●王云超　韩振兴



共同盗窃中转化为抢劫的人员范围之确定

●王云超韩振兴

【要点】

在共同盗窃犯罪过程中部分行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证当场实施暴力或以暴力相威胁而转化为抢劫罪的，其余参与共同盗窃的行为人是否也按转化型抢劫进行定罪和量刑，关键要看暴力、威胁的客观行为是否超出共同盗窃犯罪行为人的主观故意，未超出的则对参与盗窃犯罪行为人按共同抢劫论处，超出的则按共同犯罪的实行过限原则定罪和量刑。

【案情】

抗诉机关山东省莱西市人民检察院。

原审被告人李成文、孙瑞波、赵作其、孟范波。

2014年11月28日凌晨2时许，李成文、孙瑞波、赵作其、孟范波预谋盗窃自动提款机后，携带猎枪、砍刀、撬棍等作案工具，窜至青岛农商银行南墅分行河里吴家分理处。李成文、孙瑞波、赵作其采用撬锁、破门等手段进入银行，孟范波持砍刀在门前望风。找到自动取款机室后，由李成文、孙瑞波用撬棍撬盗取款机保险柜，赵作其持猎枪望风。因触发报警装置，在银行值班人员发现并吆喝时，李成文从赵作其手中要过猎枪，朝取款机保险柜及银行办公楼连开数枪以示威胁，孙瑞波、赵作其在盗窃现场但未劝阻李成文开枪，李成文开枪时孟范波仍在外望风。后四人驾车逃离现场。

【审判】

山东省莱西市人民法院审理后认为，被告人李成文、孙瑞波、赵作其在盗窃金融机构过程中被发现后，李成文开枪显示暴力威胁，孙瑞波、赵作其在盗窃现场但未予阻止或提出劝告反对开枪，该三名被告人构成转化型抢劫；孟范波持刀在外望风，对开枪的情况不知晓，其行为不构成转化型抢劫，应以盗窃罪论处。据此，依照《中华人民共和国刑法》第263条、第264条之规定，以抢劫罪判处被告人李成文有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币一万元；判处孙瑞波有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元；判处赵作其有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元；以盗窃罪判处孟范波有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。

宣判后山东省莱西市人民检察院提出抗诉，主要抗诉意见是：1.四被告人携带具有杀伤性的猎枪、砍刀等盗窃犯罪之外的工具前往现场，足见其抢劫的共同故意；四被告人的行为并非“秘密窃取”，其行为符合抢劫罪客观方面的构成要件。2.四被告人持枪抢劫银行里的经营资金，系持枪抢劫金融机构。

关于上述抗诉意见，山东省青岛市中级人民法院二审审理认为，第一，携带凶器盗窃是我国刑法规定的盗窃犯罪行为方式之一，不能因为行为人携带具有杀伤性的工具实施盗窃行为而认定其主观上具有抢劫的故意，且四名原审被告人在侦查阶段关于本案犯罪故意的供述存在矛盾，不能确定其犯罪之前即具有抢劫的故意。第二，抢劫罪的客观方面是行为人以暴力、胁迫或者其他方法压制被害人的反抗，使被害人处于不敢或不能反抗的状态之后而获取财物的行为，对被害人的人身强制是抢劫罪的本质特征之一。本案当中，原审被告人李成文持枪射击的行为并非为压制被害人的反抗而实施，其行为不符合抢劫罪客观方面构成要件。

同时，原审被告人李成文、孙瑞波、赵作其、孟范波事先虽无明确约定，但其供述证实该四名原审被告人犯罪之前即均已明知有人携带了猎枪、砍刀等犯罪工具，各人对遇到抓捕时采取暴力、威胁手段抗拒的可能性持放任态度。故当发生某人为抗拒抓捕而当场使用暴力或以暴力相威胁的情形时，则所有参与作案人均应转化为抢劫罪。本案中孟范波明知其余三人事先准备了猎枪和砍刀等犯罪工具，其本人还持砍刀望风，足以认定其持械自保、威胁的主观故意。因此，李成文鸣枪威胁的客观行为未超出孟范波的犯罪故意，孟范波应对李成文等人转化型抢劫的犯罪行为负责，其行为构成抢劫罪，原审判决认定孟范波之行为构成盗窃罪不当。四人因盗窃金融机构为抗拒抓捕当场以暴力相威胁而转化为抢劫，且系持枪抢劫金融机构，二审对孟范波的罪名予以纠正，但综合考虑四名原审被告人的犯罪性质和社会危害程度，尤其是犯罪未遂这一情节，对其有期徒刑的刑期和罚金不予调整。

【评析】

刑法第269条规定，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定定罪处罚”，该条是关于转化型抢劫的规定。转化型抢劫不是一个独立的罪名，而是刑法上做出的一个关于抢劫罪的法律拟制。由该规定可知，转化型抢劫由先前行为和后续行为两部分组成，先前行为有盗窃、诈骗和抢夺三类犯罪，后续行为指当场使用暴力或者以暴力相威胁。在刑法第269条之中，盗窃、诈骗和抢夺是并列且地位相同的先前行为，本案即由盗窃的先前行为转化而来，由于诈骗与抢夺转化为抢劫的情形及判断标准与盗窃类似，本案例即以盗窃的先前行为为例而展开。从司法实践来看，对于个人盗窃转化型抢劫的处断相对容易把握，但在共同犯罪当中，由于行为人犯罪故意的范围并不完全统一，当在盗窃过程中部分行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁时，对于其他仅实施盗窃犯罪的行为人能否按转化型抢劫处理需要具体问题具体分析，下文分情形予以讨论。

第一种情形，犯罪前有明确的共谋。共同转化抢劫系共同犯罪，其成立要求有共同的犯罪故意，而“共同故意要求各共犯人都明知共同犯罪行为的内容、社会意义与危害结果，并且希望或者放任危害结果的发生”。①张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第322页。如果在实施盗窃犯罪之前各行为人已经明确约定，若遇抓捕等情形将群起或按照犯罪前的既定分工由部分人负责实施暴力或以暴力相威胁的后续行为，则说明各共犯人均有实施暴力、威胁行为的犯罪故意，对各共犯人均应按刑法269条之规定处罚。

第二种情形，犯罪前虽无明确共谋，但根据各共犯人在犯罪中的客观表现可以确定其共同故意的范围。具体又可分三种类型。各共犯人在犯罪前仅有盗窃的共同故意，在犯罪过程中又临时起意均实施了全部或部分暴力、威胁的后续行为。这种情况下，可以认定共犯人在实施暴力、威胁的后续行为过程中形成了新的犯罪故意，各共犯人均构成抢劫罪。（2）各共犯人均明知有人携带了与盗窃无关的凶器，且根据分工有人持凶器在现场警戒。携带凶器盗窃是刑法第264条规定的盗窃犯罪情形之一，因此仅携带凶器进行盗窃还不足以认定行为人具有抢劫的故意。但若按照共犯人之间的分工有人持凶器在盗窃现场警戒，则说明各共犯人具有持械自保、威胁的主观故意，各共犯人对暴力、威胁的后续行为之发生至少持放任的态度，本案即属于此类。因此，部分共犯人实施暴力、威胁的后续行为未超出各共犯人的主观故意，对各共犯人均应以抢劫罪定罪量刑。（3）犯罪前仅有盗窃的故意，部分共犯人临时起意实施暴力、威胁的后续行为，其他共犯人对此并不知情或明确表示反对。这种情形下，各共犯人在主观上并未对于暴力、威胁的后续行为持有相同的犯罪故意，应按实行过限原则对此类行为的具体实施者以转化型抢劫进行处理；未参与实施或对暴力、威胁的后续行为明确予以反对的，以盗窃罪定罪和量刑。

第三种情形，盗窃的先行行为实施完毕，新的犯罪人加入并与盗窃者共同实施了暴力、威胁的后续行为，且新加入的犯罪人对盗窃的先行行为系明知。对此，有观点认为转化型抢劫是真正的身份犯，“转化前的盗窃者（诈骗者、抢夺者）身份是事后抢劫罪的基础，如果之前不具有盗窃者身份，则事后所谓的转化型抢劫罪便无从谈起。”②武化吉、柏浪涛：《转化型抢劫共犯及既未遂的认定》，载《中国检察官》2007年第1期。但笔者认为，不能将盗窃犯罪和暴力、威胁的后续行为割裂开来，事后参与人明知他人实施盗窃犯罪后仍然为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场实施暴力、威胁的后续行为，是承继的共犯，也应按刑法第269条之规定处罚。

总之，转化型抢劫的认定是一个主客观相统一的判断过程。主客观相统一是指“追究具体行为的刑事责任必须以刑事责任的主观要素与客观要素相统一为基础，只有在既符合刑事责任的主观要素又符合刑事责任的客观要素并且这种主观要素与客观要素具体统一于同一行为之中时，方可追究该行为的刑事责任”。③张智辉:《刑事责任通论》，警官教育出版社2005年版，第358页。主客观相统一原则是分析转化型抢劫中未实施暴力、威胁行为的共犯人定性问题的关键，而共同犯罪及共犯实行过限理论是解决转化型抢劫中未实施暴力、威胁后续行为的刑事责任认定的依据。对于共同犯罪案件中共同故意的把握，重点要看案件中的客观要素是否超出共同犯罪行为人的主观故意范围，超出的按实行过限处理，未超出的则按照“部分行为、全部责任”的原则进行定罪和量刑。此外，由于犯罪故意是行为人主观认识的范畴且在整个案件流程中可能会处于一种变动的状态，不易被直接发现并确认，在审判实践对其把握除考虑供述外，还要结合其在案件中的具体行为表现及案件的时间、地点、作案手段等实际情况来综合判断。

（作者单位：青岛市中级人民法院）

责任编校：刘旭阳