●张 莉



新刑事诉讼法实施过程中证人出庭作证存在的问题和对策

●张 莉

一、证人出庭作证的现状及问题

（一）证人出庭作证的现状

自2013年1月1日至今，泰安市泰山区法院共审理刑事案件960件，其中证人出庭作证的仅有8件15人，占全部案件的0.83%。8件案件所涉案由并不集中，申请出庭的证人数量多为1件1人，证人与申请人的关系不是亲属就是朋友、邻居，无利害关系的仅有1件。2006-2012年，泰山区法院审理刑事案件1616件，证人出庭作证的仅有4件，占全部案件的0.19%。该院自2013年至今受理的960件刑事案件中被告人委托辩护人的374件，占38.96%，指定辩护人的11件，占1.15%，总辩护率40.11%。上述8件证人出庭作证的案件中，提出证人出庭作证的申请方有7件是被告人及其辩护人，占全部案件的87.5%，仅有1件是被害人及其诉讼代理人。我国刑事诉讼法第一百九十二条规定了当事人、辩护人和诉讼代理人有权在法庭审理过程中申请新的证人出庭作证。“新的证人”应该是指检察机关提供的证人以外的证人。上述8件案件中有7件申请的是新的证人，占全部申请的87.5%，仅有1件是检察机关提供的证人。

（二）证人出庭作证存在的突出问题

1.证人出庭作证率低。证人出庭作证是贯彻审判公开原则、质证原则和直接言词原则的必然要求。而在司法实践中，证人出庭作证率低是全国各地法院普遍存在的现象。泰山区法院的证人出庭作证率仅有 0.83%，相比新刑事诉讼法实施前的0.19%有大幅提高，但仍然不足1%。公开数据显示，全国法院一审刑事案件中，证人出庭作证率不超过10%，二审案件的证人出庭率不到5%。①李娜：《新刑事诉讼法让证人愿作证敢作证》，http://legal.people.com.cn/GB/188502/17536456.html， 2015年6月21日访问。

2.证人出庭作证的效果差。主要体现在以下几点：

（1）证人出庭作伪证。一般情况下，证人作为知道案件事实的人，能够依据事实进行作证，如实陈述自己所亲身感知的事实。但在一些刑事案件中，证人往往是被害人或者是被告人的亲友，对于案件的结果有着自己的期望，或者受到被告人、被害人、律师的不当引导甚至教唆，在作证时就有可能夸大被告人的犯罪行为，或者故意隐匿被告人的罪行。正是因为证人的这种非中立性和易受干扰性，导致了这些出庭作证证人的证言并不完全可靠。加之申请方申请的都是与己方有利害关系的证人出庭作证，所以实践中证人作伪证的现象比较多。上述郭峰故意伤害案中，5名证人出庭作证，全部做了伪证。

（2）证人所证事实与本案的定罪事实关系不大。实践中，申请证人出庭作证所证事实在申请时看似很关键，关乎案件的定罪量刑，但往往开庭质证后才发现证人所作证言并不是关键证据，所证事实也不是关键事实。

（3）证人出庭作证消极敷衍。一些证人迫于法律的威严，不得不出庭作证，又由于内心的担忧或其他原因不敢或不愿作证时，便会敷衍应付，此时证人出庭作证就显得的毫无意义，无法查明案件真相，也不利于案件的审理，往往使庭审陷于被动。由于证人证言是证人自身对案件的感知，他人无法了解其内心的真实想法，也就无从判断其是否真的知晓案件事实。所以，法官面对证人消极敷衍时，除依法对证人讲明政策外，要对证人采取必要的惩戒措施尚缺乏法律依据。

二、对证人出庭作证存在问题的原因分析

（一）受中国几千年的法律文化中证人地位低下，人身权利得不到保障的影响，多数证人不愿意出庭作证

中国古代是比较注重证人出庭作证的，有作证义务的证人不愿意当堂作证的，官府可以采用拘捕等强制措施。秦朝法律明确规定，询问证人是审案的必经程序。清朝法律规定，有作证义务的证人不愿意到庭作证的，司法官可以“两造未陈，当即拘见证，同众面鞫”②李昕：《论中国古代证人制度及其现代借鉴》，载《法制与社会》2007年第5期。，以保证诉讼程序的进行。由此可见，古代证人出庭作证是一种常态。但是在古代，证人的地位普遍较低，对于证人出庭作证，只规定了义务，并无人身和财产权利的保障，证人在诉讼过程中不仅会受到拘押，而且还会被要求和原被告人一样跪着听审。不仅如此，庭审过程中，还可能对证人进行拷讯。因此，在古代证人出庭作证不仅没有人身安全上的保证，更有受到刑讯的危险。虽然我国法律对证人出庭作证的权利有明确保障，但是受文学作品和口口相传的古代证人地位的影响，广大群众对于出庭作证仍然有根深蒂固的偏见，不愿意出庭作证。

（二）以血缘为纽带的聚族而居和世代毗邻的地缘关系造成了熟人社会，而熟人社会中的证人不愿意出庭作证，或者出庭不能如实作证

熟人社会是指在我们的传统社会中，人际关系织成了一张张庞大而复杂的关系网，或血缘、或地缘、或姻亲，人与人多多少少会有蛛丝马迹的关联，要么沾亲带故，要么非亲即故，因此彼此熟悉，就彼此关照。③费孝通：《乡土中国》，中华书局2013年4月版。尤其是在一些因民间矛盾激化导致的故意伤害、故意杀人等案件中，熟人社会的证人最为多见。而这些证人和被告人或者被害人均有着这样、那样的关系，出庭作证必然会得罪另一方当事人，那么这些证人的生存现状就会受到不可避免的影响，会受到另一方当事人甚至整个熟人社会的指责、孤立。因此在实践中，多数案件的证人在侦查阶段就不愿意如实作证，即使在公安机关作证，也是以没有看清楚、没有看见来敷衍应付，更不会出庭作证。对此，不论是法院、检察院抑或是被告人、辩护人以及被害人、诉讼代理人均清楚，一般亦不会申请该类证人出庭作证，即便申请了证人出庭作证，也达不到应有的出庭作证的效果和目的。但是，如果证人是仅与被害人或者被告人一方有密切关系的人，这些证人出庭作证的几率将大大提高，而且一般是与之有密切关系的一方提出申请。但该类证人出庭作证时大多会偏袒一方当事人，不能如实作证，甚至会罔顾法律作伪证。

（三）我国公民的作证意识不强，或者虽然知道自己有作证义务，但是却不知道拒不作证的法律后果

笔者在审理一起诈骗案件时，辩护人提出了一份证人李某的视听资料（未经证人李某允许）。证人李某在视听资料里所述的内容可能影响到对被告人的定罪量刑，但由于该视听资料缺乏证据的合法性要件，不能作为证据采纳使用，于是根据辩护人的申请，法院决定让证人李某出庭作证。但向其送达出庭通知书时，李某情绪异常激动。当审判人员告知其没有正当理由，拒不出庭作证，将要承担相应的法律后果，并且法院也可以强制其出庭时，李某扬言让警察直接将其她逮捕判刑，拒不配合法院的工作。最终，法院并没有强制其出庭作证，因为按照证人李某的表现，强制其出庭作证也得不到应有的效果。司法实践中，类似情况大量存在。由于我国传统法制资源的缺乏，公民法律意识淡漠，作证意识不强或根本不知道自己有作证的义务，有的人虽然知道自己有作证义务，但认为不作证也不犯法。新刑事诉讼法虽然规定了可以强制证人出庭作证，以及证人无正当理由不出庭作证的不利后果，但却没有规定证人出庭作证消极应付应该如何处理。因此，在接到人民法院出庭通知时，证人能躲就躲，能推就推，即使被迫出庭作证，也只是无关痛痒地说几句，对关键事实或事情采取回避态度。

（四）司法机关的工作人员不愿意让证人出庭作证

1.检察院对证人出庭作证采取消极甚至抵触态度。原因主要有以下几点：第一，检察机关的控诉职能。检察机关在刑事诉讼中承担控诉职能，提出被告人应当承担刑事责任、受到刑事处罚的诉讼主张。如果公诉方的主张未得到法院的支持，那么控诉方将会承担不利的后果，面临年终考核的各项扣分。有罪判决率、起诉成功率是悬挂在检察官头上的利剑，关乎着个人、部门甚至整个检察机关年终的评先树优。第二，证人可能在出庭作证时翻供。由于口头证言具有不稳定的特点，证人出庭作证后可能会出现证人证言前后矛盾的现象，可能会导致公诉机关无法完成对证明对象的证明，甚至会造成被告人被宣告无罪。第三，证人可能在出庭作证时提出非法证据排除。我国目前的非法证据排除主要集中于对非法言词证据的排除，通过非法方法取得的言词证据不能作为定案的依据。由于在侦查阶段违法取证的现象不时存在，如果证人出庭作证，那么很可能会产生证人证言被作为非法证据而排除的后果，检察机关也因此要承承担举证不能的后果。综合以上分析，公诉机关一般对证人出庭作证采取消极甚至抵触的态度，更不会主动申请证人出庭作证了。

2.法院对证人出庭作证持消极态度。为何法官对证人出庭作证采取消极态度，原因大概有以下几点：第一，法官多年来的办案习惯。受我国职权主义诉讼模式的影响，加之基层法院的刑事案件大多是事实清楚、证据确实充分的非疑难复杂案件，我国法官多年以来形成了依靠庭前阅卷来了解案件事实的习惯。为了改变这一习惯，在1996年修改刑事诉讼法时规定公诉机关起诉时，不全卷移送卷宗，但在2012年修改时又改为全部移送卷宗。因此法官容易先入为主地认为证人在侦查阶段的证言是真实的、客观的。第二，侦查阶段的证言一般要比庭审阶段的证言更具有真实性和客观性。一方面，证人在侦查机关所作证言的时间更接近案发时间，根据人的记忆规律，越接近案发时间的证言越接近案件事实；另一方面，侦查阶段的证言因为有侦查机关国家公权力的震慑，证人证言受到外界影响较小，更具有客观性和真实性。但是法官往往也会因此忽视侦查机关的询问人员出于急于结案等原因，去想方设法取得自己需要的证人证言的可能性。在种种自私心理的驱使下，取证人员可能利用职务便利以威胁、引诱、欺骗或者车轮战、疲劳战、虐待等非法手段收集证言④何家弘:《证人制度研究》，人民法院出版社2004年版，第308页。；第三，为了庭审的便捷和审判效率。众所周知，案多人少一直是困扰我国法院的一大难题，为了开庭时更方便快捷地审理案件，法官即使对证人证言的真实性有异议，也会亲自复核证据或者建议检察机关补充侦查，而很少会想到通过证人出庭作证来核实证言的真实性。在案件多、结案指标压力大的情况下，“法官不通知证人出庭作证而直接宣读证人证言，显然大幅度提高了庭审效率”。⑤马娟娟:《关于完善证人出庭作证制度的思考》，http://wenku.baidu.com/view/a2bdcc1aa300a6c30c229fd9.html，2005年6月22日访问。因此，证人不出庭也是法官面对司法资源紧张的实用策略。⑥吴丹红：《司法场景中的证人作证》，载《国家检察官学院报》2006年第3期。

三、解决证人出庭作证难的对策

（一）加大关于证人地位、证人保护、证人惩戒等方面的法律宣传，提高公民的作证意识

法治宣传教育是增强广大公民法律意识的重要途径。现代社会是信息社会，信息的传播对公民法律意识的影响是巨大的。但是由于部分媒体热衷于哗众取宠，博人眼球，片面夸大宣传一些负面新闻，关系到证人保护方面的正面宣传则很少见诸报道，相反一些证人遭到迫害的案例倒是屡见不鲜，例如辽宁省鞍山市的李文娟案⑦王永杰：《从讯问到询问》，法律出版社2013年版，第47页。李文娟原是辽宁省鞍山市国税局的公务员，因举报单位的违法问题遭到打击报复，曾两次被辞退并被劳动教养一年。内容详见中央电视台2006年3月27日“新闻调查栏目”之举报人李文娟。。如果人民群众整天看到的是证人被如何打击报复的新闻，那么可想而知，又有多少证人会愿意出庭作证。因此，我们要通过多种方式加强对证人出庭作证方面的法律宣传，包括送法下乡活动，将证人出庭作证案件改编成民众喜闻乐见的小品、相声等形式不断巡回演出；要通过广播、电视、报刊、网络、微信、微博等现代媒体对证人地位、证人保护等内容开展正面宣传，占据舆论高地，提高公民的作证意识，有效淡化传统法律文化对证人出庭作证的消极影响。

（二）加强对证人的法律保护

“没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证，而在发现证人作证受到侵害时又拒绝予以救济，采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责，否则，整个法律诉讼就会一钱不值。”关于证人不出庭作证的原因，88%的被调查者认为是“怕被打击报复”⑧刘立霞、吴丹红：《证人制度的实证分析》，载何家弘：《证据学论坛》，中国检察出版社2004年版，第426页。。因此，证人保护制度是防止“证人被害人化”的现实需要⑨王进喜：《刑事证人证言论》，中国人民公安大学出版社2002年版，第218页。。人民法院、检察院、公安机关都有义务主动采取保护措施，不论证人是否申请或者向何单位申请，上述部门都有责任有义务在自己的职责范围内对证人进行主动保护。第一，可以采取诉讼全程不公开证人的所有信息的措施，来防止证人作证的信息泄露。这些信息包括证人的真实姓名、住址和工作单位等。第二，在开庭审理时，可以采取现代科学技术手段处理出庭作证的证人私人信息，如声音、面貌等。第三，对证人采取全方位的保护措施，保护人员范围包括证人及其亲属，保护内容范围包括人身、财产和住所等。总之，公安机关、检察机关和法院要采取一切尽可能的措施保护出庭作证的证人的人身和财产安全。

（三）加大对证人拒不出庭作证的惩罚力度

为确保证人出庭作证，各国均规定了强制证人出庭作证制度，并对证人拒绝出庭作证规定了应当适用的刑事处罚。《日本刑事诉讼法典》第160条规定：“证人没有正当理由而拒绝宣誓作证时，可裁定10万元以下的罚锾，并责令其赔偿因拒证而产生的费用负担。”第161条规定：“没有正当理由而拒绝宣誓，或者拒绝宣誓，或者拒绝提供证言的，处10万元以下的罚金或者拘留。犯前款罪的可以根据情节并处罚金和拘留”⑩宋英辉译：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2000年版，第36页。加强对证人拒证行为的惩罚，可以使刑罚发挥其震慑作用，即以对具体的拒不出庭作证的证人进行依法惩处，并将惩处结果通过一定的途径进行宣传，使其他有拒绝作证念头的人受到震慑，明白拒绝作证会产生什么样的后果，不敢拒绝作证。根据刑事古典学派著名代表费尔巴哈的观点，人们预先知道犯罪而受到刑罚惩罚的痛苦大于因犯罪所得到的快乐时，就会产生抑制其心理上萌生犯罪的意念，从而可以防止犯罪。这点对于熟人社会中的证人来说，让其明白拒绝作证的后果比其因作证对其产生的影响要严重的多，“两害相权取其轻”，就不再会拒绝作证了。对拒绝出庭作证的证人予以惩罚，在我国目前的条件下，可以对证人的经济、人身自由等权利进行剥夺，并且将惩处结果通知其单位、社区。

（四）正确定位，转变态度，取消不合理的司法考核指标

检察官对证人出庭作证的消极和抵触态度，原因主要在于两方面，一方面在于检察院内部的各种考核指标。检察官、下级检察院要受到起诉成功率、撤诉率、有罪判决率等等指标的考核，考核直接关系到检察官和检察院的年终考评。但有些指标的考核是不符合司法规律的，中央政法委也已经意识到这点，在今年取消了刑事拘留数、批捕率、起诉率、有罪判决率、结案率等不合理的考核项目。另一方面在于检察官的司法角色定位不准确。检察官作为控诉犯罪的公诉人，对证人关于被告人有罪的证言比较容易认可，而对于证人出庭作证可能会证实被告人无罪或罪轻则比较抵触。为此，检察官要准确定位，要将自己作为国家公诉人、作为法律的执行者，正确看待对被告人无罪或者罪轻的证据，而非简单地把自己等同于民事诉讼的原告人，一味地追求胜诉率，而忽视了证人出庭作证是符合现代司法理念的先进程序制度。

（五）深化改革，端正认识，保障证人出庭制度全面落实

首先，要加大司法改革力度，切实解决案多人少的矛盾，从根源上杜绝法官为了庭审便捷和审判效率而拒绝证人出庭作证。案多人少的压力使得基层法官对证人出庭作证持多一事不如少一事的消极态度，只有加大司法改革力度，合理配置司法资源，才会使法官从繁杂的琐碎事务中解脱出来，更容易接受让证人出庭作证。其次，法官要摒弃职权主义诉讼模式下任何事情亲力亲为的做法，积极向当事人诉讼主义模式靠拢，严格贯彻直接言辞原则，正确对待证人出庭作证。最后，正确看待侦查阶段的证人证言。对侦查阶段的证人证言要加大质证力度，从收集证据的合法性到收集证据是否全面、客观全方面进行质证，以保证证人证言的真实、准确、客观。

（作者单位：泰安市泰山区人民法院 ）

责任编校：刘旭阳