警惕刑事二审功能的异化——以法官为分析对象

2015-12-30张燕龙,林辛建

重庆理工大学学报(社会科学) 2015年7期

引用格式：张燕龙，林辛建.警惕刑事二审功能的异化——以法官为分析对象[J].重庆理工大学学报:社会科学，2015(7):80-86.

Citationformat：ZHANGYan-long,LINXin-jian.BewareofAlienationofCriminalAppealProcedureBasedonEmpiricalStudyoftheJudge[J].JournalofChongqingUniversityofTechnology:SocialScience，2015(7):80-86.

张燕龙1，林辛建2

(1.中国政法大学刑事司法学院，北京100088； 2.北京市第一中级人民法院刑二庭，北京100043)

摘要：传统刑事二审的功能以监督和纠错为主，但是通过对某中级人民法院刑事二审中的改判、发回、调撤案件进行实证分析后发现，传统的监督和纠错功能逐渐被弱化，而矛盾化解功能凸显。将二审程序中的法官作为研究对象来看，这是其扮演的“法律职业人”“政治权力人”以及“社会文化人”三种角色共同作用的结果。在现有的制度框架内，这种趋势呈现出蔓延之势，产生了新的异化：提讯制度被重新设计，二审开庭的选择也发生变化，而且法院的考评机制也被严重扭曲。

关键词：刑事二审；监督；纠错；矛盾化解；法官

收稿日期：2015-01-13

作者简介：张燕龙(1983—)男，甘肃静宁人，中国政法大学、美国加利福尼亚大学戴维斯联合培养博士研究生，研究方向：刑事法学。

doi:10.3969/j.issn.1674-8425(s).2015.07.014

中图分类号：D914

BewareofAlienationofCriminalAppealProcedure

BasedonEmpiricalStudyoftheJudge

ZHANGYan-long1, LIN Xin-jian2

(1.SchoolofCriminalLaw,ChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Beijing100088,China；

2.DepartmentofNo.2CriminalJudgment,BeijingFirstIntermediateCourt,Beijing100043,China)

Abstract:It has been suggested that the function of resolving the conflicts is taking the place of the supervising and error correcting function in the criminal appeal procedure, through the empirical study of the cases of the intermediate court. One of the most important reasons is the triple roles a judge played on the trial. This should be paid additional importance to, as it has been affecting other procedures. Within the framework of the existing system, the spreading of the above trend presents and creates new alienation: the arraignment system is redesigned, and the choice of the second instance court also produces change, and the court’s evaluation mechanism has also been seriously distorted.

Keywords:criminalappealprocedure;supervise;correct;conflictsresolving;judge

一、引言

传统理论认为二审制度具有救济纠错、监督、统一法律适用等功能[1]395-397，但在近些年来的司法实践中，这些传统功能逐渐弱化，刑事二审的功能呈现出异化的趋势。本文选取某中级人民法院作为样本，以实证的方法描述出这一趋势，然后从实际操作人——法官的视角，来揭示其形成的原因。任何一种制度的存在都有其内在的逻辑，其功能的突然变迁，如果暂时还无法论证其合理性，那么就应当引起我们足够的重视。刑事二审制度功能异化的趋势，已经逐渐发展到提讯、开庭等相关诉讼环节中。笔者在这里无意对这一趋势进行价值评判，但希望能够客观描述出这一趋势，并分析其成因及影响，希望能够引起学界及实务界的警惕。

二、刑事二审功能的异化——传统功能的弱化与新功能的崛起

(一)刑事二审程序的传统功能：纠错与监督

刑事二审程序的功能主要是指刑事二审程序所发挥的有利作用。理论界一般将二审的功能归纳为以下几种：救济功能与纠错功能、发泄与吸收不满功能、监督功能、解释与创制法律功能、统一法律适用功能、司法决策功能[1]。通过对这几种功能内部关系的研究，以及排除在我国事实上不太适用的功能，*比如我国实行的是严格的大陆法系的审判方式，法官在审判中并没有创制法律的权力，同时由于错案追究等一系列限制因素的存在，法官缺少创制法律的勇气和动力，因此创制法律的功能基本只停留在理论上。司法决策的功能与创制法律的功能存在一定程度的交叉，其功能受限制的原因同上。至于统一法律适用的功能，因观察的角度不同而有不同的理解，从同案同判的角度来看，确实二审可以起到对比一审判决，使个案审判类型化的效果。但是，应当看到，在我国这种作用是极其有限的，与其说二审统一了法律的适用，不如说是二审为法律的统一适用提供了素材，因为大量的统一法律适用的程序是通过层报、积累问题，最后形成司法解释来统一对法律的理解，而非是通过二审实践来统一，实质依旧是立法式的统一。理论界认为刑事二审最主要的功能就是纠错与监督功能。

从纯粹理性的角度来讲，每一种制度的设计都会存在缺陷，一审制度当然不会例外，那么，在一审制度之上再建立一次审判制度，当然就可以减少一审制度犯错误的几率，压缩其非理性因素，这是刑事二审程序最直接的制度设计初衷[2]。从法律规范的角度来讲，法律赋予刑事二审程序主要是纠错与监督功能。如刑诉法明确规定，“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉”，可见，引起刑事二审程序的最重要原因就在于“一审判决、裁定确有错误”。这一点在二审审理后应做出的处理上，反映得更为明显。刑诉法明确规定，第二审人民法院经过审理后，如果发现原判决“适用法律有错误”“量刑不当”应当予以改判，而“事实不清楚或者证据不足的”可以改判或发回重审，而发回原审人民法院重新审判的目的就在于纠正原来一审的错误。

(二)刑事二审传统功能的弱化：对某中级人民法院刑事二审案件的实证分析

从理论分析和法律规范的角度来讲，刑事二审程序的主要功能是纠错与监督功能，但在实践中，刑事二审程序是否还有其他功能？这些功能是否正在起到越来越大的作用？要回答这两个问题，就需要我们深入司法实践，对刑事二审案件的审理情况进行深入的分析。

笔者选取某中级人民法院2009—2011年3年间的刑事二审案件作为分析对象，就其上诉率及二审常见的4种结案方式所占的比重做出分析。

图1　某中级人民法院刑事二审结案情况

经调查发现，刑事一审上诉率较低(平均只有11.4%)，而息诉率则高达88.6%。具体分析上诉案件的处理方式(图1)，发现二审法院每年改判、发回比例也比较低(二者相加只有11%左右)。至少从数据来看，刑事二审程序的救济及监督功能并没有起到主导的作用。当然也存在一种解释，即不能以绝对的改判、发回案件数量来衡量二审对一审的纠错功能，那么我们接着深入改判、发回案件类型进行深入调查。

笔者以辖区某基层法院近3年上诉案件为例，对发回改判原因进行了归纳，各种原因所占比例如下：

图2　一审案件被改判原因

进一步分析改判理由，笔者随机抽取该中级人民法院某刑事审判庭2010年10月20日至2011年4月20日半年间改判的6件案件，分析其改判原因。详见表1：

表1　一审案件被改判理由

从图2及表1中可以清楚地看出，即使是改判的案件，也并非完全是因为一审法院出现了错误，当事人在二审期间的积极退赔、对法律适用的不同理解甚至法律的变动都可能导致对一审的改判。综合以上实证考察可以得知，无论是从绝对数量上还是从案件实质内容上来看，二审程序对一审的纠错、监督功能在二审所发挥的功能中正在逐步减弱。

(三)刑事二审其他功能的增强：矛盾化解作用凸显

从图1中可以看出，与一直维持在低位的改判、发回率相比，二审通过调解、撤诉结案的案件平均比例高达28.89%，而且从2009年至2011年大致呈现出上升趋势。撤诉案件一直被视为是法院履行矛盾化解职能的最集中体现，既然上诉人能够撤诉，就意味着上诉人能够认罪伏法，这不但有利于上诉人将来在监狱的积极改造，也有利于修复其与被害人、直至将来出狱后与社会的关系，成为法院最主要的考核指标之一。那么在这些通过调解、撤诉结案的案件中，刑事二审程序发挥了什么样的作用？

笔者选取了某中级人民法院刑事审判庭某合议庭3名书记员的二审撤诉案件的笔录作为研究对象，分析其所记载的刑事二审案件的被告人上诉及撤诉的理由。

表2　某合议庭审理的二审撤诉案件情况分析

从表2中可以看出，被告人的上诉理由主要集中在不能正确认识一审的判决上，尤其对于一审量刑的不认可占了很大比例，共9件，占52.94%；认为自己没有犯罪的共3件，占17.64%；发泄对一审不满的2件，占11.76%；其他理由3件(包括不想下监的、自己也说不清楚的，及上诉后立撤诉的)，占17.64%。对于其他理由撤诉的案件，法官按照正常程序审查即可。而在绝大多数二审上诉案件中，对于当事人对一审的不满，法官主要通过二审程序中的释法明理，使得上诉人能够主动撤诉。还有部分上诉人仅仅是为了发泄对一审审理过程的不满，在这种情况下，二审法院一次合乎程序的审判满足了上诉人的程序正义，消除了上诉人对法院的对立情绪，促使其撤诉。通过撤诉案件的处理，二审达到了吸收当事人的不满、化解矛盾的功能，*实际上，不仅是在撤诉案件中，在以刑事和解方式结案的案件中，刑事二审程序化解社会矛盾的功能表现得更为突出。传统的纠错与监督功能不再是刑事二审程序的唯一功能，矛盾化解正异化为刑事二审最重要的功能之一，起到越来越重要的作用。可见，绝大多数撤诉案件都是通过法官的“释法明理”来促使上诉人撤诉的，那么，法官为何如此热衷调撤案件、重视二审的矛盾化解功能呢？

三、刑事二审功能异化的原因——法官角色的解读

要真正理解刑事二审功能异化的原因，必须对二审程序“操纵者”法官的角色进行全面的分析。法官是“法律由精神王国进入现实王国控制社会生活关系的大门。法律借助法官而降临尘世”[3]。人的因素不仅影响了实体刑法的构建[4],也必须成为研究程序法的重要内容，法官作为制度与生活的桥梁，将法律规范应用到案件事实之中，对于刑事二审程序而言也是如此。刑事二审程序法律的文本规范是通过法官基于自身所扮演的角色而重构，为其在实践中所真正发挥的功能，以实现法律世界与生活世界的对接，刑事二审的功能“借助法官而降临尘世”。但是，作为社会角色之一的法官，其本身就属于社会角色丛，法官在社会关系网络中，无论从应然的角度看还是从实然的角度看，他都已经承担了或必须还要承担更多的其他社会角色[5]。分析现阶段我国法官所扮演的角色，至少有“法律职业人”“政治权力人”和“社会文化人”这3种[6]33-35。将这3种角色运用到对刑事二审决定影响的分析中，可以更加深入地了解对人的因素是如何与角色设定结合在一起，从而对二审制度产生影响。

(一)“法律职业人”角色的影响

“法律职业人”法官，是指法官以行使国家审判权为专门职业，并具备独特的职业意识、职业技能、职业地位。“法律职业人”是法官的原本角色，也是法官在司法场域中扮演的最主要的角色。法官职业角色的基本特征有学者归纳为：同质化、专业化、技术化、独立性、中立性、消极性[7]。

以法官法律职业人的角色来考察刑事二审的功能，我们不难发现，二审程序所能起到的纠错与监督功能并不突出：首先，近些年来，法院在新任职法官的招录及培训上实行了非常严格而统一的标准，在这种情况下，二审法官的构成及知识水平与一审法官没有质的差别，那种希望通过二审法官拥有较高的知识水平和办案能力，来纠正一审法官错误的观点已经没有了现实的依据；其次是资源有限。以本文所选取的某中级人民法院为例，仅二审法院的二审收案数量就在一千件左右，而且二审法官还有大量高难度的一审案件要办理，其办案压力可想而知。因此，如果“二审法官的构成及知识水平与一审法官没有质的差别”这个命题基本成立的话，即在大家办案水平基本相同的情况下，一审法官对同一案件的时间投入不少于甚至要远远大于二审法官，那又有何理由期冀二审法官用更少的时间去发现一审法官没有发现的错误呢？再次，就再现既往事实的一般规律而言，距离既往事实的时间和空间越近，就越有益于查明事实的真相，这点恰恰是一审法院占有优势，而随着时间的流逝和空间的扩大，查明事实真相的难度就会相应增大。因此，我们并没有足够的理由认为二审程序对事实的认定就一定优于一审程序。既然如此，二审程序对一审的纠错与监督功能的效果很难说有多么突出。

(二)“政治权力人”的角色的影响

“政治权力人”法官，是指法官在案件的审理过程中要具有政治意识和大局意识，即在任何情况下、任何时候，都要服从于党和国家的工作大局。具体表现为法官的司法行为要为党和国家的中心工作服务。司法为政治服务是司法工作的一贯原则，司法是宣传和落实党的路线、方针和政策的重要途径，这就意味着司法不仅是一个运用法律解决纠纷的过程，同时也是党的政策贯彻落实的过程[6]34。

一段时间内，“社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法”是党对政法工作提出的3项重点工作。在这3项重点工作中，“社会矛盾化解”是摆在第一位的。前任首席大法官王胜俊一再强调法院在促进社会和谐中的作用，要将最大限度地增加和谐因素、最大限度地减少不和谐因素，确定为人民法院的工作目标，把最大限度地实现“案结事了”贯穿于审判和执行工作的全过程，把是否促进社会和谐作为评判和检验人民法院审判和执行工作的重要标准[8]。因此，法官在裁判过程中应当将事理、情理和法理有机地结合起来，将其对社会常识、人情世故、事物性质及文化价值的理解融入司法推理过程中，从而产生以实际效果为旨向的判决结果。从法官政治权力人的角色来审视二审程序的功能，我们不难发现，二审程序对一审的纠错与监督功能固然不能忽视，但其更为重要的是化解社会矛盾的功能。

(三)“社会文化人”的角色的影响

法官作为一般的社会个体，同时具备“社会文化人”的角色特征。首先是法官作为社会中的个人，必然生活在巨大的社会生活关系网中，与社会网络中的其他个体存在着千丝万缕的关系，这些关系也就可能会或多或少地影响到法官的裁判；其次，法官的角色定位也是其社会角色定位中的一种，是一项制度发挥其作用的必然环节。作为个体的法官个人，一旦进入制度中的法官角色，必然就要承担这个角色所带来的责任和义务。只有制度中的无数个角色都按照设定的目的来运作，才能实现整个制度的目的；最后，整个社会文化也会对法官角色进行塑造。此时的法官角色的期待来自于社会文化价值，法官所遵循的角色规范是我国社会现阶段的传统、习俗、伦理等，他所关注的是他的审判能否得到社会公众的认可，社会公众对其审判结果是否普遍赞同等[9]。

从法官社会文化人的角色来审视二审程序的功能，我们不难发现，一审法院和二审法院的法官之间，往往存在同学、朋友等各种复杂的社会关系。而在当前，二审的改判、发回率是一审法院一个重要的考核指标，关乎到法官个人及整个庭室的考核。因此，如果出现案件即将要被发回、改判的苗头，法官个人会动用一切可以利用的资源诉苦求情，甚至领导也会亲自出马，在这种情况下，二审法院也是能不“开刀”就不“开刀”，对一审错误有意遮掩，草草结案。甚至有些案件一审时候就已经请示过二审法院，二审程序对一审的纠错与监督功能只能是通过“含情脉脉”的监督函、监督表等形式而非刚性的改判、发回形式来发挥了。二审法官更希望通过和解的手段得到一个皆大欢喜的结局，而不是通过发回重审将矛盾“踢回”基层或者改判将矛盾引向自身。

四、刑事二审功能异化的新发展

(一)提讯制度的重新设计

根据刑事诉讼法的规定及司法实践，刑事二审的一般程序如图3所示。

图3　刑事二审程序

①与提讯阶段意义相类似，这一程序还要求二审法院要听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，这里暂且不表，一是因为功能重合，二是因为实务中这些内容对审理程序没有太大意义。

②根据新刑事诉讼法第223条第二款的规定，“第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。”根据本条的规定，从理论上讲我国刑事第二审程序可以分为两种审理方式，而提讯的意义恰在于此。

从理论上来讲，二审案件的阅卷和提讯程序是为了更好地了解案情，起到分流二审案件审理方式的作用。②通过提讯等程序，二审法官可以对案件的事实有一定的了解，从而决定是否开庭审理案件，因此提讯之后直接导向或开庭或书面的实质审理，直至结案宣判。但是，矛盾化解功能的异化，驱使审判人员往往在提讯的时候大做文章、下足功夫，使得案件能够快速地通过撤诉了结。

具体来讲，在正常的提讯中，审判人员的基本讯问程序是：核对自然情况、告知诉讼权利、讯问对一审判决的意见即上诉理由、讯问案件相关情况。客观地来讲，这种讯问程序较之前的“想哪问哪”的方式已经合理了很多。但为了化解矛盾，许多审判人员在提讯内容的设计上，按照以下顺序进行了重新设计：核对自然情况、告知诉讼权利、讯问被告人的上诉理由、针对上诉理由分别就一审的事实、定罪、量刑进行讯问与解释，最后才就整个案情进行讯问。这个程序设计的关键环节在于先让上诉人陈述上诉理由，然后从其上诉理由出发，有侧重地分别就一审所认定的案件事实、罪名定性、量刑对被告人进行解释。虽然这几个步骤要全面完成，但是有轻重之分，这样在提讯的时候就能抓住上诉人不满的焦点，通过有针对性地对定罪、量刑进行解释达到让上诉人认罪伏法、化解矛盾的作用。

(二)审判方式的选择

经过阅卷和提讯之后，二审法院就可以决定通过开庭或者书面方式来审理案件，在司法实践中，绝大多数的二审案件都是通过书面审理方式来进行的，而正是这一点，遭到了理论界几乎一边倒的口诛笔伐。*学者指斥书面审理方式实际上剥夺了控辩双方的上诉审权利，是一种行政化色彩的复议程序，容易使二审养成先入为主的偏见，扩大二审合议庭的任意性甚至是“暗箱操作”(参见文献[1])。审理方式争议背后体现的是正义与效率的争议，从正义的角度来看，二审开庭几乎是天经地义的事情。但是从效率的角度来看，二审法院对书面审理的热衷几乎是必然的，一个简单而直接的理由就是：在现有资源配置的基础上，如果如设想般将二审开庭进行全面审查，对法院而言将是一种不能承受之重，二审法院将不堪重负。二审如果以开庭为原则，很可能造成人力和物力的浪费，违背诉讼经济原则，不利于提高审判效率，而且实践中也存在很多对一审并没有太大意见，只是因为“上诉不加刑”原则产生侥幸心理而上诉的案件。二审采用的书面审理方式虽然在某种程度上阻碍了公正的实现，但对于提高司法效率、节约诉讼资源的作用是毋庸置疑的[1]456。

从法官“政治权力人”的角色出发，法官在二审审理方式的选择上，就不是仅仅只从上面所述的正义和效率的角度来看待二审，而往往是站在3项重点工作之首的“社会矛盾化解”高度，从实现二审吸收当事人不满、化解社会矛盾功能的角度来观察问题。从这个角度来看上文的争论，结论几乎是唯一的：二审需要采取有限的开庭审理方式。一方面，当事人获得公正审判的愿望作为一种独立的价值，有着重要的社会意义。它不但使得被告人能够在二审开庭审理的过程中感受到自己得到了公正的对待，增强其对判决的可接受程度，而且二审的开庭审理也向其他诉讼参与人以及社会大众传递出一种信号，即法院是以认真负责的态度来对待每一个案件，有助于减少民众对于法院及其判决的不信任感，符合功利主义的选择；另一方面，之所以主张有限的开庭审理方式，首先当然是基于司法资源的现实考虑，理由前文已经论述过。其次也是许多审判人员一直坚持的观点，即“效率不仅是司法的一种外在价值尺度，它同时也是司法公正的内涵之一”[10]，在传统纠错与监督功能衰落的趋势下，既然一审错误与被告人权利救济受限不可避免，何不对二审开庭进行效率改造，从而最大化地发挥其化解矛盾的作用呢？这样，有限的二审庭审是将正义“表演”给当事人及社会大众，其重点就不应当在于繁琐的法庭事实调查，不再进行法庭讯问、传唤证人等程序，而是根据之前提讯的内容，就争议焦点进行布置，仅使控辩双方就有争议、不满一审的地方能够在二审中得到彻底的宣泄，从而达到既提高司法效率又能解决纠纷、化解矛盾的作用。通过这种途径，法官实现了法的政治目的，将二审裁判作为实现社会矛盾化解的平台，坚持了其作为“政治权力人”的一贯立场。

(三)考评机制的扭曲

由于被告人一般都是被羁押在看守所，而被告人家属与被害人又往往互不往来，因此只有法官才能在被告人、被告人家属与被害人之间沟通、协调。在二审案件调撤率一直都是法官考评的重要指标的背景下，处于“社会文化人”地位的法官往往游走在这三者之间，极力促成调解。过高的调撤率考核指标，可能使得法官为了达到提高自己考核标准的目的，而忽视居中裁判的位置。甚至会出现强迫被告人撤回上诉，强迫被告人及家属一方与被害人之间达成和解协议，造成“被撤诉”“被和解”，从而产生有损公平的后果[11]。

这种影响突出体现在和解机制的使用上。刑事和解制度作为矛盾化解的重要机制在基层轻型犯罪中已经试用了多年。以往认为这一制度并不适用于二审，但这一现象已经蔓延到整个刑事审判工作中，“不仅侦查、起诉、审判可以适用，二审、再审乃至执行阶段也可以适用”[12]。在二审程序中，法官在不自觉地强化适用这一制度，一方面从规则角度来讲，刑事和解在一定程度上符合量刑规范化的要求，于法有据；另一方面从法官个人来讲，通过和解来营造一个皆大欢喜的和谐环境，既可以显示法官自己的水平，也能实现案结、事了、人和的目标。这就导致在扭曲了的考评机制刺激下，过分的功利化使得这一机制产生变异，带来损害正义的风险。

五、结语

从法院实际的审判工作来看，二审功能的异化已经成为一种事实。其中的原因是多方面的，不可忽略的一点就是刑事法官集法律人、政治人、文化人3种角色于一体，既要依法审理案件，又要贯彻国家的刑事政策，还要应对生活中的各种人情关系。这些都驱使着二审法官弱化监督与纠错功能，不断提升矛盾化解功能的作用。这种趋势还远远没有结束，而是在提讯方式的设计，以及是否开庭的选择等制度中不断得到加强，并且也已经渗透到考评、和解等机制中。这种异化趋势必须引起法律人的警觉，无论是深化还是扭转这种趋势，都必须引起重视，对其进行深入的研究。

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