曹小丽，陈小萍

（西北政法大学 公安学院，西安 陕西 710065；武汉市中级人民法院，湖北 武汉 430024）

当今社会是一个全球化、信息化的社会，信息交流的便利和社会开放度的提高使得我们可以越来越快捷和广泛的了解、学习与借鉴他国的法律制度、原则甚至是更为具体的法律规则。这种了解、学习和借鉴对于改革和完善我国法律规范无疑具有积极的现实意义。通过对域外侦查讯问法律规则及其运行状态进行考察，我国可以从中得到以下启示。

一、以权利制约权力

对英国、意大利、德国等国家侦查讯问法律规则进行考察，可以发觉以权利制约权力是西方国家侦查讯问法治化的一种内在规律。这些国家都普遍赋予犯罪嫌疑人的沉默权，以及律师在场权等来制衡侦查讯问权力的不当侵犯。

以英国为例，1984年《警察与刑事证据法》颁布之前，英国法律对于警察权力与犯罪嫌疑人权利的设定是不平衡的，具体而言就是警察的权力过大而犯罪嫌疑人的权利很小，在权力与权利的天平上出现一种失衡状态。例如，警察在逮捕犯罪嫌疑人后有权延长羁押时间，有权延迟犯罪嫌疑人获得律师帮助的时间，有权在没有独立的同步录音的情况下长时间讯问犯罪嫌疑人，有权在庭审时提交警方在讯问结束后制作的讯问笔录。许多警察会尽量公正的办案，但也有一些警察滥用他们的权力来取得口供。他们以延长羁押时间来威胁犯罪嫌疑人或者用提早释放的承诺来引诱犯罪嫌疑人，促使他们招供；当他们通过威胁或者承诺引诱获得犯罪嫌疑人的供述后，他们会记录下供述但是并不记录下他们的威胁或者引诱时作出的承诺；他们在不能获得犯罪嫌疑人的供述时，甚至会在笔录中编造一份犯罪嫌疑人根本没有作出过的供述。

由于警察权力滥用现状严重，正当程序往往被漠视，由此带来的后果不仅是犯罪嫌疑人的基本权利被侵犯，还造成一些严重错案。但是1984年《警察与刑事证据法》的颁布及其随后的修正案，显著扭转了警察权力与犯罪嫌疑人权利不平衡的局面。《警察与刑事证据法》确立了以下规则：被逮捕并羁押的犯罪嫌疑人经过申请后，可以使一个他认识或者关心他状况的人被尽快悉知他的下落；犯罪嫌疑人应当被告知，可以随时用面谈或者电话的方式与律师进行私密交流与咨询，还可以从国家提供经费的值班律师那里获得免费的法律帮助；只要犯罪嫌疑人提出申请，就应当被允许在任何时候毫不延迟的与律师进行私密商谈；犯罪嫌疑人在任何阶段均不得被强迫透露他和律师交流的内容；对被羁押的犯罪嫌疑人的管理应当由第三方负责，而不是由警察负责等等。

这种扭转改变了以往犯罪嫌疑人权利与警察机关权力严重失衡的模式，赋予并保障犯罪嫌疑人的权利实际上是一种切实制约警察权力的方式。这种制约模式对于警察一方也是有利的，以往犯罪嫌疑人指控警方伪造供述的情况几乎变得不存在了。犯罪嫌疑人指控警方是通过引诱或者威胁取得供述的情况也减少了，即便有提出诸如此类的指控，因为有详细完备的羁押情况记录与讯问录音，所以能够辨别犯罪嫌疑人指控的真伪，由此犯罪嫌疑人翻供成功的情况减少了。讯问时坦白的犯罪嫌疑人更多的作有罪答辩。警察对口供的依赖性降低了，讯问时的谎言经常成为有力的有罪证据。警察集中力量收集其他证据来证明犯罪，比如监控、闭路电视录像、面部画像、血迹、纤维、足迹、移动电话通话记录、细胞分析、DNA对比等等。1984年以来，许多新的侦查技术和证据来源涌现出来。

《警察与刑事证据法》及其实施规则并不是像栅栏一样束缚住警察而给予有罪的犯罪嫌疑人不适当的保护，而是像分界线一样划出了正确的权力与权利的范围，只要遵循这个范围，侦查讯问就会是公正的，获得的口供就不会在审判中被排除。对警察权力与犯罪嫌疑人及其律师权利的清晰而详细的界定，使得守法的律师免受不正当的指控，因为规则明确，他们可以根据《警察与刑事证据法》及其实施规则来证明他们行为的正当性。许多赋予犯罪嫌疑人的权利都是受到限制的，这是为了防止有罪的犯罪嫌疑人利用这些本来是保护无辜者的规定来逃脱罪责。比如：一名犯罪嫌疑人在行使沉默权之后又提出无罪的辩解，法庭会推断他行使沉默权是为了给自己时间来编造辩护理由；如果一名犯罪嫌疑人拒绝提供他的血液、毛发之类的个人生物样本，法庭会推断他这样做是因为他知道对那些样本的分析会将他与犯罪联系起来。

由此我们得到的启示是，赋予犯罪嫌疑人权利并保障权利实现，能够使权利形成对权力的有效制约，使两者保持合理张力，就能较好的规范侦查讯问权力的使用，遏制非法讯问行为。为了追求与宣告犯罪者有罪就不顾犯罪嫌疑人权利的保障，而一味扩大侦查权力，是与侦查讯问法治化相背离的，但侦查讯问法治化也绝对不意味着就是对保障犯罪嫌疑人权利的无限放大。侦查讯问法治化是在惩罚犯罪与保障人权的双重价值追求下，实现侦查权力的有效与权威以及犯罪嫌疑人权利的有效保障。

二、严密细致的规则之治

对英国、意大利、德国等国家侦查讯问法律规则进行考察，我们可以发现，严密细致的立法模式是西方国家侦查讯问法治化的重要条件。这种严密细致的立法模式值得我国借鉴与学习。

有立法、有规则是实现法治的前提。但同时并非任何法律规则都能导致法治，法治还必须是“良法之治”。对于“良法”的标准，西方自然法学派注重法的公平、正义等实体价值，重点放在良法的实体价值分析上，对其形式标准则未予详解；分析法学派则注重良法的形式标准，对实体标准持否定态度。现代法理学则认为，任何法律都是内容与形式，规范与价值，应然与实然的统一，单纯强调任何一个方面都是片面的。法律规则要发挥其指引、教育、预测、评价、强制等功能，首要的条件就是规则形式上是可循的，是严密细致、清晰明确的。

（一）规则可循的启示

所谓规则可循，即所制定的规则是现实，也是可能的。如果某项规则违背这个原则，那么规则实际就沦为口号或者空文。

例如，无论是1996年刑事诉讼法还是2013年刑事诉讼法，都一刀切的规定完全禁止讯问中的“威胁、引诱、欺骗”，未将非法讯问方法与必要的讯问策略作区分，在立法上未明确讯问策略的正当性与合法性。从社会学角度而言，侦查讯问活动是一种以语言为主要媒介的人际交往活动。但侦查讯问又绝不同于普通的社会人际交往活动，是具有极强对抗性和博弈性的活动。因为侦查过程中侦查主体与作案人之间具有目的的相悖性，即都期望对方按照自己的意愿或所设轨道运行，而又不为对方所掌控。所以，侦查与反侦查可以说是整个侦查活动的基本旋律，对抗、干扰、刺探、迷惑、虚虚实实、实实虚虚必然渗透于整个侦查过程。侦查讯问活动当然也不例外。现代审讯之父弗雷德·英博在《审讯与供述》中曾说：“以为只要犯罪侦查者勘查犯罪现场，就能找到蛛丝马迹，便顺利发现凶手是谁，然后逮到犯罪嫌疑人，然后，这些原本千方百计要脱罪的家伙也会立刻和盘托出犯罪经过。当然，这根本是天方夜谭。”[1]在侦查讯问中不借助任何讯问策略，通过侦查讯问人员对犯罪嫌疑人“坦诚”交流和沟通来获取犯罪嫌疑人的供述，是违背侦查规律的，是不切实际的。“讯问过程就是侦查人员与犯罪嫌疑人之间相互较量的过程，任何讯问都要使用一定的策略方法。”[2]而策略方法可能就具有某种程度“威胁、引诱和欺骗”的外形。

考察国外情况，世界各国的讯问理论及立法都普遍认可讯问策略的正当性以及合理性。特别是对于使用 “欺骗”的讯问策略取得的供述并非一律排除，而是有所区分的。国外在规范层面，一般是遵循原则性立法规定与具体性的司法裁量相结合的方法来界定对讯问中“欺骗”的限度。一方面，由成文法对于欺骗导致的非任意性供述作出原则性的禁止；另一方面，借由法院的司法裁量权，即由法官考量所有情形予以权衡[3]。如1969年的Frazier v.Cupp案中，据以定罪的供述就是通过使用欺骗手段得到的。警察在讯问中欺骗犯罪嫌疑人说：有一个同案犯罪嫌疑人已经供述了。美国联邦最高法院判决指出：审讯方法实质上包含哄骗，警察的这种做法，在我们看来不足以造成对这个自愿供述的否认。这类案件的决定必须基于对“全部情况”的考量，从而维持了定罪。[4]1981年加拿大最高法院判决的Rothman v.Queen案，警察假扮成犯罪嫌疑人与一名涉嫌触犯麻醉品管制条例的犯罪嫌疑人接触，后者向前者交代了自己的犯罪事实。那么此供述是否具有证据能力成为案件的争议点。最终法院判决指出：警察的这种欺骗手段并不至于排除该言词证据。①在加拿大，警察在面对非常狡诈的犯罪嫌疑人时，往往会使用诈术或其他方式的欺骗。这些方式一般都不会受到法律规则的明文限定。在英国法院判决的Mason案中，犯罪嫌疑人在接受讯问时，警察哄骗他说在纵火现场的玻璃瓶上发现了他的指纹，同时也告知他的律师。最终法院判决指出：欺骗律师的行为由于会影响律师提出法律建议的质量，并产生特别严重的影响，因此，获取的证据应当予以排除。[5]这种立法范式显然既兼顾了犯罪嫌疑人人权的保障，也充分尊重和考虑到了侦查讯问活动的内在规律。

所以，我国侦查讯问中这种一刀切的规定，表面看似我国从立法层面对侦查机关侦查讯问行为控制的非常严格，对犯罪嫌疑人人权的保障要求非常高，但是由于这个规则违背了侦查讯问活动的一般规律和基本特点，也即是不可循之规则，故而在侦查实践中最终演变成为一种宣誓性口号，被审讯人员普遍规避和搁置了。于是，对侦查机关及审讯人员最严格的限定反而成为了毫无限定了。

（二）规则严密、明确的启示

例如对于侦查讯问中的讯问时间，英国《警察与刑事证据法》就明确规定讯问中必须有适当的休息以供犯罪嫌疑人恢复体力；在任何24小时内，犯罪嫌疑人必须有至少8小时的连续休息时间。而反观我国立法却对讯问时间未作出严格限制。又例如我国刑事诉讼法中对于禁止使用的讯问方法的规定是“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，以及“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”但对于其中的“其他非法方法”未作任何规定。而《德国刑事诉讼法典》中对于禁止使用的讯问方法作出了细致的规定，采取列举规定讯问不得使用虐待、疲劳战术、身体伤害、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法损害被追诉人形成及表达其意志的自由；只能在刑事诉讼法允许的范围内使用强制力；禁止以法律不允许的方法相威胁，或者以法律没有规定的利益相允诺；有损被告的记忆力或者理解力的讯问方法也禁止使用；并且明确规定上述禁止性规定的适用不涉及被告的同意，通过法律禁止使用的方式取得的口供，即使被告同意也不得使用。通过考察对比，西方国家在程序法中规则制定之严密细致、规则的可操作性之强显而易见。而我国在规则制定中却存在着粗疏、笼统与可操作性不强的问题，这种粗疏、可操作性不强的规则很难实现引导、规范侦查讯问行为的功能。

应该说，我们不能简单的将侦查讯问法治化等同于侦查讯问规则之治，因为法治是需要诸多条件的，规则不过是其一。但毫无疑问的是离开了规则，便难以有法治。法治核心工作是围绕着规则的实现来进行的。规则的概念蕴含着对任意性的限制和自由裁量权的规范性控制，没有规则，便没有法治的各种理想。法律至上，实际上是法律规则至上。侦查讯问法治化，在其结果意义上就是要建立一种侦查讯问的法律秩序，很显然，这种法律秩序的建立，是以规则体系的存在为必要前提和基本要素的。

三、规则之治的局限性

实行规则之治，是法治的基本手段。但规则之治也有其局限性的。通过对美国、我国台湾地区侦查讯问文本层面的法律规则与法律规则在社会生活层面真实运行状态的考察，可以发现，即使“法治发达”国家或地区依然不可避免要遭遇法律规则异化问题，规则之治也是有其局限性的。

侦查讯问法律规则异化的实质是侦查讯问实践背离了现代侦查讯问所包含的程序法治精神及人权保障精神。而法律规则异化所带来的危害甚至比缺乏规则的危害更大。因为规则异化的情形下，在法律文本层面是具有一套看似完美的法律规则的，但这套法律规则不仅未被从实质上适用、实现其目的，反而某种程度被执法者巧妙运用，成为其形式执法、实质违法的一种很好的保护外衣。

以米兰达规则为例，美国侦查讯问实践中出现的各种架空、规避、绕开米兰达规则的做法已经不是一种偶然性的行为或方式，而已然成为一种普遍性行为或方式，当这些行为与方式已经形成具有普遍性、固定性并且是私下运行的，就已然是一套“潜规则”了。而这些“潜规则”运行的目的以及效果已经完全背离了米兰达规则设定之初的目的与愿景。米兰达规则设立的初衷是消除审讯中的强制性，保障犯罪嫌疑人不受强制审讯、实现供述的自愿性。规则制定的原意是要约束警察权力，保障犯罪嫌疑人的。但真实的结果却是米兰达规则不仅未能实现规则本身的目的，相反，已经被警察巧妙利用，转化为了警察的一种执法手段。并且还使得法院衡量供述可采性的标准从逐案自愿性分析转向了考察放弃米兰达规则权利的自愿性。正如Slobogin所指出的那样：“米兰达规则不知不觉破坏了法院对供述自愿性的审查。 （Slobogin，2003b:310）”White 也指出：“一旦法庭认为警察已经恰当的告知了犯罪嫌疑人其在米兰达规则上的权利，其结果是，对犯罪嫌疑人弃权之后的警察审讯情形的审查就几乎没有了。（White,2001b:1220）”。还有人进一步指出，只要警察对犯罪嫌疑人进行了米兰达警告，法院就会忽略警察审讯中的不当行为，听任警察对犯罪嫌疑人的强制，只要他们在审讯之初对犯罪嫌疑人进行过米兰达警告。这种观点得到了实证数据的证明，一项对美国近年来法院判决所进行的调研表明，只要警察遵守了米兰达规则并获得了犯罪嫌疑人的弃权，实际上就很难证明被告的供述是源于强制或者非自愿的了。也就是说米兰达规则于警察而言，不仅没有实现对警察权力的有效制约、消除审讯的强制性，而且它促使警察发展了一套更为微妙和狡猾的讯问策略，还事实上破坏了法院对供述自愿性的审查。于犯罪嫌疑人而言，不仅未能保护犯罪嫌疑人免受强制性审讯，而且通过将法官的关注点从审讯是否强制转向审讯人员是否恰当的朗读了这一四行内容的米兰达警告，实际上削弱了对犯罪嫌疑人的保护。

由对国外及其他地区的考察，转向审视我国侦查讯问中规则的运行情况。例如对权利的告知情况，目前在我国侦查讯问实务中，在讯问前的“告知”已经成为标准化的讯问笔录的固有格式和组成部分，即“告知”内容与记录讯问基本信息的讯问时间、地点、讯问人、记录人以及核实犯罪嫌疑人基本信息的提问都是预先打印好。

通过对警察以及刑事被告人的访谈，我们了解到目前在我国的侦查讯问中，警察普遍的朗读了这种格式化的告知。但朗读了告知是否就等同于警察履行了告知义务，实现了立法的初衷呢？可能并不一定，因为从实践来看，这种告知遭遇了与米兰达警告同样的境遇。例如警察会通过语速、表情以及肢体语言传递给犯罪嫌疑人这样一种感觉①受访对象包括一些刑事被告人以及一些被判处缓刑者，受访者表示当警察宣读“我们是S市公安局民警（出示警官证），现就案件有关情况进行调查，依照法律规定，……对我们的提问应当如实回答，对与案件无关的问题有权拒绝回答，你明白吗？”时，往往看着笔录照着读，完全不看他们，也不会对告知内容作出解释。而问“今天我们来提讯你是向你核实几个事情，希望你如实回答！”这样的问题时，语气很重，会盯着他们，给他们感觉这个问题很重要。，就是这种告知仅仅是一种形式或者说仅仅是履行程序上的一种手续而已，对犯罪嫌疑人没什么实质性的影响，犯罪嫌疑人只需配合回答“明白了”就可以完成这个步骤，然后进行到下一个对其有实质影响的提问。而只要犯罪嫌疑人回答“明白了”，审讯人员就将这个仅仅三个字的“明白了”理解为“明白了”且“放弃申请回避、放弃聘请律师”，马上进入到下一个提问。如果以上方式是一种“暗示”的贬低告知中的权利，那么还有一种“明示”的贬低告知中权利的方式，这也类似于美国警察以及台湾地区警察的做法，即警察会营造一种理解甚至同情犯罪嫌疑人的氛围，会告诉犯罪嫌疑人聘请律师也没多大作用，律师收费又高，没必要花那个钱，于是犯罪嫌疑人往往就放弃了请律师。而这种“谈话”与“聊天”警察是不会记录在讯问笔录中的，犯罪嫌疑人也往往认为这部分内容的交流是一种私下的聊天，认可警察不记录在讯问笔录中的做法。因为在每次讯问结束后犯罪嫌疑人查阅笔录签字时基本没有因为这个问题对笔录提出异议的，犯罪嫌疑人都会签上“以上笔录我看过，与我说的相符。”笔者受访对象中在侦查阶段请律师的较少，大多是案件起诉到法院后才聘请律师，还有受访者表示不应该相信警察的话，应该早点 （在侦查阶段）请律师的。

通过对国外以及其他地区侦查讯问法律规则运行的考察，再回到我国侦查讯问规则与运行的自我审视，我们发现注重法律规则的设立很重要，但同时也要关注规则的真正运行，也即法律规则是否按照立法的原意与初衷去运行，而不是违背立法原意的异化运行。因为规则虽然是法治的重要条件，但规则绝不等同于法治。再完备完美的规则，如若不得到遵守，不得已实际运行，那么不仅犹如一纸空文，而且还会严重损坏法律的权威。

四、结语

从纵向来看，侦查讯问可谓历史最为悠久和传统的侦查措施之一，从历史典籍考据来看，我国早在周朝就已经使用讯问这种侦查措施。跨越几千年的岁月长河，斗转星移、时空变迁，侦查讯问依然是我国法律中明确规定并且在侦查实践中普遍采用的侦查措施。从横向来看，在世界范围内，各个国家无论其国家社会制度有何差异、刑事司法制度有何差异，侦查讯问都是其一项法定并普遍运用的侦查措施，“在侦查中，最终在犯罪起诉中，没有任何措施能够代替讯问”[6]。另一方面，随着人类文明的进步和发展，现代刑事诉讼的目的已由单一的惩罚犯罪转向惩罚犯罪与保障人权兼具。由于我国长久以来的“重打击、轻保障”的观念，依赖口供的侦查模式，强大而缺乏有效制约的侦查权力，以及来自法律规范层面的缺陷，导致了我国侦查讯问中呈现出不重视犯罪嫌疑人权利保障、漠视程序与不遵循法律规则的问题，以及由此而衍生的冤假错案。如何解决这些困境与问题，内部的自查与纠正是必然的方法与路径，盲目的照搬与移植当然不可取，但在如今开放与交融的时代，以开放的胸襟，审慎的态度去学习与借鉴域外的经验，也应该是使得我国侦查讯问能较快趋于“法治化”的一个必要且理性的选择。

[1][美]弗雷德·英博.审讯与供述[M].何家弘,译.北京:群众出版社，1992:2.

[2]毕惜茜.侦查讯问中的博弈原理探析[J].铁道警官高等专科学校学报,2008(4):65-68.

[3][5][英]麦克埃文.现代证据法与对抗式程序[M].蔡巍,译.北京：法律出版社，2005:278.

[4]龙宗智.欺骗与刑事司法行为的道德界限[J].法学研究,2002(4):96-104.

[6][英]麦高伟,杰弗里·威尔逊.英国刑事司法程序[M].姚永吉,等,译.北京：法律出版社,2003:44.