刘永

摘    要： 当下道德上出现的一些问题以致否定法治的新儒家沉渣泛起。尽管《钦定宪法大纲》始作俑者，衍生出近代中国之煌煌立宪史，然缺乏以养成公民为核心的宪法精神引导，终是水月镜花，唯有以宪法精神为骨架方能实现法治审核的构建。

关键词： 宪法精神    转型中国    法治社会

一、转型中国法治社会的构建，不仅需要有形的规范来型塑，更重要的还在于作为社会共识基础的根本价值体系所决定的宪法精神予以引导

从伦理学的角度而言，转型中国是宗法中国向法治中国转型的一个长期的历史时期，在社会转型过程中组织社会的元规则并不会随着制度的确定而自动为社会成员所认可，再加上长期在实际生活中存在的权大于法，情大于法的现象，造成了元规则尚未确立就面临失灵的状态，而建立于元规则基础之上的社会公德则面临道德选择困境（又称道德困境），从根本上还是元规则未能真正适应社会和国家保障元规则权威的职权怠于履行所结成之苦果。

面临这一问题，开始出现一种否定法治回归德治的新儒家思潮，这是社会转型过程中民众所迫切的重构秩序的合理性要求，但合理的目的必须依赖合理的手段实现。转型中国自1840年鸦片战争起，宗法社会就已经开始瓦解，无论是外因还是内因，抑或内外因的共同作用，都决定了原有的稳定结构已经不能维持，尽管新的元规则尚未被社会普遍所认同，但法治社会发展之大趋势，已不可阻挡。鸦片战争之后尽管在始初仅仅波及五口岸，但由于从根本上动摇了礼秩序。因此，开埠之后随着各口岸人民生活的市民化，渐渐波及内陆解构了整个宗法生活得以维系下去的社会基础，松动了我国传统社会的宗法生活秩序，并使其不再能存续，这就是所谓的三千年未有之大变局。而企图依靠宗法中国元规则（礼）和社会公德（孝）否定转型中国法治社会的进程是缺乏社会土壤的。

二、转型中国的历史与逻辑体察

（一）转型中国的历史体察

转型中国的发端与嬗变，并非始自第一次鸦片战争和完成于有中国特色社会主义法治国家的宣告，而是其前世（宗法社会）的元规则（礼）在应对近代西方挑战的能力逐渐削弱的过程中而嬗变的。但由于甲午战争以来日益严重的民族危机，与构建民族国家过程中形成的组织社会的元规范（纪）杂糅在一起，借新生活运动而沉渣泛起，使转型中国法治社会的构建面临远比西方社会错综复杂多的状态。

转型中国法治社会的构建并非无本之木，存在着其母体（宗法中国）对其的重大影响，又加上西方入侵加剧，在建立民族国家的过程又受到集权主义所要求全民守纪的军事化影响。具体如下：

1.宗法中国与礼

转型中国在三千年未有之大变局之前被称为超稳定结构（社会生活的稳定是相对的，其稳定性决定于外部系统和内部子系统的耦合达到的相对稳定状态），其从根本上源自于宗法社会生活范围的狭小，民众缺乏脱离宗族谋生的基本手段。因此，礼成为组织宗法中国的元规则，并形成以孝为核心的社会公德。

但宗法中国之所以直到明末才有民族意识萌芽，还在于长期存在的家国矛盾，即对家族的孝与对皇帝的忠所引起的家族与王朝之间的矛盾，但解决这个矛盾的路径仍然是建立在礼、孝基础之上的“外儒内法”，依靠家族对基层社会进行控制，即依托宗法关系建构的国家主义雏形，但忠君与孝本位相冲突时以孝治为先，如亲亲相隐和准五服以治罪，以及以十恶制度中的内乱等罪名而非直接控制。

2.转型中国与纪

随着列强入侵加剧，农民活动范围的扩大和大革命的兴起，宗法中国从根本上遭到破坏，但转型中国应当向何处去随着民族危机加剧成为亟待解决的问题。对这一问题，蒋介石曾经企图通过新生活运动和纪为核心来型构民族国家。

但宗法中国和法治中国其型构社会的元规则绝不是——纪，即丧失自我人格的绝对服从，社会本位也不应当是国家本位。遵纪守法，从规范层面上而言应是守法高于遵纪，实践层面缺乏守法公民的培养，遵纪只能流于形式或失败，甚至以大规模压制为实现路径。无论对于以家族为核心的宗法社会，还是以公民为核心的法治社会，对社会的彻底控制都是不可取的。而1840年以来，宗法社会已丧失其立身之基（尽管社会转型仍未完成），守法公民的养成与法治社会的形塑才是应有之意。最关键的还在于，守法区别于遵纪在于，法之为法在于其善，方能得公民自守。

3.转型中国与法

尽管转型中国的嬗变过程中，深受其母体——宗法中国和民族国家构建过程中“纪”的影响，但转型中国社会的发展已经朝着法治社会的方向前行，尽管对法治社会的构建尚停留在法制国或片面强调民权的苑囿之中，但作为调整平等人格之间权利义务关系的元规则——法，已经成为转型中国未来发展的共识。当下的问题，主要在于如何使“法”及由“法”所衍生的社会公德“信”，权利行使前提在于对他人平等人格的尊重。

（二）转型中国的逻辑体察

转型中国构建法治社会的困难不仅在于对中国社会历史考察中所发现之错综复杂的情势，更在于制度构建不等于立法的技术中立化，而是基于社会的实际情况，对系统已变化之要素予以发现。

宪法在不同社会表现不同礼但又都是组织社会元规范。甚或只承认有的法社会才是政治上已经组织起来的文明社会更何况即使仅仅以法为组织规则的社会中，其分支与变体亦呈现表面上似乎判若鸿沟的区别;而就我国正在进行的社会转型而言，毋庸讳言，法已经成为组织我国转型社会的元规范，但绝不能罔顾传统宗法社会所遗留的浓重影响，这也决定了我国宪法要求的复杂性和宪法秩序构建的长期性。

三、宪法精神与社会生活的善好

转型中国法治社会的构建从根本上而言，在于礼规则失效之后，如何在社会中形成对法规则的社会认同？这需要对转型中国社会时代内涵和社会特性的准确把握，这恰恰是宪法精神——作为共同体社会中占主导地位的价值准则和特定的宪法要求在宪法中的反映所承担的重要使命。

（一）宪法精神的本旨

宪法学本体论解决的是宪法本体，也就是宪法的终极关怀问题，这也是对宪法精神本旨的探寻，即对于全人类来说，宪法精神是根据何种普适性规律完善社会的宪法体制以求得社会生活和谐的。所谓宪法精神是特定社会中占主导地位的价值准则和特定的宪法要求在宪法中的反映，由特定社会的特殊社会环境所决定。

（二）宪法精神的实现

在当代，中国社会正在为应对“三千年未有之大变局”，进行最根本意义上的社会转型——社会元规则的重塑与认同。尽管完成这一历史任务的社会基础在大革命时期已经奠定，但社会元规则的重塑与认同不能不有赖于教育对健全人格者的养成。而教育根本目的之实现，其最重要一环又在于宪法学教育（从宪法的根本功能来看，宪法学教育是养成谨行社会元规则之健全人格者的关键），这既是现行教育体系的固有缺陷所导致的（如2012年的香港国民教育争议），又是宪法教育的根本使命使然。

任何教育都是德育——伦理教育，即立足于社会元规则之上的伦理教育，是构成元规则的主导价值和社会特定时期之需求——养成何种适格之社会成员，是动态的为促进社会生活之善好而发展的。而于宪法学教育而言，可称之为宪法精神教育，养成转型中国（由于道德困境和元规范为权力本位所冲击，这一问题尤为重要）所迫切需要之守法公民。

四、公民养成与法治社会的构建

（一）公民是什么

1.法规范层面的公民

在国籍法意义上，因出生或归化取得国籍，而获得共同体成员资格或公民资格。在一国宪法规范层面，共同体成员资格或公民资格即公民的法律人格，公民人权的实现受该国宪法的平等保护。这就决定了公民之间在法律关系中的平等性，因此公民行使自身权利的前提，即不得侵犯他人之安宁。

2.公民与社会

但在实践中公民权利行使的边界并不为研究者重视，这一问题随着城市化加速，原来强迫凝聚社会的元规则——“纪”的瓦解，宗法生活的死灰复燃，再加上文革和计划生育等历史因素，错综复杂在一起殊途同归，即在社会生活忽视他人人格的平等或自动降低自身人格。因此，公民社会建立的关键不仅在于意识自身权利的彰显，更重要的在于尊重其他平等人格的自由。

（二）宪法精神与社会公德

宪法精神是特定社会（其价值准则可以成为社会公德本身，是由社会生活所决定的，如孝为宗法核心道德，形成族人与家族的紧密关系;忠为集权社会核心道德，形成臣民与国家之间的服从关系;恕为法治社会核心道德，形成公民与公民之间的平等关系。）中占主导地位的价值准则和特定的宪法要求在宪法中的反映，由特定社会的特殊社会环境所决定。转型中国社会为从根本上解决人民特定之宪法要求——人民日益增长的物质文化需求与落后的社会生产力之间的矛盾，从根本上在于打破宗法社会残留对社会生产力之间的矛盾，发挥市场对资源配置的决定因素，而作为核心生产力要素的人，只有从根本上在人格上得到平等尊重，才能在知识经济时代发挥最大之作用。因此，此宪法要求倒逼主导地位价值的成型——对人的平等尊重为核心的公民养成。

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基金项目：2014年度福建省社会科学规划课题：“宪法精神与转型中国法治社会的构建”，批准号：2014C142。