解晋伟

摘 要：少数人群的形成是一个历史过程，同样也是政治制度运作的必然结果。自由主义所推崇的个人主义和平等原则，并以此形成的立宪主义，强调的是个人自由与平等。在这一模式下，基于宗教、种族、语言、文化等原因形成的少数人群，由于特殊原因无法融入主流社会，在平等保护原则下却造成了实质上的不平等，使他们无法得到真正意义上的平等保护，甚至被湮没在主流社会之中。随着多元主义的兴起，这类少数人权利的保护问题得到了越来越多的重视。现代人权理论主张，对人权的保护不仅要保障公民的消极权利，还要保障公民的积极权利。同样，政府也应当采取必要的措施以防止不平等进一步扩大。一些国家为了弥补基于历史和制度等原因造成的实质不平等，开始采取一系列“纠偏行动”。

关键词：“纠偏行动”；少数人权利平等保护；平等权；自由权

一、“纠偏行动”及其法例影响

“纠偏行动”（Affirmative Action）是指“为了弥补与纠正法律歧视在历史上给妇女、有色人种或社会其它阶层所造成的遗害，立法或行政机构在规定雇用、录取或交易过程中，决定给这些阶层带来特殊优惠。”①20世纪60年代，肯尼迪总统在优惠少数种族的行政命令中用了这个词，受其影响，联邦与各州采取了一系列的“纠偏行动”。但是，该行动却因有违“平等保护”原则，而在法学界产生了广泛的争议。

在1978年的“加利福尼亚大学诉巴基”②中，加州大学戴维斯分校的医学院对少数人种的申请者规定了特殊的优惠政策，从而致使一名本来符合录取标准的白人申请者因特殊优惠政策而被拒之门外。后该名白人申请者向法院起诉，宣称该优惠录取政策违反了“平等保护”原则。最高法院最终判决加州大学戴维斯分校的纠偏行动违宪。

法院多数意见认为，公立大学考虑录取少数族裔以促成学校的多样化本身是合法的目的，但是为此而为少数族裔规定了最低数量名额，并依此剥夺了白人原告的录取机会，构成了事实上的歧视，应当认定为无效。

美国的特殊历史背景，形成了其特有的种族社会。自美国建国到20世纪60年代大规模的平权运动，种族差别在美国有着近两百年的历史。直到现在，种族歧视都是一个非常敏感的话题。在美国的司法审查制度中，凡是涉及到种族问题的，大都采取严格的司法审查制度。在“加利福尼亚大学诉巴基”案中，虽然大学的目的是好的，但因其在录取条件中仅仅考虑了种族这一个因素，依照严格审查标准，从而被法院判决违宪。1996年的“霍普伍德案” ③，在法院判决之前，德州大学就承认优惠录取违宪而自行废止。

在商业领域，美国的“纠偏行动”似乎也不容乐观，大多被法官认定为违宪而判决无效，例如，1986年的“开除白人教员案”，④1989年“城市建筑合同案”⑤

美国前总统林肯认为，只要目的是正当的，那么为了实现此正当目的所采取的必要手段也是正当的。但是显然，在以上案例中，这一观点并没有在法院形成多数。主要原因是“纠偏行动”和传统立宪主义基本原理相抵触。传统立宪主义是建立在个人主义和自由主义之上的，而以此理论建立起的政府应当是有限政府。宪法的目的就在于限制政府的权力，使其不能过多的干涉个人的权利和自由，从而保障人与人之间的平等。这种以赋予少数人特别的权利的方式，去实现“实质平等”显然与该理论相悖。美国宪法第十四条修正案，就此做了明文规定。我们可以得出这种结论，以赋予特别权利的方式去保护少数人的权利，并不利于人权保障和消除歧视，反而会导致“反向歧视”。非裔法官托马斯认为，“纠偏行动是一种家庭上的家长式统治，它表面上给少数族裔群带来了好处，但实际上这种特殊正理反而给他们带来了羞辱。至于政府支持的偏向究竟是善意还是恶意无关紧要，因为它们本质上都是种族歧视。”⑥

二、少数人权利的平等保护

平等权的问题从古希腊开始，便已进入哲学家的视野。古典时代哲学家对自由的论述往往从古典自然正义出发，强调自然的就是符合正义的。因为人生来便会存在着自然上的不平等，所以从自然正义角度出发，必然导致人们之间的不平等也是正义的，亚里士多德便导出了奴隶制存在的正义性。近代自由主义者虽然承接于古典自然正义，但是更强调人们之间形式上的无差别平等。但是在很多情况下，形式上的无差别的平等，却是造成实质上不平等的主要原因之一。国家是否有权力为了实现实质意义上的人人平等，而运用公权力去造成一种形式意义上的不平等呢？罗尔斯在《正义论》中认为，国家应当保障少数人的权利，不能让处于弱势地位的人更加弱势。也就是说，国家不仅要以一种消极的方式去保障人与人之间的平等（不干涉），而且还应当以一种积极的方式（干涉或是赋权）去保障人与人之间平等，以防止少数人的权利保障进一步恶化。那么国家可以采取哪些方式？又应当以何为限？如果坚持以一种不平等的方式去拯救以往造成的不平等，那产生的实际上的不平等又该靠什么去拯救？ “纠偏行动”显然就陷入了这种量的困境。

现代意义上的平等权，已完全超越了古典自然正义所宣扬的平等权。脱离了自由而谈平等，只会造成更多的不平等。“平等权并不是自由权以外的一种额外的权利，而是权利的一种保障形式。平等本身不创造权利，也不能超越任何实体权利而抽象存在，而只是保护权利不以某种特定的方式受限制和剥夺”⑦在法律上，平等权是由自由权所决定的。不自由就不可能平等，所以自由权应当是法律首要保护权利。在一个多民族的国家，少数民族的权利保护应当通过对其自由权的保障而实现。例如，少数民族的自治权，言论自由权等。这些权利的保障，应当是通过宪法的保障实现。对自由权的宪法上的保护，应当从实体保护向程序保护转变。既是从赋予特殊权利向宪法程序保护的转变。这不仅要求有一部“活着的宪法”，还必须有一套行之有效的司法审查制度。

在我国，还出现了新的繁杂情况，既弱势群体的问题。中国社会弱势群体与传统意义上的少数人群还无法直接划等号。传统意义上的少数是指因民主制度的合理运行而产生的，是代议制度本身缺陷所造成的必然结果。而我国弱势群体，很大部分是因为资源占有分配不均所造成的。这些问题的解决，都要依赖宪法上自由权的保障。（作者单位：上海政法学院）

注解：

① 张千凡：《美国联邦宪法》，法律出版社，2011年1月第1版，第289页。

② 具体案情参见[美]保罗·布莱斯特、桑福·列文森、巴克·巴尔金、阿尔基·阿玛：《宪法决策的过程》（下册），陆符嘉、周青风、张千凡、沈根明译，中国政法大学出版社，2002年8月第1版，第875页～891页。

③ 同具体案情参见[美]保罗·布莱斯特、桑福·列文森、巴克·巴尔金、阿尔基·阿玛：《宪法决策的过程》（下册），陆符嘉、周青风、张千凡、沈根明译，中国政法大学出版社，2002年8月第1版，第952页～955页。

④ 同上，参见第901页～903页。

⑤ 同上，参风第904页～925页。

⑥ 张千凡：《美国联邦宪法》，法律出版社，2011年1月第1版，第297页。

⑦ 张千帆、曲相霖：《宪政与人权指南》，中国人民大学出版社，2012年11月第1版，第16页。

参考文献：

[1] 张千帆、曲相霖：宪政与人权指南[M]，中国人民大学出版社，2012年11月第1版

[2] 张千凡：美国联邦宪法[M]，法律出版社，2011年1月第1版

[3] [美]保罗·布莱斯特、桑福·列文森、巴克·巴尔金、阿尔基·阿玛：宪法决策的过程[M]，陆符嘉、周青风、张千凡、沈根明译，中国政法大学出版社，2002年8月第1版

[4] 门中敬：宪政宽容论[M]，商务印书馆，2011年9月第1版

[5] （美）罗伯特·A·达尔：论民主[M]，李风华译，中国人民大學出版，2012年6月第1版