摘要：网络公共空间能够形成、传递和表达公众的意志和利益，是政治过程的初步形态，反映了社会的自由化。法治应用于网络公共空间的治理，要求建立满足不同主体需求的秩序结构，同时保障民主价值和公民的自由权。它形成建设法治社会和控制国家权力的双重治理目标，也体现了网络治理的双重结构。软法之治和硬法之治是不同的工具，它们既明确了责任主体，也充分利用了服务商和公众的参与。作为两种效力实现模式，过程控制以依法行政为核心，司法控制则是法治终端，其成效不彰影响治理效果。国家针对公民信息自由的积极义务主要是信息公开和打击谣言，针对言论自由主要承担消极义务。当以国家义务之履行检视治理行为的合宪性。

关键词：网络公共空间;自由化;治理;法治社会;软法

中图分类号：DF0-05文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.06.02

引言：将视野投向法治时下，“网络治理”作为国家治理体系的重要部分，是对治理能力的直接考验。各类网络新媒体/自媒体给政治和社会生活造成了巨大影响，也促成了人们表达自身利益和意志方式的转变。网络为民众提供了宽广的讨论公共事务的平台，利用网络的公民政治参与形成了新的公共空间。公共空间也可以称为公共领域，它是“一个由私人集合而成的公众的领域，但私人随即就要求这一受上层控制的公共领域反对公共权力机关本身，以便就基本上已经属于私人，但仍然具有公共性质的商品交换和社会劳动领域中的一般交换规则等问题同公共权力机关展开讨论”[1]。这种政治讨论手段——公开批判是前所未有的。当它延伸到网络时，公共空间获得了进一步的发展。网络公共空间改变了传统的政治生态。当每个人都有专属于自己的自由媒体和扩音器，而不再需要“传声筒”，就意味着意志表达方式的变革，传统国家治理模式就必然要随之改革。这就要求国家治理体系和治理能力做出及时和有效的回应，基本判断当然是跟上网络时代技术和观念现代化的趋势，实现治理的现代化。

“治理是将不同公民的偏好意愿转化为有效的政策选择的方法手段，以及将多元社会利益转化为统一行动，并实现社会主体的服从。”[2]治理将塑造一个能够最大限度促进公共利益、满足不同主体需求的秩序结构。国家治理体系和治理能力是一个国家制度和制度执行能力的集中体现，其过程是一个多中心、多向度、交互式、参与式的结构，要纳入社会组织和公民的力量。从治理对象上看，网络公共空间是“社会生活的一个领域，在其中像公共意见这样的事物能够形成……使得公众能够对国家活动实施民主控制”[3]。它不仅是虚拟社会的载体，更是现实社会的延展和映射。它与政治联系紧密，因而是一个典型的“政治社会”。治理网络公共空间，既要实现政治社会以及社会整体的秩序，又要约束国家权力，传递其民主价值。法治作为现代社会最基本的治理方式，具有强大的包容力，也是被广泛认可的文明和现代化表征。针对网络公共空间的兴起、扩张和发展，法治不仅能够在制度层面提供治理的渠道，也有利于实现不同价值和利益之间的协调和利益主体的自我约束。

现代法学秦前红，李少文：网络公共空间治理的法治原理法律和制度在实现治理能力和治理体系的现代化进程中扮演了重要角色。习近平总书记说：“更加注重治理能力建设，增强按制度办事、依法办事意识，善于运用制度和法律治理国家，把各方面制度优势转化为管理国家的效能……”[4]治理落实到法律和制度层面，正是法治化方式的结果。它通过体制改革和过程控制来发挥作用，因此从体制和过程的角度共同构建治理模式是可期的方向。习近平总书记强调：“既改革不适应实践发展要求的体制机制、法律法规，又不断构建新的体制机制、法律法规，使各方面制度更加科学、更加完善，实现党、国家、社会各项事务治理制度化、规范化、程序化。”[4]

从价值上看，网络公共空间表征民主，也体现了秩序的需求。这就决定了网络公共空间的治理必然是一个立体化的格局。对以国家为主体的治理来说，法治能够发挥杠杆式作用，以最低成本、最小规模的投入，实现最大的均衡的目标。从手段上说，“法律是最优良的统治者。”[5]法治是现代文明的成果，它可以约化为“法律的治理”，强调法律在治理过程中的最高性，权力必须遵循法律的规定[6]。实质意义的法治并进一步要求实现价值层面的目标和建立起制度保障[7]53。充分调用法治资源，运用不同的法治化工具和法律效力实现模式，将会极大提升国家治理的能力。这也是治理体系现代化的重要过程。

在本质上，网络公共空间治理的法治化是将一个“法外之地”纳入到法治的轨道中，需要扩张甚至重构我们的法治模式，在保证言论自由和民主的前提下对网络公共空间进行某种边界制约，实现秩序价值，从而造就虚拟又真实的网络法治社会。通过阐释网络公共空间治理的法治机制及其原理，能够厘清目前网络公共空间的治理体系，本文将在此基础上有针对性地提出一些方案，以应对和解决网络带来的治理危机以及政治困境，并舒缓其中的道德和法律困境。

本文的正文共分为六部分。第一部分说明网络公共空间带来的治理挑战，根本之处在于社会整体的自由化。第二部分将提出网络公共空间治理的两重目标，分别是建设法治社会和控制国家权力，本质上是政治过程法治化，它是民主和法治关系的另一种表现。第三部分讨论两种治理工具，分别是硬法和软法。其中，三个硬法体系分别发挥不同作用，涵盖了网络空间的所有面向。网络软法具有非常强的约束力，它的认受性强化模式极大发展了软法理论。第四部分主要讨论法律的效力实现模式，它有过程控制和司法控制两种情形，前者主要是执法过程，它以严格依法行政来实现民主价值和秩序价值。后者主要着眼于法律适用，“两高解释”试图提供更为严厉的控制，却影响了法治权威，造成了治理困境。第五部分论述以公民自由权控制国家权力的模式，即以厘定国家的积极义务和消极义务为核心来划定权力边界，这也有助于我们判断国家行为的合宪性。第六部分是结论。

一、“自由化”及其影响：网络公共空间的治理挑战与哈贝马斯钟情的布尔乔亚公共空间以及后来发展起来的大众传媒公共空间相比，网络公共空间的参与人数更多、公开性更强、接触面更广、信息流通更快、门槛更低，内容也更加多元化，同时具有即时性，并可运用多媒体资料，冲击性更强，这就造成了公共空间的结果转型[8]。网络公共空间具有形式多样性的特点。微博就是一种重要的意见平台，它具有公开性、快捷性、互动性强等优点。微信公共账号被视为比较典型的网络公共空间平台。微信朋友圈较为独特，它相对封闭，但信息流传速度并没有因此降低，反而因为熟人体系而进一步加快。因为微信有较强的私密属性，它可能不是完全意义上的公共平台。整体上看，朋友圈能够共享信息和意见，也能够借助其他媒介形式获得更大范围的传播，忽视这种现象显然是不明智的。事实上，因为微信的封闭性和私密性，对微信朋友圈的监管难度也会更高。以人人网、开心网为主要代表的社交网络平台，形态上更接近微博，但其意见表达和汇集更加深入，形成“集体意见”的能力亦较强。尤其是这些社交网络逐渐开发出以专业性和兴趣性为主的论坛或小组，其公共空间的性质就更加显著。同时，因为新媒体的外部开放性以及不同社交网络平台之间转换便捷，信息在不同平台上交换迅速，这也让网络传媒（例如新浪、网易等门户新闻网站）的影响力剧增。博客、论坛（天涯）这些传统自媒体平台从未失去过用户关注群体，甚至成为专业、狂热参与者的主要舞台，也因为新媒体和移动技术的发展而获得更大的影响力。

网络的勃兴带来了什么？从表面上看，网络公共空间让社会领域变得活跃，也加速了社会的“扁平化”，开辟了一个新的政治社会领域。从实质上看，它是社会整体“自由化”的结果，体现了社会领域进一步扩张的趋势。“自由化”表现为一个重新解释和扩展权利的过程。它是“对个人与集体而言，不受国家或第三方随意或非法侵犯的有效保护的逐渐承认的过程。”[9]6以新媒体/自媒体为代表的新技术使得公众参与到政治和公共事务的几率、热情都大为增加。民众有了言论平台，有了发挥影响力的机会，曝光的社会现象让民众感同身受，激发了民众的讨论热情[10]。这种积极的、广泛的、高效的政治参与是网络公共空间形成的重要基础。在西方社会，“如果自由化的实践对统治者没有当下与明显的挑战，它们就会逐渐积累，被制度化，从而导致了它们效力和被最终废除的想象成本的升高。”[9]7事实上，“自由”演进到一个程度就会出现民主的意识和结果。“自由化”的程度可以用来衡量民主化的条件[9]11。网络公共空间的扩张表征社会的“自由化”，也彰显着民主化的前景。技术促成了社会变革，让公共空间能够在网络上生存并产生更大的影响。通过网络传递的信息和观点速度快、交互性强，让原本分散的民众意见能够迅速汇集、统一而形成群体性意见。网络公共空间因而迅速成为了汇集、传递甚至组织民意的场所[11]。这是其政治过程属性的重要表现，凸显了其民主价值[12]。这种政治和社会发展趋势的巨大变化以及可能带来的影响，是国家治理真正需要正视和面对的问题。

从经验上看，网络公共空间促进自由化有两种具体的作用形式。其一，网上曝光的事件或案件推动法治的发展。其模式类似于2003年的“孙志刚事件”[13]，但在手段上却是迥异的[14]。这是维权行动带来的广泛关注，但其对社会整体的意义却远超个案的影响，表现为一种集体性的利用网络表达诉愿的现象——“礼失而求诸野”，这是个人或集体转换权利诉求途径的重要体现，因而极大地改变了公民权利救济的制度性结构。其二，通过网络传递（普及）知识和政治见解，促成多元化倾向。这是公共空间的本质特征。前者例如2010年9月的“宜黄事件”，当时公众利用方兴未艾的微博对事件本身以及政府行为进行监督、质问，并演化成为具体现实的援助行动。这一事件发生后也加剧了对有关制度和政府行为模式的拷问。后者例如网络上围绕宽泛的政治和社会问题的讨论，包括近年来展开的“左右之争”。它以大量学者、专家的参与为特点，吸引了非常多的知识分子和社会中间阶层的关注，以参与范围广泛、讨论深入、对抗性强、立场鲜明为特点。这两种具体形式都凸显了个人和集体的权利扩张，他们具有更大的空间来表达意见和利益诉求而且不受干预，体现了民主过程的特点。

对个人和集体来说，网络公共空间塑造了一个“新世界”。首先，它具有高度平等性，改变了现实世界中官民地位的差距[12]，从而也在很大程度上消解了政府及其代表所具有的权威性。这在诸多公众事件之后表现的更为显著。其次，自媒体没有门槛限制，公民可以用简单的、浓缩的语言传递信息和表达意见，不再需要借助传统媒介，他们对公共事务的认识和态度可以自由发布并被传播。新媒体具有强烈的放大效应，也起到了推波助澜的作用。第三，不同于传统媒体，由于自媒体/新媒体的网络是向所有人开放的，也就无所谓信息的提供者和使用者之分，也没有传统模式下的“把关人”[15]。正是由于没有“把关人”，它就难以受到新闻伦理的制约，政府治理直接面向大众舆论，参与公共讨论和监督的行为也难免不会越轨。第四，和其他公共空间一样，网络也具有从无中心到中心化的渐变过程。一些网络“意见领袖”、“网络大V”是空间内的关键人物。然而，他们并不具有完全的控制力，因为网络是一个直接对话的平台，不同意见的交锋快速、直接，人们获取信息的能力和途径亦空前提高，“自我知识救赎”的机会也就大为增加。第五，它具有“蝴蝶化”效应。一起微小的事件可能引起连锁反应，产生各式各样的外溢现象。当网络空间的某一个角落掀起了涟漪，波纹就会迅速扩散至网络空间的其他领域，进而不断传导构建起一个基本完整的因果链条，最终形成整个网络空间的“蝴蝶化”效应[16]。

总的来说，公众基于新媒体/自媒体的匿名性、虚拟性、交互性强、传递速度快等特点，能够无所顾忌地讨论公共事务和批评政府及官员，使得监督更加直接、深入和有效[11]。而且，网络公共空间还有很多缺陷和不足，例如它的虚拟性、易操控性、非理性、匿名性以及由此而产生的无责任性，给社会治理带来了挑战[14]。网络公共空间的治理要针对网络的特点，面对自由化的现实和趋势，提出新的目标和思路。

二、双重目标：社会法治与公权控制正如前文所述，国家治理要调和不同的价值，因此需要设定具有均衡性的目标。简单来说，网络公共空间治理的目标分别是建设法治社会和控制国家权力。前者试图将政治社会规范化和程序化，目标在于民主过程的法治化，通过法治来约束民主过程，实现治理的价值和目标，尤其是维护稳定和正常的政治和社会秩序的目标。这也体现了网络公共空间治理本身所具有的政治性。后者主要是保护政治过程体现的自由和民主价值，因为以国家为主体的治理本身也应当法治化，才能让国家行为严格依法进行，符合法治精神。概言之，网络公共空间治理的法治化分别是对网络的治理和对国家权力的控制。因此，它是一种双重治理结构：将在社会领域展开的政治过程纳入到法治轨道，最终建成法治社会;而政治过程本身更需要得到保护，因此要防止国家权力滥用。当然，双重治理的最终结果都是实现法治中国的愿景和目标。

图1网络公共空间治理的目标与意义

网络公共空间的快速发展既与新技术进步有重要关系，也与传统公共空间不够发达有关。因为舆论环境欠佳，导致了公民意见表达的不充分，自我利益表达需要通过新的途径或通道;政府信息公开不足，人们公共事务的参与愿望不能得到满足。因此，公众通过网络的参与意愿非常强烈。而且，通过网络，民众能够摆脱组织化不足等弱点。同时，网络公共空间的门槛低、成本小、效率高，容易打破政府设置的“信息壁垒”和“监管壁垒”，一定程度上避免了资源不平衡、信息不对称的问题。网络带来的政治参与方式的多样性、意见的多元、民意汇集的迅速性，极大地提升了网络公共空间的民主价值。

当网络公共空间发展体现为政治过程时，利用法治将其规范化、程序化就显得格外重要。事实上，通过良好的治理，网络公共空间将是推动社会主义民主和法治发展的新动力。它将是民众代表和政府听取民意、取得民众支持的重要渠道，有助于决策的科学化、合理化和公开化，也是增强其决策和执行合法性的重要方面[11]。作为政治社会的网络公共空间，走向法治化才能保证其有序和有益。这既是对民主过程的约束，也是一种有力保障。它正好符合我们建设法治社会的主张，并将法治社会与通过网络的政治过程有机结合起来，形成全面的治理体系。

把法治社会视作一种发展目标，它就成为了政治和社会组织及其行为的导向和实质约束。狭义的法治社会仅指政党和其他社会共同体行使社会公权力过程的法治化[17]。它首先表现为法治对社会的影响，主要是对国家、社会组织以及公民个人的角色和行为的法治化带来的影响。法治社会的建设目标又会影响国家、社会组织以及公民个人的角色及其行为。国家和社会关系的复杂化促使权力行使方式的转型，进而推动法律的转型。事实上，法治社会必然要求以国家管控为核心的社会管理方式转向“公共治理”。法治社会的多样性、包容性能够充分调动不同主体的积极性，也善于运用不同的治理工具和法治化机制。它结合了开放的公共管理和广泛的公众参与，前者是前提，主要是用来发挥集体选择优势;后者是基础，主要用来发挥个人选择优势[18]。因此，法治社会能够将不同主体置于合适的位置，并建立起他们之间的良好协作关系，共同表征法治和社会主义民主政治。它既要求建立实现公共利益、满足不同主体需求的秩序结构，同时也有利于法治和民主，保障公民的自由权利。

相较来说，国家治理伴随着国家行为，这就涉及到了国家立法和行政行为的合宪性问题。国家大规模介入政治社会，对其可能侵害公民基本权利、违反民主和法治基本原则的情形要加以预防，关键在于明确国家权力行使的边界。这就是治理法治化的控制国家权力的目标和任务。

综上所述，网络公共空间的治理运用法治规范政治过程，确保秩序价值;同样也运用法律和制度约束执法者，保障公民的言论自由和网络公共空间的民主价值，推动政治和社会发展。这产生了两重治理结构，分别是对网络的治理（主要对象是公民的网络言论及其表达）和对国家行为（主要对象是国家的治理行为，包括立法和执法）的控制，它们共同构成了网络公共空间治理的任务。

三、工具选择：软法之治与硬法之治（一）网络硬法的三个体系

在与软法相对的讨论中，硬法的概念才有意义。硬法就是我们常见的那些法律——由国家强制力保证实施的行为规则。综合来看，目前应用于治理网络公共空间的硬法有三个体系，分别是网络安全法律体系、调节公民之间关系的网络言论规范体系和网络信息保护体系。

目前我国已经建立起了一套网络信息安全法律框架[19]。早期的法律规制集中在网络技术安全，例如1994年国务院颁布《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》，旨在维护国家事务、经济建设、国防建设、尖端科学技术等重要领域的计算机信息系统的安全。随后的网络信息立法集中到了网络信息服务和内容安全领域，2000年颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》对网络空间的违法犯罪行为进行了界定，明确将网络造谣诽谤、窃取国家机密、侵犯知识产权、传播淫秽色情内容、侵犯公民通信秘密等行为入罪。2000 年国务院发布的《互联网信息服务管理办法》，也是旨在规范互联网信息服务活动，促进互联网信息服务健康有序发展。

与网络安全不同的是，网络公共空间的治理最终要落实到公民的言论及其表达。在我国的法律体系中，有关网络言论和意见表达的条款非常多，除《宪法》第3条关于民主集中制的规定、第35条有关言论自由的规定外，还有《刑法》上有关侮辱罪和诽谤罪的规定，《民法通则》、《侵权责任法》有关侵权的规定等。这些法律已经构成了一个比较完整的、层次结构清楚的体系。然而，从作用范围上看，它们主要针对“个人—个人”的关系，没有深入到社会层面（因素）以适应国家和社会治理的迫切需求。从作用方式上看，因为它们主要基于公民个人权益是否被侵害的现实，主要是一个自我体验的问题，在治理意义上就不能发挥出“多元联动”的作用，不同主体之间无法有效协作，治理过程中也就不能确定直接的责任主体。当然，所有治理都要回归到公民个人，涉及到公民之间关系的网络言论规范体系能够为网络公共空间的治理提供最后屏障。这也是下文将要讨论的“两高解释”之功效的重要理据。

2012年出台的《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》（以下简称《加强网络信息保护的决定》）能够直接针对网络公共空间发挥作用。它共有四部分十二条，内容指向了三个方面，分别是“信息收集、使用与信息安全”、“信息发布与相关服务的管理”和“垃圾信息的处理”，第四部分是侵权责任。综合来看，这三方面的内容又可以化约为两大领域，其一是对传统意义上公民表达自由的保护与限制（控制），其二是对信息化和网络化时代公民信息自由权和隐私权的关怀。这两大领域都是治理网络公共空间的重要方面，国家介入其中，关键在于授予了哪些权力以及权力行使的具体方式。《加强网络信息保护的决定》第5条规定“网络服务提供者应当加强对其用户发布的信息的管理，发现法律、法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，保存有关记录，并向有关主管部门报告。”从逻辑上看，它是国家向网络服务提供者（服务商）施加的义务——从另一个角度看，这也是一种授权，服务商有权删除网络信息——法律要求他们这么做，否则将承担法律责任。这引起了很多争议[20]。服务商行使的权力是法律授予的。在现实中它很容易演变成服务商对网络社会的控制权。然而，这种权力及其行使具有非常强烈的公共性，也非常容易侵犯公民的基本权利。那么，国家作出这种授权的法律依据和正当性基础是什么呢？

有人将《加强网络信息保护的决定》第5条视为法律对服务商施加的安全保障义务，“网络服务者应该尽到一个 ‘理性的、谨慎的、具有网络专业知识的网络服务提供商的注意义务，采取综合判断的方法，加强对其用户发布的信息的管理。”[19]但这仍然是从调整公民之间关系的视角所做的判断。从治理的角度看，网络服务商在整个网络公共空间和网络信息提供方面扮演着非同寻常的角色，它们掌握着用户的信息，创设了信息交互的平台，提供了传递公众利益和意见的通道，因而可以被视为政治过程的参与者。这种情况下，国家和社会治理要纳入服务商，它就是治理的对象，也是参与治理的社会主体。服务商行使的执法权在治理体系下就有了更大的存在价值。就执法权来说，其根源在于对公民基本权利的限制。它要溯及到宪法寻找依据。《宪法》第35条有关言论自由的规定、第41条有关监督权的规定和第2条有关民主的规定都能够作为公民参与网络公共空间的依据，也说明了公民基本权利的界限。《宪法》第51条则明确规定公民行使权利不得侵犯他人的合法权益、国家和社会的公共利益。这些限制性规定也都能够作为《加强网络信息保护的决定》第5条的直接宪法依据。

（二）“强硬”的网络软法结构

1.软法的作用方式

软法之治立足于现代国家承担公共治理之任务的事实。网络公共空间作为一种特殊的社会形态，人虚化为账号，行为表现为言论，影响力来自于信息交换，这些特点决定它可以更依赖软法之治。国家治理视野下的软法是不依赖国家强制力保证实施的法规范[21]300。这个界定的范围是非常宽泛的，包括了“国家法中的软法规范”、“政治组织创制的自律规范”和“社会共同体创制的自治规范”[21]366。网络公共空间的治理中已经出现了大量的软法现象，最主要的就是由社会主体发布的具有一定强制约束力的行为规则，根据主体不同又有多种形式。服务商为规范网络平台发布了一系列的行为规则就属其中，新浪微博（“微博”）已经发布的《微博社区公约（试行）》、《微博社区管理规定（试行）》、《微博社区委员会制度》、《微博商业行为规范办法（试行）》等就是非常典型的软法。相关行业组织发布了一些倡议、行为规则指南、网络言论和行为的标准，呼吁、影响和约束公民的行为，例如北京网络媒体协会就发布了关于清理整治网上低俗内容的倡议书，首都互联网协会发布坚守“七条底线”倡议书等，其中的一些规则也可以被视为软法。另外，国家颁行了一些不依靠国家强制力保证实施但又有一定约束力的指导性规范、硬法中的缺少制裁的部分规范。行政机关内部的操作性规则和规范性文件也是网络公共空间治理的重要依据和手段，它们中的绝大多数会直接产生外部效力。这些规则也被视为广义的软法。

那么，这些网络软法如何发挥作用呢？一方面，软法衍生出社会强制力，在网络公共空间没有新闻伦理制约的情况下，一定形式的社会强制力具有非常有力的替代作用。另一方面，软法提供了“标准”。显然不能将道德标准视作“删帖”的标准，而硬法在这方面的制度资源供给又非常不足——因此，软法能够成为一定的替代性手段，尤其是按照合理程序制定并且为所有网络服务使用者同意或认可的那些软法，能够发挥积极作用。严格来说，在网络公共空间的治理过程中，软法扮演着“最高标准”。作为公民言论及其表达的衡量标准，软法、道德、硬法发挥着不同的功能，也代表着社会不同的容忍底线。网络公共空间的软法，一方面是照搬了国家法中限制言论表达的那些规定，另一方面也会将将限制言论的规定进行细化，以适应现实生活中可能出现的不同情况，这种细化就有可能将言论及表达的界限标准提高，向更严格的方向推进，出现针对网络言论的更高标准。

那么，软法会不会违反法律的规定呢？理论上不应该这么理解。这是因为尽管软法是更高、更严的标准，但软法本身也提供了比较充分的救济机制，这个救济机制的门槛显然更低、公开性更强、获得认可的可能性更高。同时，软法在个案适用中的错漏，如果不能获得行为人的理解和认可，那么硬法还会提供进一步的救济途径。这就是司法控制的意义，也体现了软硬法混合治理的价值。

软法工具的使用体现了法治的“辅助性原则”，即政治国家对公民社会的横向辅助，公共机构系统内上级对下级的纵向辅助[21]239—240。社会自治能够自我完成的任务，公权力就不应该越俎代庖;公权力为实现治理目标，应当运用它所掌握的公共资源进行辅助，但应当遵守法治原则。因此，软法具有很强的过程控制功用。受制于软法在司法裁判过程中的地位模糊性，它的作用方式主要不是司法中心主义——尽管也会在司法过程中发挥作用，但主要还是通过相关主体的自愿服从或习惯性服从，以及社会组织的适用以实现其效力[21]374。这将在下文中继续进行讨论。

2.软法的认受性基础

软法和硬法共同作为法治的基石，出现了一种混合法治理的趋势，这在网络公共空间治理领域尤为突出。软法能够弥补单一硬法之治的结构性缺陷，后者通过国家强制力，以使用和拟使用“制裁（法律责任）手段”来迫使公民个人、网络服务商以及国家机关作为或不作为。但它面对网络公共空间这个虚拟但现存的政治社会，针对的主要是“说”或“不说”这样的特殊对象，能够涵盖的治理范围（面积）、涉及的行为主体、具体可用的手段、制裁的标准等都存在一定的缺陷，在实现治理目标上力不从心。软法之治则灵活得多，它充分动员了网络服务商和公民，不仅提供了针对言论的处置标准与手段，也强化了治理的正当性。这些软法的形成是网络公共空间参与者之间的共识，带有强烈的社会领域内自治契约的色彩，因而成员的认可度和接受性更高，更容易获得执“法”的正当性，缓解成员和平台（服务商）之间的矛盾。同时，这种自治契约又受到硬法的指引，并通过硬法来补强自身的合法性，以及获得部分的强制力来制约极端行为，有利于防止自治共同体的崩溃。

同时，《微博社区公约（试行）》等建构了一种交互式的争议处理机制（纠纷解决机制）和权利救济机制，设置了微博社区委员会等这样的自治性“组织”，设计了包括了投诉（他人的言论）——判定、申诉——判定、质证、复审等在内的多种手段来处理争议，社区委员会一般要参与争议处理。这极大改变了网络服务商与用户之间的地位，也改善了他们之间的关系，有利于以服务商为主导的治理。前文讨论的硬法主要是作为软法中争议处理机制的后盾和效力保障，这也体现了软法纠纷解决机制、权利救济机制的先导性、协作性。

然而，软法之治的争议在于，社会主体（网络服务商）发布的软法设定了一些权力，对公民的权利义务产生了直接影响;这些权力来源于法律的授权，形成了社会主体“执行法律”的结构。那么，服务商行使的是什么性质的权力？它们的“执法行为”是否适当？如何救济？这些问题直指根本，本文也并非要给出答案。严格来说，如果硬法已经提供了充分的针对网络言论争议的救济途径，软法再前置某种权力加以限制，就是对言论自由的某种侵害，这种侵害尽管是由社会主体来完成，但其本质是基于国家法律的授权。它应该受到审查，以充分保护公民的言论自由，明确国家行为的边界。软法之治的视域或会有助于缓解这种理论上的矛盾。一方面是因为软法不同于硬法，它是基于网络平台上所有参与者的自治意愿，有更宽泛的适用范围和更低的适用标准，因而对言论自由发生侵害的可能性更低;另一方面，正如前文所述，软法已经设计了比较充分的民主规则，将成员自律标准提升到更高的地位，因而具有另一层正当性。当然，这种论证方式并不是绝对的，根本之处还在于下面将要讨论的言论自由的保护程度。

四、效力实现：过程控制和司法控制

实现法治不仅需要完善的规范体系，更需要实现法律和制度的效力。事实上，法律实施或者取得法律实效，都需要有一个“过程”，这是法治的必经之路。过程主义和司法中心主义是借用不同的法律效力实现模式发挥作用，也就形成了治理的两种不同控制方式，即过程控制和司法控制。其中，过程主义强调相关主体参与的过程。围绕着国家权力的运行，这里主要讨论网络治理中的行政过程控制。

（一）行政过程控制的组织、行为和对象

国家治理中行政权的角色与限度是行政过程的主要控制对象。关注行政过程就是将不同行政行为和其他行为纳入到系统的法律的视野之中，从过程的角度考察行政效果[22]。而且，行政过程涉及的主体不仅是行政主体，还有相对人[22]。行政过程重视参与性和交互性，公众参与和回应性规制将发挥重要作用。执法要依赖法律规范的效力，以国家强制力保证实施、以法律逻辑结构中的制裁为后盾。过程控制将这一模式强化，并将国家、社会和公民都纳入到治理过程中，充分调动不同主体的积极性。

治理网络公共空间首先要重视行政执法过程的沟通理性，这有两层含义。从形式上看，网络公共空间领域争议的处理、秩序的维护和价值的实现，要强化民主性，建立良好的沟通平台。前文已经讨论的软法中纠纷解决机制和权利救济机制就是典型表现。从内容上看，网络公共空间投射的都是现实政治和社会中的问题。网络提供了一个空间供大家参与和讨论。它本身就是一个沟通理性的平台，是实现公众参与基本路径。我们要运用网络平台这一民意平台的优势，将现实政治中执法的依据、过程和结果进行广泛的公开和说明，尤其是针对个案的维权行动和国家回应。

另一方面，执法必然要影响网络公共空间的政治过程意义。因为网络公共空间本身是公共舆论（public opinion）的集中场所，它输入的是个别公民的意见，输出的可能是集体性的民意，甚至可能是公共意志（公共利益的表达）。治理过程也就应当是传递民意的过程。这也赋予了过程控制不同的内涵，充分体现了网络公共空间治理的复合目标。事实上，国家应当设计出真正的有效的听取网络民意的机制，并积极回应网络民意，这才是治本之策。这种治理行为不完全的封闭性也会影响到公民基本权利的实现和治理的效果。

过程控制还要强化组织机构的角色和功能。没有完善的组织结构，何谈控制？健全体制并约束专门机构的行为将有助于治理，这实际上也是治理的核心问题之一。已经运行的中央网络安全和信息化领导小组、国家互联网信息办公室都是中央层面的专门领导机关和执行机构。它能够回避政出多头的问题，具有直接的针对性和高效性，体现了国家对网络公共空间治理的重视。

（二）司法控制的困境：“两高解释”的影响

法治的终端是司法。对于司法能否担当“治理者”，不无争议。但客观上，司法之功效能够在治理体系中展现，这也是本文讨论的立场之所在。这种功效主要就是民事法律、刑事法律和行政法律中设定的法律责任的落实。其中，最为严厉的有两部分：其一是对网络服务提供者的行政处罚。《加强网络信息保护的决定》规定了法律责任，包括对违反规定的网络服务提供者进行“警告、罚款、没收违法所得、吊销许可证或者取消备案、关闭网站、禁止有关责任人员从事网络服务业务等处罚，记入社会信用档案并予以公布;构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚。”其二是刑事责任：以新近出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“两高解释”）为核心。

我国《刑法》规定，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，构成侮辱罪或诽谤罪。司法解释对利用信息网络诽谤他人构成诽谤罪的两个要件“捏造事实诽谤他人”、“情节严重”分别予以明确。根据该解释，“捏造损害他人名誉的事实”或“将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实”，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的，即可认定为“捏造事实诽谤他人”。“明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以‘捏造事实诽谤他人论。”该解释还规定，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”：（一）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上的;（二）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的;（三）二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的;（四）其他情节严重的情形。

适当限制公民的言论自由是为了追求其他价值，比如保障公民的人格尊严、隐私权，以及维护公共利益。刑法规定了诽谤罪，“两高解释”细化了其中的概念，能够针对公民在网络上的言论表达起到预测、威慑等多重作用，对于公民的网络言论及其表达的入罪有直接意义。“两高解释”具有机会管理意义，并且是运用刑法这一严厉的武器来实现的。它间接作用于治理，即作为软法之治、过程控制的后盾。

“两高解释”出台后引起了强烈关注。该解释遭遇了许多的理论和实践挑战，相关的论述汗牛充栋[23]。有人认为，行为人诽谤他人情节是否严重的标准由他人的行为来决定，可能违反了基本的法理[24]。还有人提出，“浏览5000次”、“转发500次”的“情节严重”的认定标准如何执行，“明知而散布以捏造事实诽谤他人论”是否作了扩大解释，“信息网络”能否被视为“公共场所”等。在现实中的操作性如何实现，是否有“选择性执法”的嫌疑。这些问题本文就不多赘述，我们要讨论的问题在于，“两高解释”能够实现治理价值和治理目标吗？总体来看，它在司法控制上的作用十分微弱，更无助于前文阐释的过程控制。当然，法律的功能不仅仅是制裁，还有预测、震慑、教育，“两高解释”的法治意义固然是有的，然而，当它因设置等原因导致难以被司法适用时反而会损害法律的权威性和法治的价值。这些问题注定了它对治理体系和治理能力的现代化构建来说助益不明显。

五、权力边界：国家的积极义务和消极义务（一）哪些属公民自由

网络公共空间聚集民意、影响公共事务，也促成了公民自由的扩张。国家介入势必会产生公民自由权与法律规制之间的冲突。自由权是指公民在法律规定的范围内，按照自己的意志和利益进行思维和行动，而不受外来约束、控制和妨碍的权利[7]135。网络公共空间主要涉及到信息自由和言论自由两种自由权利。信息自由是网络公共空间存在的基础，因为网络公共空间立足于自由的交互式讨论，同时，信息也是治理的直接对象——执法者通过控制传播、删除等手段影响信息。言论自由是公共空间的存在前提，阿伦特在构建公共空间的概念时就将“自由言说”放在最重要的位置[25]。言论自由具有强烈的民主功能，并被视为是政治和民主的基础[26]1。

（二）何种国家义务

公民自由对应着一定的国家义务，包括积极义务和消极义务。总体上看，积极自由对应着积极义务，消极自由对应着消极义务[27]。网络公共空间治理的法治化既要保护公民的信息自由和言论自由，也应约束公民的自由权。然而，当公民的政治参与伤害到一定的利益集团时，利益集团很有可能会打着法律旗号来压制和侵犯人民的权利。治理的法治化应以保护公民自由和权利为目标，对国家义务作出明确规定，并发展出适当的基本权利限制标准（审查标准）。

信息自由包含积极自由和消极自由。它首先体现为接近信息的权利，其实现需要权利主体和国家的双重努力，既基于主体意愿，也还需要国家提供现实的条件，这是积极自由的共同基础。信息自由的积极自由属性还表现在它仰赖于一个开放的、自由的网络和信息沟通平台，平台的建设直接影响到了自由的实现。而信息的真实、健康和合法，同样是其积极自由属性的要求。针对公民的信息自由，国家需要履行的义务主要是信息公开的积极义务，并且应当创造条件，推动网络技术的快速发展，建立更为适宜的网络平台。

作为消极自由来说，言论自由拒绝国家的干预，并形成防御功能。因此，保护公民的言论自由需要国家履行谨守界限义务，这也是国家权力边界的理论基础。

（三）国家行为的合宪性控制

基于这样的理论前提，我们在这里要特别讨论国家治理行为的合宪性。按照传统宪法学理论，基本权利有其保护领域（保障范围），只有在保护领域内基本权利主体的行为，才可基于基本权利的本质而受到保护[28]。易言之，公民行使基本权利有一定界限。然而，什么才是边界？这就涉及到国家介入的程度。简单地说，国家限制公民的基本权利要有“违宪阻却事由”或者“正当化事由”。因此，所有的问题都集中到基本权利限制的正当性是否充分，即国家行为侵入公民自由权的限度是否适当。

信息自由要求政府信息公开，并让真实信息有效、及时的传递。目前如火如荼地开设的“政务微博”就是某种体现。它是比较典型的国家积极履行义务的形式——当然也是国家治理的重要举措。延伸开来，信息自由的积极属性，也具有获得真实、有效信息的内涵。其中一个解释就是它要求国家打击传播虚假信息、谣言的行为，从而在整体上赋予国家打击谣言的正当性。此外，国家建立起网络民意的吸纳机制，让网络反映的民意转化成为执政的内容，将是信息自由的最宽泛解释，为后来的制度设计提供了合宪性支持。

言论自由被视为政治社会的核心价值。“因为要是假定领袖绝不会犯错误或者是能够无事不知，那就把他说成是特蒙上天的启示而超出人类之上了。因此，言论自由就是人民权利的唯一守护神，但须保持在尊敬与热爱我们生活于其中的体制这一限度之内。”[29]在基本权利体系中，言论自由的保护程度属最高的一类。换言之，对限制言论自由的司法审查必然遵循最严格的标准，我们熟知的是美国联邦最高法院发展起来的“清楚而现实的危险”[26]31。

虽然对象是公民的言论及其表达，治理网络言论并不必然意味着限制言论自由，但却总会在相关问题上产生争议。网络公共空间治理的法治化考验着国家义务的履行方式和程度，要求限制言论自由必须遵循法治原则，切实保护公民的言论自由，实现民主价值。同时，在我国，言论自由的界限显然不同于“美国标准”。《宪法》第51条明确规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这是治理过程中限制公民言论自由的重要理据。总体来说，目前我国还没有更为细致而明确的针对言论自由的司法审查标准。该标准的建立与完善有待理论和实践进一步的发展。

图2国家义务与权力的边界

六、结论网络公共空间的勃兴改变了传统的政治和社会生活。它为社会的扩张提供了庞大、有效和快速的空间，进而促使政治急剧转型。国家、社会和公民的关系在网络时代被根本改变，最直接的表现就是社会的自由化——它反映了公民自主性意识的急剧膨胀。从根本意义上讲，基于利益多样化展开的社会多元化已经成为事实，信息爆炸提供了通道——直至发展到每个人都有一个“麦克风”（自媒体），新媒体交互功能强大，移动工具便捷性无限增强。国家治理模式必须因此而改变。法治无疑是最主要的治理方式之一。网络公共空间的法治化最终使得我们走向法治社会。法治社会的巨大包容力能够适应现代国家——社会——公民关系的转变。它要求建立体现公共利益、满足不同主体需求的社会秩序结构，同时保障民主和公民的自由。本文并无意于描绘网络公共空间治理法治化的全部内容，而是意在提出了一个大致框架，阐释部分核心问题，包括治理的对象、目标、工具、模式和国家行为边界。事实上，网络公共空间的治理，不仅有治理方式和效果的问题，还有更为细致的合法性控制问题，后者有待于进一步的研究。法治化要容纳治理要求的多元、沟通、民主和秩序，这就要涉及到改造法治的模式甚至秩序，本文提出的目标和途径，只是提供了简单思路，并试图舒缓其中的法律和道德冲突，更复杂的问题还等待于深入挖掘。ML

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Legal Rationale of the Governance of Public Cyber Space

QIN Qianhong1， LI Shaowen2

（1. Law School of Wuhan University， Wuhan 430072; 2. Law School of Peking University， Beijing 100871， China）

Abstract：Public cyber space enables the formation， transmission and expression of the willingness and interest of general public， which can be regarded as the preliminary form of political process and demonstrates social freedom. To apply rule of law to the governance of public cyber space， an order structure satisfying the need of different subjects shall be established to protect the value of democracy and freedom of citizens. It helps form the double governance goal in building a society based on rule of law and controlling state power， which is also the double structure of cyber space governance. Both the rule of soft law and hard law are useful instruments to clarify the objects of responsibility and involve both internet service providers and the public. As two different realization modes， process control centers on lawful administration， while judicial control is the last resort， the ineffectiveness of which directly impacts the result of governance. The positive obligation of the state to information freedom of the general public is information disclosure and rumor crackdown， while the state has passive obligation toward freedom of speech. The constitutionality review of the act of governance shall be in connection with the performance of state obligations.

Key Words：  public cyber space; freedom; governance; society based on rule of law; soft law