉴定结论的质证，提高鉴定结论的公信力。对于存有争议的鉴定材料应经过法院审查，对于违反证据规则的鉴定材料应予以排除。二是规范鉴定程序的启动，严格把握重新鉴定的标准。对于有缺陷的鉴定意见，可以通过补充鉴定、重新质证或补充质证等方法解决的，不准许重新鉴定。三是完善鉴定人出庭制度。证人在必要时应出庭接受当事人和法官的询问，提高鉴定结论的可靠性。规定鉴定人出庭宣誓保证义务，保证向法庭如实说明与鉴定意见有关的问题，如有意做虚假说明，依照法律规定承担责任。

（五）加强法制宣传，引导患者合法维权。发生医疗纠纷后，患者往往考虑证据难以取得、举证责任过重、鉴定周期过长等因素，不去选择通过合法的途径维护自己的权利，而是通过闹访等形式向医疗机构或卫生行政主管部门施加压力，以达到赔偿的目的。人民法院要加强医疗纠纷案件的法制宣传工作，让患者了解法律规定，使患者相信通过法律手段，合法权益会得到更好的保护。要积极引导患者通过第三方机构调解依法维护自己的权益。

（六）进一步优化审判力量，打造专业审判。

针对医疗损害后果严重、数量呈多发趋势并已成为社会问题的现状，法院要高度重视医疗损害责任纠纷案件的审理工作。一是针对案件专业性强的特点，对基层法院业务庭的案源予以繁简分流，成立专门的合议庭或在业务庭内设置专门的审判法官，要通过定期组织召开学术研讨的形式积极寻求医疗单位及社会团体的支持和帮助，并在各地法院之间定期开展学术交流活动，互通有无，取长补短，从而在案件的裁量标准和性质认定上取得统一，逐步实现医疗损害纠纷审判的专业化。二是进一步落实人民陪审员制度，提高审判专业化水平。在选任人民陪审员时，应增加医疗专家人选，发挥其专业优势，由其协助法官进行事实及责任的认定。三是增强上级法院业务指导的针对性和前瞻性。上级法院要加强调查研究，及时对医疗纠纷案件在法律适用方面的问题提出指导意见，切实提高审判质量和效率。

（作者单位：淄博市中级人民法院）

责任编校：郝晓越