吴波

一、基本案情

2007年时任重庆市巫山县某乡分管项目、扶贫、新农村建设等工作的宣传统战委员王某（又是驻明月村干部），按照县扶贫办的生态移民搬迁政策，开始在辖区明月村、光彩村等组织实施搬迁。实施过程中，王某使用有村民签字盖章的空白领款单，自己填写补助金额和验收内容，通过领导审签完善手续后将补助款46万元从乡财政所领出，实际向村民发放32万元，至案发还剩14万元没有发放完毕。法院判决认为王某在担任乡宣传统战委员期间，利用职务之便，采取欺骗、截留等手段，侵吞生态移民搬迁补助费14万元，其行为构成贪污罪。判决生效后王某申诉认为未发放完的14万元自己并未占为己有，而是用于明月村等修路、填天坑、引管道、移电杆等公共开支，自己并没有得到一分钱。

二、分歧意见

贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，其是否既遂按照2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。但司法实践中贪污既遂中的公共开支是否扣减成为认定贪污金额的突出问题。一种意见认为贪污已经既遂，那么贪污金额就已确定，至于是否用于公共开支只是赃款的去向问题，不应当从贪污金额中扣减；另一种意见认为行为人既然将公共财物用于公共开支，可见其主观上并不存在非法占有的主观故意，不能因为行为人曾经主观上存在“非法占有”的故意而遭受惩罚，用于公共开支部分应当从贪污金额中扣减。在两种截然相反的观点下，检察机关和人民法院都出现了针对贪污金额认定的不同结果，违背了法律的公正性和权威性。

三、评析意见

本案的焦点在于对王某贪污金额的计算，笔者认为：

（一）不以非法占有为目的的“公共支出”不应计入贪污金额

案例中，王某利用分管移民搬迁的职务便利，使用有村民签字盖章的空白领款单，自己填写补助金额和验收内容，通过领导审签完善手续后将补助款46万元领出。按照最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定王某实已贪污既遂，46万元都应当计算为贪污金额，至于赃款如何使用不应当影响贪污既遂的认定，也不应当影响贪污金额的计算。但司法实践中这种合符“法理”但略欠“情理”的做法并未得到检察机关和人民法院的一致认可，如以上案例中法院将王某实际发给村民的32万元支出未算成是贪污金额。但这样一来合符“情理”的裁判似乎又与“法理”不容，如何解决“情”与“法”的冲突？笔者认为关键是把握贪污罪非法占为己有的主观故意和客观行为的统一。按照刑法主客观相一致的基本理论，贪污罪不仅要在主观上有非法占有的故意，还需要在此故意的支配下有侵吞、窃取、骗取或者其他手段的客观行为，两者是相互作用、相互联系的，既不能主观归罪也不能客观归罪。本案中，虽然王某使用虚假的空白领款单将补助款从财政账上全额领出，带有非法占有的主观故意，但实际操作中王某是给村民支出了部分补助款，即对支出的部分补助款没有非法占为己有，到此主客观上存在断裂，因此，不能以王某曾经主观上想非法占有而简单归罪。

（二）查证属实的公共开支应当从贪污金额中扣减

行为人贪污既遂后，不论是侦查机关还是审判机关都应当详细查证贪污赃款的使用去向，而不能简单将既遂后的金额全部认定为贪污金额。以上案例中，检察机关和人民法院对王某提出赃款使用去向的申诉并没有认真核实，全面取证，可能会导致王某确实用于“公共开支”的部分没有从其贪污金额扣除的问题。当然“公共开支”的查实是非常复杂和困难的，没有固定的模式而需要结合个案，但由于贪污金额的计算直接影响到行为人的定罪量刑，因此不论是侦查机关还是审判机关都应当在实事求是的原则下维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。笔者认为应当从以下三个方面考虑：

1.公共开支的证明责任。按照我国《刑事诉讼法》第49条的规定，公诉案件中的被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。因此，在贪污罪中行为人是否构成贪污罪及贪污金额的多少应当由检察机关负责举证。然而贪污罪中“公共开支”的证据往往是证明行为人无罪或罪轻的证据，因此容易导致检察机关对行为人提出的“公共开支”证据或是线索不予调查、怠于取证。在此过程中，行为人无法对侦查机关进行监督也没有有效的申诉渠道，导致最终法院判决结果不利于被告人。同时，法院判决生效后，行为人如果希望启动审判监督程序就必须提出新证据，“公共开支”作为新证据的收集无疑转嫁到了行为人身上，因此贪污中关于“公共开支”证明制度不利于行为人合法权益的维护。笔者建议在检察机关内部工作规定中可以明确对犯罪嫌疑人提出的合理“公共开支”的证据或线索必须查实并书面答复。

2.公共开支的真实性。需要从贪污金额中扣减“公共开支”部分的证据，不论是检察机关还是犯罪嫌疑人提供的都应当具备真实性，包括形式上的真实性和内容上的真实性。形式上的真实性要求“公共开支”的证据必须是合法有效的发票、收据、凭证也可以是相应的书证、物证、证人证言等等；内容上的真实性是以上材料必须经侦查机关或是审判机关查证属实。对于行为人虚构的公共开支或是以“公共开支”为名但实为个人开支的部分不能从贪污金额中扣减。结合以上案例，王某在生态移民搬迁中，借“公共开支”名义使用补助款来报销个人、家庭的食宿交通、生活用品、学习旅游等费用就不能从贪污金额中扣除。

3.公共开支的关联性。从贪污金额中扣减“公共开支”不仅应当具备真实性，还需要具备关联性，即公共开支与构成贪污罪中利用的职权或职务有直接的因果联系。换言之，所谓公共开支是贪污过程中，与所涉及贪污项目有密切联系、必须支出的开支部分。经查证属实是这部分开支才可以从贪污金额中扣除，否则不具有关联性的公共开支既便具有真实性仍不能扣减。司法实践中对于犯罪嫌疑人提供大量真实发票、收据、凭证等证据材料，侦查机关不应当完全排除，而应从关联性的角度进行核实，对于经查符合公共开支的部分应当从贪污金额中扣除，对于不具有关联性或是无法查清关联性的应当不予认可。结合以上案例，王某提出在生态移民搬迁中确实存在且需要从补助款中支出的交通费、材料费或是用于村民基础设施建设的公共开支部分，侦查机关或是审判机关应当查证属实后从贪污金额中扣减。

（三）赃款使用中的非关联性公益支出不能扣减

笔者认为贪污既遂后凡是查证属实符合客观真实性和关联性的公共开支部分，应当从贪污金额中扣减。但对于行为人将贪污赃款用于不特定多数人的公益性支出是否应当扣减？如何理解用于公益支出与贪污罪中非法占为己有的冲突？上述案例中王某将贪污的赃款用于修建村公路、填天坑、引管道等支出，而自己没有私用。笔者认为如果能够证实修公路、填天坑、引管道等支出具有真实性且与生态移民搬迁项目有关联性，那么就是公共开支部分应当从贪污金额中扣除。但如果不是应当扣减的公共开支部分，而是与行为人职务有一定联系或是根本没有联系的公益性开支，则不能直接从贪污金额中扣减，而要分情况进行认定。一是公益性开支与行为职务或职权存在一定联系，如案例中王某作为乡政府驻明月村驻村干部，将应发放给移民而未发放的补助款用于村修建公路或是引水引电项目，其行为更符合挪用公款罪，或是贪污与挪用公款的想象竞合犯。二是公益性开支与行为人职务或职权没有关系，如案例中王某将贪污既遂的赃款用于修建学校，捐给养老院等行为。不管王某主观上如何高尚，不能掩盖其对公共财物非法占有的故意，其非法占有后用于公益开支无非是满足其道德或虚荣心的要求，既然贪污既遂就只是赃款使用去向问题。但用于公益性的支出可以在量刑方面对行为人予以考虑。

综上，贪污犯罪中公共开支部分是否扣减直接关系到犯罪嫌疑人的定罪量刑，按照刑法主客观相一致原则，罪刑责相一致原则都要求侦查机关和审判机关在实事求是的基础上核实行为人的贪污金额，做到公平公正。