王好

●专题研究 Special Lecture

体育比赛网络实时转播权的归属及体系定位
——以新浪网诉凤凰网案为例

王好

摄制体育赛事得到的视听作品可受著作权法保护，应由制片者而非赛事组织者原始取得著作权。若无法律明文规定，赛事组织者不享有对世的“赛事组织者权”。基于其对比赛场馆的管控力，赛事组织者将“禁止擅自摄制比赛”作为发放入场许可的条件，此时，尽管未经许可摄制比赛者可能原始取得著作权，但却无法在不构成违约的前提下利用该著作权。赛事组织者通过合同受让著作权后，始享有著作权法意义上的“网络实时转播权”。“网络实时转播权”在现行《著作权法》下，依被转播作品初始传播技术的不同，可能被定位为广播权的内容，亦可能被定位为“应当由著作权人享有的其他权利”，该种情况不利于赛事转播权的市场化。未来宜通过广播权的扩展，将“网络实时转播权”完全囊括于广播权下。《著作权法（修订草案送审稿）》扩展广播权，但仍维持广播权与信息网络传播权“交互/非交互性”二分的举措，有其合理性。

赛事组织者权；广播权；信息网络传播权；著作权修订草案

早在2008年，北京奥运会的转播权收人已达1.7亿美元，而2010年南非世界杯的转播权收人高达2.4亿美元，占其总收人的2/3[1]。赛事转播权许可已成为体育产业获利的重要来源，因转播权而起的纠纷亦不可避免。北京新浪互联信息服务有限公司，诉被告北京天盈九州网络技术有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案（简称“新浪网诉凤凰网案”）判决的作出，令“应如何理解体育赛事‘网络实时转播权’”这一疑问再次突出。该问题的探索，在赛事转播权交易市场化的背景下，具有现实意义。

1 新浪网诉凤凰网案判决要旨及问题提出

该案中，中超公司通过合同授权原告新浪网“在门户网站领域独家播放中超联赛视频”的权利，中超公司在该合同中承诺，不再与包括凤凰网在内的若干门户网站就中超联赛的播放展开合作。后原告新浪网主张，被告凤凰网通过信息网络实时转播中超比赛的行为，侵害了其享有的独占权利，法院对其作出如下判断。

（1）涉案著作权的归属。以《国际足联章程》以及《中国足球协会章程》为据，法院认为，涉案著作权的初始权利人是中国足协[2]，并基于“中国足协→中超公司→新浪网”的授权链条，法院确认原告享有其所主张的独占著作权利，故“凤凰网的转播行为，侵犯了同为门户网站的新浪网就涉案赛事享有的转播权利”[2]。（2）涉案著作权的法律性质。法院认为，由于被告转播行为“不能以交互式使得用户通过互联网在任意时间、地点获得，故该行为不属于我国著作权法所确定的信息网络传播权的范畴，但仍应受我国著作权法的保护”，故被告侵害的是“应当由著作权人享有的其他权利”[2]。

简单来说，法院认为，最初应由中国足协对中超比赛视听作品享有一种可归人“其他权”的网络实时转播权。然而，著作权的取得应由《著作权法》规定，足协章程何以成为判断著作权归属的依据，不无疑问。而若赛事组织者不能直接依据其章程享有比赛节目的著作权，则其对体育赛事是否还享有其他权利，享有何种性质的权利，尚存争议，迄今已出现合同权利说[3]、商品化权说[4]、侵权法上的权利说[5]或权益说[6]等多种观点。此外，未经许可的网络实时转播行为，究竟侵害何种著作权，亦有不同见解。在承认赛事节目可作为“作品”受《著作权法》保护的前提下，部分学者基本认可本案法院适用《著作权法》第10条第1款第（17）项这一兜底条款的做法[7-8]，部分学者则倾向于通过广播权来规制网络实时转播行为[9]。

基于上述疑问，本文探讨体育赛事“网络实时转播权”的归属与体系定位，兼就《著作权法（修订草案送审稿）》（简称《送审稿》）的相关制度设计作评析。

2 体育赛事“网络实时转播权”的归属

2.1 摄制者是赛事视听作品的原始著作权人

有观点认为，《著作权法》难以作为体育赛事转播权的保护依据[2]。诚然，足球比赛等赛事的展开受制于预设比赛规则，不涉及创作行为，本身并不构成著作权法意义上的作品。但如本案法院所明确的，体育赛事的摄制活动，可能构成创作行为，而摄制而成的画面若具备独创性，则可能构成作品[2]。

在当前技术条件下进行专业水准的实时转播，须由导演、制作人、摄影师等工作人员组成的团队来完成，期间调用数10台处于不同机位的设备，还要为画面添加技术统计图表、慢动作回放等内容[10]。如此制作而成的赛事节目，通常应足以构成著作权法意义上的作品，受《著作权法》保护。依据《著作权法》第15条，此种作品的著作权应由广播组织等制片者原始取得，仅在赛事组织者同时也是赛事摄制者的情况下（如美国国家橄榄球联盟即采取该办法，从而直接与广播组织争抢市场[11]），组织者方成为赛事视听作品的原始著作权人。

即便认为赛事节目独创性不足，而仅能构成现行《著作权法》下的“录像制品”，其原始权利人亦非赛事组织者。从《著作权法》第42条看，录音录像制品的原始权利人应为录音录像制作者。事实上，“电影作品”与“录像制品”在《送审稿》中已被一并归为“视听作品”受到保护，故下文直接因循本案法院的认定结论，在赛事节目构成“作品”的前提下展开后续讨论。

无论如何，本案中法院直接通过足协章程的记载，证成足协应享有比赛画面的著作权，与《著作权法》的明文规定有所冲突。

2.2 赛事组织者在现行法下不享有对世的“赛事组织者权”

既然足协并非赛事节目的原始著作权人，那么足协这样的赛事组织者，对赛事本身是否得主张某种权利？在欧洲，的确存在一些明文规定，体育赛事组织者对赛事享有对世权的立法例。如法国体育法（Code du Sport）专门规定了赛事组织者权，令赛事组织者得以控制赛事相关财产利益的开发[10]；意大利著作权法则规定，赛事组织者对赛事享有一种邻接权性质的权利，其权能包括控制他人基于其赛事展开的创作行为[10]。此前有观点认为，此番新浪网诉凤凰网判决，正说明我国也保护赛事组织者权[7]。该观点的问题在于，我国现行法尚未向赛事组织者明文赋予该权利，而这类对世权的创设，亦不可能由赛事组织者的章程来完成。

除合同权利说以外[3]，赛事组织者商品化权说[4]、侵权法上的权利说[5]或侵权法上的权益说[6]等观点，均亦意在明确赛事组织者对比赛财产权益享有对世权利。这些路径并非不可行，但在实际操作中还须事先扫除一些障碍。一方面，司法实践对上述各种权利持何种态度尚不明朗，赛事组织者很难将上述学说作为主张权利的依据；另一方面，在全面承认赛事组织者对赛事享有对世权之前，尚有必要考虑到公共利益的保障，对该权利的限制作出明确规定。

已有学者基于洛克的财产权劳动理论，论证体育赛事中各方的协同劳动，应产生财产权[12]。诚然，除资金投人外，赛事组织者在举办赛事时无疑投人了大量的智力、体力劳动，从该角度看，创设赛事组织者权制度，对保障赛事组织者权益，激励其提升赛事品质，具有积极作用。但值得强调的是，体育赛事在公众文化生活中占据重要部分，对于没有机会进人场馆的观众而言，电视、网络对比赛的实时转播是其观看赛事的关键途径，在赛事组织者权利扩张的同时，保障公众观看权益的制度必须亦步亦趋。如在赛事组织者对赛事享有邻接权的意大利，即有明文清单规定一系列重要体育赛事必须被免费播放，奥运会、世界杯决赛、意大利国家队参与的所有足球比赛等均在其列[13]。在配套制度尚未充分完备之前，无论是明文规定，还是默许赛事组织者权制度，均应审慎为之。

2.3 赛事组织者销售“转播权”的法律性质

早期体育产业主要靠售卖人场券获得收人，而并不热衷于主张赛事的知识产权，人场券收人属于基于场馆所有权或排他使用权而生、通过售票合同直接获取的利益[11]。在电视及网络转播盛行之后，通过销售“转播权”获利已成常态，赛事组织者主张著作权的热情，亦水涨船高。但若从法理上分析，在赛事组织者向广播组织销售“转播权”的环节，其收人模式无非是早期“人场券收人模式”这一“旧瓶”中所装人的“新酒”。详言之，著作权人依《著作权法》所享有的“转播权”，与赛事组织者向广播组织销售的“转播权”，含义并不相同。前者是指，著作权人得禁止他人擅自转播作品的法定权利；而后者则可以理解为，赛事组织者基于其对场馆的管控力，有权向广播组织出售人场许可，并为该人场许可的发放附加条件。在世界杯的转播活动中，国际足联即通过竞拍程序，许可有限的广播组织进人场馆[13]。正如赛事组织者可禁止观众携带危险品人场，赛事组织者完全可以与广播组织约定不得未经许可录制或转播比赛，否则将被拒绝人场。由此，“转播权”销售收人，亦属基于场馆所有权或排他使用权而生、通过合同获取的利益，赛事组织者得以禁止他人从事转播活动的权利，性属合同权利。

2.4 “转播权”交易相关合同的效力

禁止未经许可摄制比赛的合同，是赛事组织者向擅自录制比赛者主张违约责任的依据，但并不具有阻却作者原始取得著作权的效力。违约录制比赛者，自应承担违约责任，但其仍为《著作权法》意义下的作者。若赛事组织者意欲实现对比赛录像未来利用的全面控制，应与作者订立著作权转让协议，受让相关视听作品的著作权。实务中，美国国家橄榄球联盟等大型赛事组织者，广泛地与广播组织订立此种著作权转让协议[10]。

综上，赛事组织者得在何范围内取得并行使比赛视听作品的著作权，根本由一系列合同安排决定。以本案为例，只有足协确实从作者处受让著作权后，才成为著作权人。尽管足协章程中关于权利归属的条款，有解释为著作权转让协议的余地，但该章程能否约束广播组织乃至一般观众，由足协方面拟定的规则作为合同条款时应如何公平地解释，都是法院应关心的内容，而不宜直接以足协章程的规定为据，认定足协是一切比赛视听作品的著作权人。

美国国家棒球联盟，亦曾宣称其对场馆内任何人录制的、关于任何活动的任何录像均享有著作权，这被学者批评为“缺乏法律基础的虚张声势”[11]。此外，联盟向地方电视台所施加的限制赛事视听作品使用的条款，其有效期竟长于作品本身的著作权保护期，等于迫使电视台放弃使用公有领域素材的自由，有滥用著作权之嫌[11]；联盟与媒体的协议，甚至禁止媒体对赛事录像的若干合理使用行为，压缩媒体的报道自由[11]。这类效力存疑的合同，值得警惕。

明确赛事视听作品的著作权归属、辨析赛事组织者权利的来源，不仅能使法院的确权结果与著作权法法理保持一致，亦可防止法院误把章程作为法律依据，而怠于对体育比赛相关合同进行必要审查。非属《著作权法》法定著作权人，却转让或许可相关作品的，构成《合同法》第51条规定的无权处分，仅权利人追认或无处分权人在订立合同后取得处分权的，合同方生效力。赛事转播合同中，若存在损害公共利益的条款，该条款应依《合同法》第52条归于无效。

2.5 小 结

回到本案，要确定原告是否享有其主张的权利，更完整的检视路径是:（1）确定涉案视听材料是否属于著作权法意义下的作品，并确定其作者，亦即原著作权人；（2）确定足协是否通过合同或者对作者有拘束力的赛事章程受让作者的著作权，该合同或章程的效力何如；（3）分别确定足协与中超公司、中超公司与原告之间的合同效力，并根据合同内容确定原告是否处于独占被许可人的地位，在确认原告确属独占被许可人后，还应注意其仅在约定的“独占范围”内作为适格原告享有独立诉权。如本案原告依约仅在“门户网站”领域享有其独占地位，对他人在非门户网站上实施的侵权行为，原告不享有独立于著作权人的诉权。

3 “网络实时转播权”在现行著作权法中的定位

3.1 保护“网络实时转播权”是《世界知识产权组织版权条约》的要求

专业摄制赛事不易，网络实时转播赛事的技术却并不复杂。通过流（streaming）技术，作品数据包可被传输给用户设备上的随机存储器（RAM），形成临时复制件，用户无需下载永久复制件到其设备，即可通过这些临时复制件实时欣赏被传输的作品[14]，适用于实时转播比赛。如运用目前较流行的P2P技术转播比赛，只须将电视信号通过PC-TV转换卡（一种标准化的、并不昂贵的硬件）进行转换，再运用P2P服务提供的“广播软件”，即可达到目的[15]。利用P2P技术的网播者与观众均无须承担额外的带宽成本，从而使P2P网播满足大量观众同时观看的需求，被广泛用于盗播大型赛事[15]。

《世界知识产权组织版权条约》（WIPO Copyright Treaty，WCT）第8条规定:“文学和艺术作品的作者应享有专有权，授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得这些作品”。通过网络实时向公众传输视听作品的行为，应构成WCT第8条“以有线或无线方式向公众传播作品”的行为，若未经许可即属侵权。

WCT第8条的贯彻，采取开放性的“伞形解决方案”，即各国立法可自主将各项著作权类型化，只要其能实际履行条约最低保护义务即可。我国已加人WCT，故我国《著作权法》至少应设有某项专有权利，使其权能包括“禁止他人未经许可的网络实时转播”，否则即有违WCT设置的义务。我国著作权法中，显然并无“网络实时转播权”之权项，那么是否存在一种专有权，其范围能够实质上覆盖“网络实时转播权”？

著作专有权利的核心在其排他性，如《著作权法》规定权利人“享有XX权”，实际便指“得禁止他人为XX行为”；若《著作权法》并不保护“XX权”，则他人原则上即有为“XX行为”的自由。之所以讲“原则上”，是因为《著作权法》第10条除明文列举专有权外，还有“应当由著作权人享有的其他权利”这一兜底条款。尽管该兜底条款的合理性颇值怀疑[16]，但就本文所讨论的问题而言，一旦《著作权法》的明文规定不满足国际公约的要求，法院起码可通过兜底条款补漏。本案法院即采取此办法，可见法院认为，既有的各项专有权利中，无一项足以控制网络实时转播行为。通过检验该结论的正误，下文探讨“网络实时转播权”在现行《著作权法》中的体系定位。清晰定位该权利，有利于减小赛事网络实时转播权交易双方的缔约成本，促进转播权市场化的进程。

3.2 现行《著作权法》中既有权项对网络实时转播行为的可适用性

3.2.1 明显不适宜的权利之排除 本案判决正确地辨析出，网络实时转播行为并不具有交互性，亦即不能使“公众在其个人选定的时间和地点获得作品”，因此不受信息网络传播权控制，至于其他专有权何以不能适用，判决理由未说明。首先可明确的是，适宜于控制网络实时转播行为的专有权，应有如下特点:一旦未经许可的网络实施转播行为发生，则必然（而不仅仅是可能）“触发”该权利的侵害状态，如此方能统一确定网络实时转播行为的定性。这样，发表、署名、修改、保护作品完整、展览、摄制、改编、翻译和汇编等专有权已不适宜。至此，包括信息网络传播权在内的10项专有权已排除。

3.2.2 与（永久）复制有关的权利之排除 剩余6项专有权利，在网络传输普及前，原被分流成泾渭分明的2支:“与复制有关”的一支，包括复制权、发行权和出租权，这些权利所控制的行为使观众在取得作品复制件以后再欣赏作品；“与复制无关”的另一支，包括表演权、放映权和广播权（指传统的无线广播），其相关行为使观众直接、即时地欣赏作品，而不涉及复制件占有的移转[17]。

上述分类在网络传输普及后开始模糊。如网络在线播放视听作品可以使用户直接、即时欣赏作品，在感知效果上与不涉及复制的无线广播类似，但是在线播放所利用的网络传输技术又会在用户计算机中生成“临时复制件”，从而可能涉足“与复制有关”的行为。也就是说，如果我国著作权法承认临时复制构成《伯尔尼公约》第9条中所称的“复制”，这样便可能通过复制权、发行权等来控制网络实时转播行为，也就无须动用兜底条款。

世界知识产权组织（World Intellectual Property Organization，WIPO）前副总干事FICSOR认为，可通过发行权规范网络传输行为[17]。鉴于我国学者普遍认为，发行权只控制有形载体的移转[18-19]，FICSOR的观点难获认可。但其实就发行权的适用范围而言，WCT第6条的议定声明虽已指出“与发行权和出租权有关的条文中，‘复制件’和‘原件与复制件’仅指有体复制件（tangible objects）”，但该项议定声明的目的在于澄清WCT条文文义以便确定保护义务，而并不禁止将发行权的保护范围延展到无体复制件和临时复制件[17]。“发行权只能控制有形复制件”这一结论并不绝对，发行权在我国能否将扩展到网络环境，关键在于著作权法对“临时复制”持何种态度。

相较学说的见解不一，我国立法拒绝承认临时复制的立场相当明确。诚然，从字面上看，现行《著作权法》第10条第1款第（5）项关于复制权及第（6）项关于发行权的规定，均未明确排除临时复制，但是WCT起草阶段中国代表所提出的意见[20]，以及《信息网络传播条例》的规定都否认临时复制[21]。此外在《送审稿》中，复制权的概念被增添了“将作品固定在‘有形载体’上”的限定，说明起草者有意将临时复制从复制的内涵中驱逐出去。

至此，既然我国著作权法中的复制不包括临时复制，那么与复制相关的各专有权，都不足以控制网络实时转播行为。3.2.3 表演权与放映权之排除 我国《著作权法》第10条第1款第9项对表演权的定义为:“公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。”如何理解该定义，将决定表演权能否控制网络实时转播行为。WIPO对《伯尔尼公约》的解读主张“表演”与“传播”的严格区分，前者仅指向在场的观众表演，后者情形下的传播者与受众则处于不同的地理位置[22]。在美国与法国，表演权的范围被大大扩展，通过网络交互或非交互传输作品的行为均受表演权控制。在此种立法例下，未经许可的网络实时转播行为将构成表演权侵害。但从我国《著作权法》将表演权与信息网络传播权分立的设计看，“表演/传播”的二分并未被打破。网络实时转播服务的传播者与受众显然分处不同地理位置，故表演权不能够控制该行为。

《著作权法》第10条第1款第10项对放映权的定义是:“通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利”，其所涉及的也是“向在场观众”放映的行为，也可以被一并排除。

可见，复制、表演、传播这3类权利在我国《著作权法》中仍呈三足鼎立、互不交叉的状态，而前2类权利至此已被全部排除。3.2.4 广播权排除与否取决于涉案传播所采技术 《著作权法》第10条第1款第11项规定:“广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。”该规定直接采自《伯尔尼公约》第11条之二。其中，“有线传播或者转播”这一表述不够清晰，容易引起解释上的争议。有学者指出，《伯尔尼公约》中的“转播（rebroadcasting）”有其特定含义，仅指“无线转播”。相应地，我国规定中所称“以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品”应指“以有线传播或者（无线）转播的方式向公众传播（无线）广播的作品”[9]。该种理解能够为《伯尔尼公约》的法文译本所印证，值得赞同。前述内容的法译本为“toute communication publique，soit par fil，soit sans fil”，其中，“soit par fil，soit sans fil”的直译即是“或是有线或是无线”。这已清楚地表明，“有线传播或者转播”只能理解为“有线传播或者无线转播”。

综上，现行《著作权法》所规定的广播权控制有如下3种行为:（1）无线广播；（2）以有线或无线方式传播他人的无线广播（结合《伯尔尼公约》中“转播”的定义，该行为应限定为:原节目以无线广播方式播出的同时，另一家机构通过有线或者无线的方式，不改变原节目内容地进行转播）[22]；（3）公开播放他人的无线广播（因“扩音器等工具”与“公众”在同一地点，故该类行为与（1）、（2）的性质不同，本质上由表演权控制）。上述第2种行为，即面向通常所说的转播行为，该行为一并囊括“有线或无线”传播，当然可包括网络传播。不过，尽管传播方式不限，传播对象却被严格限定为“无线广播”。因此，本文所讨论的“网络实时转播”行为能否受现行《著作权法》中的广播权所控制，还需考虑被转播节目的初始传播方式，即考虑其属于“无线”还是“有线广播节目”，凡原节目是通过有线方式传播的，如有线电视节目，广播权的相关规定即无适用余地。

就本案而言，法院并未陈述其何以排除广播权的任何理由，而仅凭判决书的内容尚无法确定被告所转播的赛事节目信号究竟是以有线还是无线方式传播的。若是有线信号，那么被告的行为不能受广播权控制，若要达到WCT第8条所设置的最低保护义务，法院只能适用兜底条款；若是无线信号，那么被告的行为能够受广播权控制，被告构成广播权侵权，法院无须适用兜底条款。

3.3 小 结

尽管《著作权法》第10条明文列举的专有权有16项之多，这些专有权的叠加仍不足以达到WCT的要求，法院有时确实只能靠兜底条款补漏。在现行规定下，随着被转播节目传播方式的不同，网络实时转播行为在现行《著作权法》中的定位将随之发生变动，这一状况值得反思。首先，赋予著作权人“其他权”的正当性仍然存疑；其次，仅仅因为传播技术的区别，就令传播行为法律性质发生跳跃的状况，在“三网融合”的当下已丧失合理性；最后，现行规定下网络实时转播行为的定位结论较复杂，不免增加当事人在缔约时的沟通成本，容易引起合同解释方面的争议，不利于转播权的市场化。

4 “网络实时转播权”在未来著作权法中的定位

如前所述，除非承认临时复制或承认表演权的拓展，否则复制、表演、传播权三足鼎立的态势不会发生变动，传播类权利仍是控制网络实时转播权的不二之选。网络实时转播行为在未来著作权法中究竟处于何种定位，将由传播权体系的设计方案所决定。若要通过既有权利容纳网络实时转播权，有2种可能的方案:（1）扩展广播权，形成一种技术中立的新广播权，普遍适用于无线或者有线方式的播放或转播；（2）扩展信息网络传播权，去除其“交互性”的要件，从而令将非交互性的网络实时转播权囊括在内。

《送审稿》采取上述第1种方案。在其第13条中，起草者站在技术中立的立场，将原广播权更名为“播放权”（由于《著作权法》还未被正式修改，下文仍以“广播权”来指称该权利），并扩展其控制范围至“以无线或者有线方式公开播放作品或者转播该作品的播放，以及通过技术设备向公众传播该作品的播放的权利”。在《送审稿》中，虽然修改后的广播权将全面延展到网络环境，但其与同样技术中立的信息网络传播权仍被保持分立状态，分别控制非交互性与交互性的传播行为。这意味着，《送审稿》并不兼容上述第,2种方案。下面通过对《送审稿》此举的合理性分析，以探讨“网络实施转播权”在未来著作权法中的应然定位。

4.1 扩展广播权的必要性

《伯尔尼公约》第11条之二第1款面向所有类型的作品，其保护范围与我国现行《著作权法》中关于广播权的规定平齐，不能覆盖以有线传播为初始传播方式的情形。但是，《伯尔尼公约》第11条第1款第（2）项及第11条之三第1款对“戏剧作品、音乐戏剧作品和音乐作品的表演和演奏”以及“文学作品的朗诵”的保护范围高于现行《著作权法》的规定，可覆盖任何方式的公开传播。此外，《伯尔尼公约》第14条第1款第（2）项及第14条之二第1款对“改编或复制成电影作品的作品”以及电影作品保护范围也高于我国《著作权法》的规定，能够覆盖以有线传播为初始传播方式的情形。因此，尽管现行《著作权法》关于广播权的规定被公认为采自《伯尔尼公约》，但其保护力度严格来讲还低于《伯尔尼公约》的要求。WCT在《伯尔尼公约》的基础上对传播权的保护进一步提出了技术中立的要求，令我国修改广播权规定的必要性进一步增加。尽管上述一、二2个方案都能有效解决本文所提出的问题，但鉴于修正传播权体系的目的并不止是安置网络实时转播权，从全局考虑，已经可以确认上述第1种方案的必要性。

4.2 广播权与信息网络传播权分立的合理性

第1种方案是“必选项”的背景下，还须考虑是否存在“双选”上述2种方案的可能性，即在扩展广播权的同时，放弃“交互/非交互性传播”的区分标准，把广播权和信息网络传播权整合成同一个新权利。如果采取此“双选”方案，网络实时转播权即应由这种新权利一并控制。目前，已有不少学者支持放弃“交互/非交互”的区分标准[23-24]。

在WCT第8条下，非交互性的“提供权”（making available right，对应我国的信息网络传播权）从属于向公众传播权（right of communication to the public）。根据伞形解决方案，无论是否把“交互性”作为基准去进一步类型化传播权，都并不违反WCT的要求。但笔者认为，考虑到交互性与非交互性传播作为欣赏作品的途径，对“获取作品有形复制件并欣赏”的替代程度仍可能有差异，《送审稿》保持“交互/非交互性”的区分是合理的选择。

受众对不同类型的作品有不同的消费习惯。某类作品有形复制件的市场规模如何，该类作品的传播是否会冲击到作品有形复制件的销售市场，冲击程度如何，与传播平台（包括但不限于传统广播电视台、网络广播台、视听作品分享网站）或传播方式（交互/非交互）的关联程度，目前还不能一概而论。

基于体育赛事视听作品观赏价值的时效性，赛后延时提供的交互性播放服务，难以替代非交互性的实况播放（如传统电视台直播）。但对于其他类型的作品，情况可能发生改变。以音乐欣赏为例，传统广播信号资源稀缺，广播台数目有限且会播放大量多样化的歌曲，消费者难以总是恰好听到其偏好的特定乐曲，无法替代实体唱片[25]。在交互性播放服务中，用户可以在其个人选定的时间和地点收听特定曲目，如不考虑音质的问题，则已可替代实体唱片。至于非交互的广播服务，如目前较流行的“网络FM”，用户虽然仍不能依据其个人选定的时间和地点收听特定曲目，但由于网络广播不受信号资源的限制，基数很大，且在风格分类上已细化到相当程度，综合起来，其对实体唱片的替代程度亦大大高于传统广播[25]。因此，对于希望从实体唱片“版税”中获取利益的音乐人，交互性传播往往最令其困扰。

可见，除传播平台外，传播方式是否具有交互性，对著作权人的利益可能发生重大影响。除考虑体育赛事视听作品的保护以外，为照顾到各类作品的保护需求，建议暂时维持“交互/非交互”的区分。这不仅有助于辨别个案中侵权传播行为对著作权人利益的影响程度，亦指引著作权人在从事许可交易时，能清晰地根据其个性化的需求，在交互或非交互的平台上许可其权利。

综上，《送审稿》选取第1种方案而不兼容第2种方案是合理的。沿袭此种举措，网络实时转播权应被定位为新广播权的组成部分。在此“新定位”的背景下，需注意的是，尽管《伯尔尼公约》第11条之二允许对广播权进行法定许可，但这并不意味着在广播权拓展之后，网络实时转播权也可以被法定许可。理由是，《伯尔尼公约》第11条之二允许缔约国法定许可广播权的前提是该法定许可的效果“严格限于对此作出规定的国家”，而网络传播能轻易跨越国界，一旦放开其法定许可，其效果难以仅限于一国域内。

4.3 其他相关行为的定位

在互联网、广播电视传输网、电信传输网发生“三网融合”的趋势后，交互式网络电视（IPTV）的点播回看服务日渐普及，亦被广泛用于体育赛事的转播活动中。有观点认为，鉴于点播型节目回看属于交互式传播行为，可以构成信息网络传播权的直接侵害[26]。但在“乐视网信息技术（北京）股份有限公司诉广州珠江数码集团有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”（（2012）穗中法知民终字第1173号判决）中，该案法院恰恰将涉案的“交互式”网络电视回放服务归人广播行为，而非信息网络传播行为。上述2种观点，何者更为合理？鉴于回放服务与网络实时转播服务在功能上关联度较高，本文一并讨论其法律性质。

点播回看服务允许用户在一系列节目中主动点选观看，与网络实时转播等典型的广播服务相比，的确更具“交互性”。但进一步比较后会发现，点播回看服务中，用户主动选择的余地，明显小于典型的信息网络传播行为。如网络用户无论在什么地点使用什么终端设备，都可以观看一般视频分享网站中的节目，而交互式网络中的节目只对付费购买服务的用户开放，且即便是这些用户也只能在居所等固定场所，用安装了机顶盒等特定设备的电视观看。此外，回放服务对用户可选择的收看时间也有限制，往往仅提供几天内的电视回放。可见，点播回看方式提供的作品，可替代原作品及其复制件的程度，高于传统广播但又低于典型的信息网络传播。

尽管前文已论证在立法层面区分“交互/非交互性”传播的必要性，但也应注意到，实务中二者区分并不总非黑即白。在法律未有明确规定的情况下，究竟把点播回看服务归人哪一类行为，涉及价值判断。依据不同服务下用户观看时间、地点方面的选择自由程度，有的服务更趋近于广播行为，有的更趋于信息网络传播行为。法院应基于其交互性的程度高低，即其对原作替代程度高低，在个案中行使裁量权[27]。因此，用网络电视提供一场体育比赛的点播回看服务，与通过网络实时转播一场比赛，在未来著作权法下是有可能一并归于广播权控制的。

5 结语

国务院《关于加快发展体育产业促进体育消费的若干意见》，将“按市场原则确立体育赛事转播收益分配机制”“放宽体育转播权限制”作为政策措施中的部分内容。这些政策的落实，有待体育赛事转播权相关立法、司法的配合。新浪网诉凤凰网一案中，法院对“体育赛事网络转播权”的认识颇值反思。（1）体育赛事视频的著作权归属应通过《著作权法》确定，而不应随意扩张赛事组织者章程的效力。（2）应明确赛事组织者得以禁止人场者擅自从事转播活动的权利，属合同权利。鉴于重大体育赛事在公众文化生活中的相当地位，赛事的相关章程及开发许可合同，是否违反《著作权法》的规定，是否损害公共利益，更应引起关注。（3）在现行《著作权法》下，网络实时转播行为的定位会随被转播作品初始传播方式的变动，在广播权和“其他权”之间跳跃。这种复杂的情形不仅会给法院适用法律造成困难，亦会给参与许可交易的当事人造成困惑。总之，在未来《著作权法》中，规定技术中立的“新广播权”，并为网络实时转播权锁定更清晰的体系定位，是促进体育产业许可交易展开的必要举措。

[1]Broadcasting and Media Rights in Sport[EB/OL].http://www.wipo.int/ ip-sport/en/broadcasting.html.

[2]（2014）朝民（知）初字第40334号民事判决书[EB/OL].http://www. zhichanli.com/article/9706.

[3]马法超.体育赛事转播权法律性质研究[J].体育科学，2008（1）:66-70.

[4]陈峰.体育赛事转播的法律问题[J].国际商法论丛，2010（1）:117-173.

[5]张志伟.体育赛事转播权法律性质研究:侵权法权益区分的视角[J].体育与科学，2013（2）:46-50.

[6]董文涛.“体奥动力案”:未经许可网络转播体育赛事侵权案件法律问题研究[J].电子知识产权，2014（1）:72-75.

[7]戎朝.互联网时代下的体育赛事转播保护:兼评“新浪诉凤凰网中超联赛著作权侵权及不正当竞争纠纷案”[J].电子知识产权，2015（9）: 14-19.

[8]祝建军.体育赛事节目的性质及保护方法[J].知识产权，2015（11）: 27-34.

[9]王迁.论我国《著作权法》中的“转播”兼评近期案例和《著作权法修改草案》[J].法学家，2014（5）:125-136.

[10]BEN VAN ROMPUY,THOMAS MARGONI.Study on Sports Organisers RightsintheEuropeanUnion[DB/OL].http://ssrn.com/abstract=2455313，2014-06-18.

[11]ERIC E.JOHNSON.The NFL，Intellectual Property，and the Conquest of Sports Media[J].N.D.L.Rev，2010（86）:759.

[12]马法超.体育赛事转播权的正当性[J].体育学刊，2010，17（4）:19-23.

[13]GORDON HYLTON J.The Over-Protection of Intellectual Property Rights in Sport in the United States and Elsewhere[J].J.Legal Aspects Sport，2011（21）:43.

[14]ELDAR HARBER.Copyrights in the Stream:The Battle on Webcasting [J].Santa Clara High Technology Law Journal，2012，28（4）:769.

[15]MELLIS J M.Internet piracy of live sports telecasts[J].Marq.Sports L. Rev，2007（18）:259.

[16]孙远钊.《著作权法（修订草案送审稿）》修改与完善建议[J].交大法学，2015（1）:5-21.

[17]MIHALY FICSOR.Law of Copyright and the Internet:The Wipo Treaties and Their Implementation[M].Oxford:Oxford University Press，2001:480-500.

[18]陈绍玲.论著作权法中的公开传播权[J].华东政法大学学报，2015（2）:41-47.

[19]梅术文.我国著作权法上的传播权整合[J].法学，2010（9）:69-78.

[20]WIPO Document CRNR/DC/5[EB/OL].http://www.wipo.int/edocs/mdocs/ diplconf/en/crnr_dc/crnr_dc_5.pdf.

[21]国务院法制办负责人就〈信息网络传播权保护条例〉有关问题答中国政府网记者问[EB/OL].http://www.gov.cn/zwhd/2006-05/29/content_294127.htm.

[22]World Intellectual Property Organization.Guide to the Copyright and Related Rights Treaties Administered by WIPO:And Glossary of Copyright and Related Rights and Terms[R].WIPO，2003.

[23]熊琦.美国音乐版权制度转型经验的梳解与借鉴[J].环球法律评论，2014（3）:142-160.

[24]焦和平.三网融合下广播权与信息网络传播权的重构:兼析《著作权法（修改草案）》前两稿的相关规定[J].法律科学，2013（1）:150.

[25]MATT JACKSON.From Broadcast to Webcast:Copyright Law and Streaming Media[J].Tex.Intell.Prop.LJ，2002（11）:447.

[26]阮开欣.电视节目回看的版权侵权问题[J].中国版权，2014（4）:75-78.

[27]BRIGITTE LINDER，TED SHAPIRO.Copyright in the information Society:A guide to National Implementation of the European Directive [M].Cheltenham:Edward Elgar Pub，2011:19.

OnlineLiveBroadcastingRightofSportsGames:TheCaseofSinaLitigatingIfeng

WANG Hao
（Guanghua Law School，Zhejiang University，Hangzhou 310008，China）

The audiovisual work based on sports games shall be copyrightable.The producer，rather than the event organizer，will be the original right holder. Unless explicitly stipulated by law，the event organizer do not enjoy an absolute“organizer’s right”.Instead，the event organizer may acquire contractual right，ultimately as a result from its control of the sports venue.Through contractual agreement，the obligation of“no filming”might be imposed on anyone who wishes to enter the venue.As the copyright of the audiovisual work has been transferred to the event organizer，the organizer can enjoy an“online live broadcasting right”. Under the current Copyright Law，the legal category of“online live broadcasting right”tend to shift between“broadcasting right”or“other rights”in accordance with the technology utilized in the original communication of the audiovisual work.Such a complicated situation will impede the marketing of sports broadcasting rights.In the future，broadcasting right shall be expanded to include“online live broadcasting right”.The latest amendment proposal of Copyright Law is reasonable in expanding broadcasting right while keeping the“interactive/non interactive”dichotomy.

event organizer right；broadcasting right；right to network dissemination of information；proposed amendments of Copyright Law

G 80-05

：A

：1005-0000（2015）06-513-07

10.13297/j.cnki.issn1005-0000.2015.06.009

2015-08-11；

2015-11-14；录用日期：2015-11-15

浙江大学人文社科博士生境外交流专项基金资助

王 好（1990-），女，浙江杭州人，在读博士研究生，研究方向为民法、知识产权法。

浙江大学光华法学院，浙江杭州310008。