担保形式下的挪用公款罪认定问题研究

2016-01-07赵煜

中国检察官·经典案例 2015年12期

赵煜

内容摘要：在认定挪用公款罪中，以公款为他人提供担保的情况较为复杂，其中主要包括用公款为他人提供保证担保、质押、抵押和资信证明等特殊形式。用于保证担保的，由于未侵犯公款的占有、使用、收益权，不能认定为挪用公款罪。用于质押的，应区分权利质押和动产质押两种情况判断。用于抵押的，应当区分非特定公物与特定公物两种情况判断。用于资信证明等特殊担保，由于未将公款挪出，仅使使用权受限，情节轻微，不宜认定为挪用公款犯罪。

关键词：挪用公款保证担保质押抵押资信证明

根据《担保法》的规定，担保共有保证、质押、抵押、定金和留置5种形式。不同的担保形式具有不同的财产占有关系。在挪用公款罪中，主要涉及到用公款为他人进行保证担保、质押和抵押三种情况。对上述担保形式下的挪用公款罪认定，理论和实践中尚存在较大分歧，应予研究明确。

一、关于为他人提供保证担保的认定问题

【基本案情一】林某系国有公司经理，其利用职务便利擅自以公司名义为柯某等人向银行贷款25万元提供保证担保。后因柯某等人无力偿还贷款，法院判处林某所在国有公司承担连带赔偿责任。

【争议焦点】林某的行为造成国有单位损失，应如何认定存在两种不同意见：第一种意见认为，应认定为挪用公款性质。在债务人无力履行债务的情况下，才会发生公款的移交，触及公款的占有权、使用权和收益权，也只有在这种情况下，才有挪用公款罪成立的可能。[1]第二种意见认为，应认定为渎职性质。以单位的公款为个人债务提供保证的，既不侵犯单位财产的占有权，也未造成单位财产损失的，不能认定为挪用公款。因债务人不能履行债务，单位通过正常手续代为履行，从而使单位财产遭受重大损失的，也不能认定为挪用公款。[2]行为人对担保后到期不能偿还贷款而可能导致公款永久性丧失的法律后果是明知的，这与挪用公款的暂时挪用、以后归还的主观意图是不相符的，故不能以挪用公款罪论处，应以滥用职权罪论处。[3]

【裁判理由之法理评析】

笔者同意上述第二种意见。

（一）用公款为他人提供保证担保，造成国有单位损失应如何认定

《担保法》规定，保证担保是指保证人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，保证人将按照约定代为履行债务或者承担责任的一种担保方式。从该案可见，保证担保具有以下特点：第一，提供保证担保，只需签订一份保证合同，无需指定具体的担保财产，可能用于清偿担保债务的财产是不确定的。第二，保证担保期间，保证人无需向债权人移交财产，可能用于清偿担保债务的财产仍然处于保证人完全的控制、支配之下，财产的占有权、使用权和收益权及正常处置不会因保证担保的存在而受到任何影响。保证担保体现出的财产的非特定化和财产占有、使用的完整性特征，正好与挪用公款的要件形成鲜明对比，所以，不应将为个人提供保证担保的行为认定为挪用行为。应以国有公司人员滥用职权罪追究刑事责任。[4]

挪用公款行为的基本特征是公款私用，即以个人使用为目的，非法改变单位公款的占有状态，将公款置于个人的控制、支配之下。挪用公款罪必须具备以下条件：即公款占有关系的转移，行为人将特定的公款从国有单位挪出，由单位合法控制转为个人非法控制，从而侵害了单位对于公款的占有、使用和收益权。在保证担保行为中，行为人签订保证合同，并未指定用单位的哪一笔公款进行担保，在担保合同生效期间，国有单位任何一笔公款的占有权、使用权和收益权均没有改变。简言之，国有单位不必划定一笔钱款专门用于保证事项，从而影响国有单位对该笔公款的自由使用。同时，也没有任何一笔公款脱离单位的合法控制。因此，用公款为他人提供保证担保的行为，不符合挪用公款行为的基本特征，不应认定为挪用公款罪。

由于在保证担保过程中，单位公款的占有权、使用权和收益权均未受到侵害，单位控制公款，不存在公款被挪出而失控的情况，其行为不具备挪用公款罪的基本特征。但是，行为人超越职权、违反规定擅自为他人提供担保，造成国有单位损失的，其行为符合渎职犯罪的特征，对此应根据具体案情，考虑以滥用职权、玩忽职守等渎职犯罪认定。也就是说，对于损失后果的产生，应归因于此前行为人实施的渎职行为，但不能因损失结果出现而推定此前的行为性质为挪用公款。

（二）认定保证担保造成国有单位损失数额应注意的问题

实践中，用公款为他人提供保证担保，不必然造成国有单位的损失，或造成的损失明显小于保证担保的数额。认定损失数额时，应具体区分以下几种情况：

1.债务人如期向债权人履行自己全部债务，则保证人的保证责任解除，无须向债权人承担任何财产责任，保证人的财产不会发生转换，也不会有任何损失。

2.债务人到期不履行自己的债务，则保证人有义务履行。保证人向债权人履行债务后，有权向债务人追偿。如果债务人仍有清偿能力，保证人也不会有财产损失。

3.根据2000年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》规定，国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。董事、经理违反《公司法》的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。

需要注意的是，担保合同无效后，承担民事责任的情况不一而同，不代表国有单位不会出现损失，对此还应具体案情具体分析。例如，《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿。因此，担保合同无效后，国有单位是否损失，损失的数额如何确定，还要根据人民法院的民事判决情况加以确定。

二、关于为他人提供质押的认定问题

质押，包括权利质押和动产质押。权利质押，是指以权利作为质押的标的物，在债务人届期不履行债务时，债权人有权将该权利转让以优先受偿。[5]动产质押，即债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。

（一）权利质押中挪用问题的认定

根据《担保法》的规定，下列权利凭证可以质押：汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；依法可以转让的股份、股票；依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；依法可以质押的其他权利。在权利质押中，以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。

1.汇票、支票、本票、债券、存款单等财产权利凭证代表着一定的财产权利，并可凭其票面额兑换为货币。在质押中，财产权利凭证需交付对方当事人，因此，行为人私下擅自为他人提供权利质押，将有价证券等权利凭证交付对方的，造成了国有单位对上述有价证券等权利凭证的失控，并且造成了这些权利凭证所表征的公款损失的风险。由于质押凭证的占有权、使用权发生了转移，单位也就失去了兑换和支配相应货币的条件。因此，该行为属于挪用公款的性质。对此，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，挪用金融凭证、有价证券用于质押，使公款处于风险之中，与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别，符合刑法关于挪用公款罪规定的，以挪用公款罪定罪处罚。

需要注意的是，此种情况要准确确定挪用公款的数额。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，挪用金融凭证、有价证券用于质押，数额以实际或者可能承担的风险数额认定。

2.仓单、提单等可以换取物品的有价证券，从根本性质上讲属特殊形式表现的物品，而物品不能成为挪用公款罪的犯罪对象。[6]因此，直接挪用这些非特定物品尚不能构成挪用公款罪，则以其对应单据质押也不能构成挪用公款罪。

3.以其他虚假单据为他人提供资信证明的，不构成挪用公款罪。

【基本案情二】1997年10月，黄金公司总经理薛某某与万通公司总经理邢某某多次商议二人成立私有公司，并确定以薛某某之子、邢某某之母的名义各出资50%作为公司股东和发起人申请注册登记，拟定的公司名称为“信通公司”。因注册公司需要会计师事务所出具验资报告，邢某某在工行某分理处为信通公司开设了“验资账户”。薛某某指使黄金公司财务部部长李某，用本单位400万元帮助邢某某注册公司。李某出于资金安全考虑，经与本单位账户所在的工行某支行副行长商议后，在该支行开设了一个“临时账户”，从本公司开出两张各200万元、收款人为信通公司的转账支票，将400万元划入该“临时账户”，并将两张银行进账单交给了邢某某。邢某某用进账单等资料到会计师事务所办理验资，随后向省工商行政管理局申请成立信通公司，取得了公司登记和《企业法人营业执照》。20多天后，工行某支行工作人员通过银行内部划转将400万元从“临时账户”划回黄金公司基本账户。

【裁判理由之法理评析】某市中级人民法院和省高级人民法院经审理均认为，公诉机关指控被告人犯挪用公款罪不当，主要理由是：公款的控制权是否转移，是判定挪用公款行为能否成立的关键因素。该案中，李某设立的“临时账户”是其与工行某支行协商后开办的，黄金公司划入“临时账户”400万元，并非划入信通公司在工行某分理处开设的“验资账户”。尽管银行进账单的收款人是信通公司，但其实质是欺骗公司登记机关的虚假证明，该笔公款的控制权始终在黄金公司。信通公司所持的银行进账单，不具有货币或票据的支付或结算功能，不会对400万元的公款的使用权造成任何风险。[7]因此，其行为不构成挪用公款罪。

（二）动产质押中挪用问题的认定

这里的动产质押，指以公物为他人提供质押。公物可分为非特定公物（又称一般公物）和特定公物（包括用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济的款物）。其中非特定公物不属于挪用公款罪的对象，只有特定公物才能构成挪用公款罪的对象。

关于用特定公物为他人提供质押是否构成挪用公款罪，理论上存在争议。特定公物，即用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等事项的公物，如救灾用的帐篷等。笔者认为，挪用特定公物为他人提供质押，要求将质押物品交付质押权人，在此情况下，由于特定公物已经交付他人，国有单位已对特定公物失去控制，且在救灾、抢险的特殊情况下，此行为具有很大的主观恶性和社会危害性，因此应认定为挪用特定公物归个人使用的构成挪用公款犯罪。

三、关于为他人提供抵押的认定问题

所谓抵押，是指债务人不转移对财产的占有，将特定的财产作为债权的担保。抵押物不转移占有，是抵押区别于质押的最大特点。根据《担保法》的规定，抵押物包括以下几种：抵押人所有的房屋和其他地上定着物；抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；依法可以抵押的其他财产。

行为人用上述公物为他人贷款等提供抵押的，依然应当区分非特定公物（一般公物）和特定公物。挪用非特定的不动产用于抵押贷款的行为不属于挪用公款行为8。只要非特定公物未变现为现金的，不能认定为挪用公款。

对于以特定公物为他人贷款等提供抵押的，理论上存在分歧。一种意见认为，在抵押的情况下，虽然抵押物没有交付对方当事人，仍由国有单位控制，但此时物品的所有权已经受到限制，因此应当认定为挪用特定公物的行为。另一种意见认为，在抵押的情况下，抵押物没有交付对方当事人，仍在国有单位控制下，并未被行为人挪出而失控。且物品的所有权虽然受到限制，但国有单位依然具有占有、使用和收益的权能，未造成公物损失的风险，因此不宜认定为挪用特定公物的行为。笔者赞成上述第二种意见，特定公物受法律的特殊保护，主要是由于其具有抢险、救灾等特殊的使用价值。使用特定公物抵押的，由于公物的占有、使用关系没有发生变化，没有妨碍其被用于特殊的救灾等用途，因此不宜以挪用公款罪认定。

四、以资信证明等特殊形式担保的认定问题

实践中不乏这样的问题，即用特定公款为他人提供资信证明。在此种情况下，一是用于资信证明的某笔公款的使用权受到一定限制，因此不同于保证担保中公款的不特定性和未受限制性。二是因公款仍由单位保管，公款的占有权、收益权未受侵犯，因此不同于质押中的需将公款权利凭证交他人占有。三是由于仅是公款的使用权受到限制，因此不同于抵押中不动产等物品的处分权受到限制。

此类情况能否认定挪用公款，往往争议较大。

【基本案情三】彭某，系某铁路客运公司总经理。2002年1月，在办理其女儿赴澳大利亚留学的过程中，指使该公司有关人员用小金库的公款以彭某及其妻子的名义在光大银行存入人民币61万元，作为其女儿出国留学的经济担保，并由财务部主任安排财务部出纳黄某、业务室业务员陈某具体办理。2002年3月，彭某在光大银行两路口支行办理了存款证明并将此61万元作为其女儿出国留学的经济担保。2002年9月，彭某在其女儿留学签证办好后指使财务人员将61万元取出归还公司，2002年10月至11月，由陈某陆续将61万元取出并存入其保管的存有小金库公款的光大银行阳光卡上。

【争议焦点】彭某辩解称，其仅仅只是借用存单获取了银行的存款证明，是一种违反财经纪律的行为，没有挪用公款的主观故意和客观行为，不构成挪用公款罪。对此，某铁路运输中级法院审理认为，挪用公款是否是彭某亲自办理以及存单是否由其亲自保管，并不影响本罪的成立，彭某犯挪用公款罪，判处有期徒刑5年。

【裁判理由之法理评析】笔者认为，该案中部分判决理由值得商榷。的确，在挪用公款行为中，挪用人和使用人可以分离，挪用人挪出公款后自己不使用、不亲自保管，而是交他人用于个人、营利或非法活动，不影响挪用公款罪的成立。但是，彭某办理经济担保，存单由国有公司的财务室保管，明显与挪用公款后交他人使用、营利不同。首先，财务人员办理存款手续，存单始终在公司财务室保管，说明公款的占有权未发生变化。其次，存款的利息全部归公司所得，说明公款的收益权未发生变化。最后，用公款为出国作信用担保，主要是为了表明出国后有足够能力支付学费，多数只是一种形式上的担保，与用公款为贷款等经济活动提供质押并造成公款风险存在明显区别。事实上，签证办好后财务人员即将公款取出归还公司，表明未造成公款失控、损失的风险。

【基本案情四】张某，某国有公司副经理。李某，该国有公司总经理。2005年，张某女儿出国留学需银行存单作为资信证明，但张某拿不出钱。为此，张某找李某商量，希望国有公司为其女儿出国作资信证明，李某同意。后李某指示国有公司会计部门拿出70万元，到银行以张某名义开立了账户存入70万元，同时办理了冻结存折2年的手续，并以该存折为张某办理资信证明。此后，国有公司将存单、密码保存于会计室的保险柜中。2年后，存款冻结期满，国有公司会计到银行取款，但因账户是张某的未能取出。会计随即让张某一起去银行取款，将70万元取出后归国有公司使用。

【法理评析】笔者认为，该案不应以挪用公款性质认定。

首先，公款未脱离单位的控制。挪用公款的行为特征表现为非法改变单位公款的占有状态，将公款置于个人控制、支配之下。[9]行为人实施挪用公款的行为，将致使公款暂时脱离原所有者的掌握和控制。[10]看“挪”公款是否完成，即看是否使公款脱离原单位的控制（包括直接、有形控制和间接、无形控制）。[11]因此，该案中公款是否被挪出，由谁实际占有和控制，是认定问题性质的关键。笔者认为，案例中的公款仍由单位占有和控制，张某则是名义上、形式上的所有。这一点从存折和密码由单位财会部门保管等可以获得证明。于此类似，实践中国有单位将小金库的钱款存入个人账户保存的情况较为常见，这种情况下，单位仍然保持对公款的占有、控制，个人只是名义上的所有，不能依据存单形式上在个人名下就认为公款所有权发生实际转移。因此，该案中张某未获得对公款的占有和控制，单位未丧失对公款的占有和控制。

其次，缺乏造成公款损失风险的条件。有学者认为，公款是否具有损失风险并不是挪用公款罪的构成要件。对此笔者认为，这一观点在一般的挪用公款行为中是正确的，但用公款进行担保的行为具有一定的特殊性。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，挪用金融凭证、有价证券用于质押，使公款处于风险之中的，认定为挪用公款罪。这里即强调了“使公款处于风险之中”。可见，在用公款担保的行为中，风险大小是衡量罪与非罪的重要标准之一。案例中，公款存单、密码保存于会计室的保险柜中，并未移交给外单位，存单解除冻结之后即可取出本金和利息。用公款为出国作资信证明，主要是为了表明出国后有足够能力支付学费，与用公款为贷款等经济活动提供担保和承担连带责任存在明显区别，缺乏损失风险要件。因此，张某的行为不符合《纪要》关于此类问题的认定标准。

再次，仅使公款使用权受到一定限制，社会危害性不大的，尚不足以认定犯罪。根据通说，挪用公款罪侵犯的客体是公款所有权中的占有、使用、收益三项权能。但案例中公款仅有使用权受到一定限制，不完全符合挪用公款罪客体方面的要求。那么，仅公款使用权受到一定限制，能否被认定为构成犯罪呢？贝卡利亚曾指出，“什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害”。[12]特定犯罪的罪质特征，可解构为罪质和罪量两个基本要素来把握。其中，罪质要素重在揭示行为的社会危害性质，罪量要素主要反映行为的社会危害性程度。在认定犯罪时，不仅要考察危害行为是否侵犯了特定犯罪客体，而且要谨慎斟酌其侵犯的程度是否达到了特定犯罪的罪量要求。[13]该案中，公款收益权并没有被侵犯，公款使用权只是被限制行使，并没有被挪出公司为他人实际占有和控制。[14]这种对使用权的侵犯和限制，并未达到造成权利人不能利用其财产的程度，单位随时可以要求张某配合取款。因此，虽然公款的使用权受到了一定限制，但仅使单位公款的使用受到一定限制，尚不足以认定为挪用公款犯罪。

最后，行为人不具备将公款挪出单位的主观故意。挪用公款罪中，行为人利用职务便利将公款挪出时主观上应属故意，即明知将公款挪出将使单位丧失对公款的控制权和使用权，而希望这种行为后果发生。[15]案例中，张某与李某所行成的合意应为：在单位控制公款的情况下，将该款给张某用作资信证明，双方均没有将公款脱离单位控制的犯意。这一点，从单位提款时需张某配合，张某即配合提款等情节可以证明。对此，有观点认为，张某虽然不持有存折，但其完全可到银行挂失、补办存折后取款。但是，上述假设没有证据证实，亦不符合张某的主观意志和客观行为。

因此，对于此类特殊将公款用于资信证明的案件，情节轻微的，不宜认定为挪用公款的犯罪行为，如其行为符合违反财经纪律的特征，应交有关部门按违纪处理。

注释：

[1]王作富主编：《刑法分则实务研究（下）》，方正出版社2010年版，第1730页。

[2]刘树德：《挪用公款罪判解研究》，人民法院出版社2005年版，第143页。

[3]李希慧主编：《贪污贿赂罪研究》，知识产权出版社2004年版，第414页。

[4]最高人民法院主办：《中国刑事审判指导案例（贪污贿赂罪·渎职罪·军人违反职责罪）》，法律出版社2009年版，第303页。

[5]江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第434页。

[6]王振勇、王为明：《办理挪用公款案应注意的问题》，载《<刑事司法指南>分类集成（2000-2010）（贪污贿赂罪·渎职侵权罪）》，法律出版社2011年版，第155页。

[7]陈兴良、张军、胡云腾主编：《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》，北京大学出版社2013年版，第100页。

[8]沈志先主编：《职务犯罪审判实务》，法律出版社2013年版，第173页。

[9]最高人民法院主办：《中国刑事审判指导案例（贪污贿赂罪·渎职罪·军人违反职责罪）》，法律出版社2009年版，第303页。

[10]卢建平、叶希善、叶良芳编著：《挪用公款罪专题整理》，中国人民公安大学出版社2007年版，第28页。