马飞

一、基本案情

李某某经人介绍与A公司项目部经理肖某某认识，双方就承包某煤矿巷道掘进工程一事商谈合作承包意向。但在合同主要条款未达成一致的情形下，李某某以某公司陕西西部分公司名义与A公司签订建设工程施工专业分包合同（注明：该合同落款处A公司只盖章而法定代表人或委托代理人未签字，落款处某公司陕西西部分公司印章系伪造的）。

2012年1月，肖某某口头让李某某带工人到某煤矿井下巷道掘进工程期间，贾某经人介绍认识李某某，当得知李某某承揽井下工程时，先向其交2万元定金。后李某某又谎称某煤矿要安全抵押金、风险抵押金和工程质量抵押金，合计50万元。此时贾某无资金，就伙同崔某某、唐某某共同出资。后四人协商：李某某出20万元打通各种关系，占30%股份；贾某、崔某某、唐某某三人出50万，共占70%股份。2012年1月20日，崔某某通过高利贷借款50万元（其中：归还了贾某先前交付人李某某的2万元定金，3万元用于日常流动资金，实际交付李某某现金45万元），后李某某向贾某出具欠条“今欠贾某肆拾柒万元整”。双方在未签书面合同情况下，贾某的施工队进入某煤矿施工，期间因种种原因，在李某某的干预下，该工程又分别换成王某、闫某的施工队相继施工，但均中途撤出，工程未完工，另合伙人唐某某也退出合伙关系。

2012年4月份，许某某想承揽上述该工程找到李某某，自己无资金投入便找到江某某投资。李某某提出投资需交30万元风险抵押金，江某某凑了26万元，先给李某某妻子梁某某农行卡打5万元，后支付其19万元。4月30日李某某向江某某出具欠条“今收到江某某人民币贰拾肆万元”，后李某某修车向江某某借2万元，同年6月2日又向江某某出具欠条：“今欠江某某在某煤矿一建项目部工程施工风险抵押金、安全押金人民币贰拾陆万元整，于本月25日付清”的欠条，双方未签合同，许某某与江某某的施工队于2012年5月份进入该矿施工。

李某某将上述所收两笔款除用于归还江某某5万元和支付工人工资共计662373元，余下67627元除其妻子梁某某卡上存2万元外，其余用于日常生活支出及去异地揽工程支出。案发时，某煤矿与李某某一直未结算工程款。1—6月份某煤矿欠其工程款465320元，现贾某、闫某、江某某等施工队工人工资己结清；工程结算款均己由被害人崔某某、江某某领取。

二、分歧意见

关于该案的定性，有三种不同的意见。

第一种意见认为，李某某的行为不构成犯罪。理由如下：李某某与某煤矿没有形成合同，与江某某施工队无协议，与贾某、崔某某有口头合伙协议，但与各方的合伙意向已实际履行，客观上以矿方名义收取其风险抵押金有欺诈行为，其所收60余万元用于支付合伙工程工人工资，为了创造施工合作的履约能力，属借“鸡”生“蛋”现象，为了解决一时困难，矿方欠其工程款一直未结算，其主观上没有非法占有的故意，不构成合同诈骗罪，属经济纠纷。

第二种意见认为，李某的行为构成诈骗罪。理由如下： 李某某虚构某煤矿收取保证金的事实，且以伪造单位名义与该矿签订合同，客观上具有欺骗性。李某某将收取的60余万元支付工人工资是属于为自己而私自将其他人的钱用作资金周转，同时其本人及家人使用支出47627元，其主观上有非法占有目的。本案因与某煤矿没形成合同，与江某某没有施工协议，与贾某、崔某某只是口头协议，且均已实际施工履行义务，不符合合同诈骗罪构成要件，符合诈骗罪主客观要件，应认定诈骗罪。

第三种意见认为，李某骗取贾某等人财物的行为构成合同诈骗罪，骗取江某某财物的行为构成诈骗罪，两个行为分别侵犯两个法益，应数罪并罚。理由如下：

1.李某某虚构需向某煤矿交安全抵押金、风险抵押金和工程质量抵押金，才能取得井下矿建工程施工权，最终为实现目的以先签订借款合同而后换取抵押金单据取得借款，且达成口头协议将此款用于合伙投资，与贾某等人签定了借款合同，将47万元非法占有取得直接控制，使贾某等人对这47万元丧失了占有、使用、处分权能，李某某将这50万元部分用于偿还个人所欠工人工资，其余部分用于吃饭等费用，并未将此款用于煤矿工程投资（事实上承包煤矿工程并不需要前期投资，贾某、闫某施工队工资应当从施工工程赚取利润中支付），此行为属于《中华人民共和国刑法》第224条第5款规定的诈骗行为，符合合同诈骗罪构成要件，构成合同诈骗罪。

2.李某某虚构需向某煤矿交安全抵押金、风险抵押金和工程质量抵押金，才能取得井下矿建工程施工权的事实，向被害人江某某骗取26万元，发生在签订协议之前（事实上因为江某某感觉受骗最终未与李某某签订协议），而不是在签订、履行合同过程中。其行为构成诈骗罪。

上述两个诈骗行为已犯罪既遂，后续的雇佣施工行为和支付工人工资等行为属于民事法律关系调整，但可以作为量刑的参考依据。

三、笔者意见

笔者同意第三种意见，理由如下：

（一）如何认定“以非法占有为目的”。

刑法意义上的非法占有是指行为人采取某种被认为是犯罪手段，实施法律所禁止的行为，非法取得不属于自己所有的财物，并将其置于自己控制之下的事实状态。“以非法占有为目的”，是指行为人企图通过实施某种犯罪行为，达到将不属于自己所有的公私财产转归自己所有的目的。具体包含以下几个方面：

1.取得和占有财物行为的非法性。非法占有的前提条件是行为非法。一是取得财物的行为非法，为法律所禁止；二是占有财物的行为非法，没有合法的依据。

2.行为人对取得财物的实际控制性。非法占有的本质特征是占有，也就是对财物的实际控制，主要体现为对财物的直接掌握与管理。这种掌握与管理必须是直接的、现实的，而不是间接的、想象的。

3.刑法中的非法占有是指对财产所有权四项权能的全面侵犯。行为人希望获得不属于自己所有财产的占有权，而且意在行使其使用权、收益权和处分权。

行为人在实施犯罪行为后，将公共财物非法占有，虽未改变公共财产的所有权，但所有权人已完全失去了对这部分公共财产的控制和掌握，丧失了占有、使用、收益、处分的权利，属于犯罪既遂。至于这部分被犯罪行为人掌握和控制的公共财物即赃款赃物是用于行为人自己消费、挥霍，还是用于为公支出消费，原所有权人实际已无权问津，行为人的行为导致他人无法行使财产所有权的权能。行为人行使他人财产所有权的全部权能，无疑是对他人财产所有权的破坏。也就是说犯罪行为实施终了，属于实施终了的既遂，而无须再论赃款的去向。非法占有的故意在犯罪实施终了后的转变不能改变犯罪既遂后的性质，其将犯罪所得给谁并不影响犯罪之构成，也改变不了其犯罪的性质，而且犯罪所得数额特别巨大，属于公诉案件，可能判处10年以上有期徒刑，当事人不可以进行和解，返还受害人财物仅仅是量刑的一个情节。

从上述分析可得知，李某某虚构需向某煤矿交安全抵押金、风险抵押金和工程质量抵押金，才能取得井下矿建工程施工权的事实，骗取贾某、江某某60余万元，并对此款项加以处分，用于支付个人所欠工人工资以及自身吃饭、修车等费用。事后李某某理应积极挽救贾某、江某某等人的财产损失，主动承担责任。但从案件证据来看李某某并没有积极采取措施补救对方损失，且给崔某某出具《结算委托书》后却反悔，并打电话给某煤矿方阻止结算，最终归还所欠受害人款项是在公安机关立案后被动的履行还款义务，主观上应认定李某某骗取贾某和江某某钱财的两个行为都以非法占有目的。

（二）诈骗罪与合同诈骗罪的区分

诈骗罪与合同诈骗罪的关系，是一般法条与特殊法条的关系，诈骗罪是一般法条，合同诈骗罪是特殊法条。也就是说构成合同诈骗罪的行为首先应该完全符合诈骗罪的构成要件，两罪之间是包含与被包含的关系。之所以刑法单独规定了合同诈骗罪，是因为通过签订、履行合同的方式实施诈骗行为，其行为方式与普通诈骗者相比，既有共性也有特殊性。

二罪的犯罪主体均为一般主体，即达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人。二者主观上都以非法占有为目的，客观上均采用虚构事实、隐瞒真相的方法，实施了骗取公私财物的行为。但是，在侵犯的客体上，合同诈骗罪除侵犯公私财产所有权外，同时也侵犯了合同双方相互信任的信赖关系，从根本上动摇商品交易的基础，这也是合同诈骗罪被归于破坏社会主义市场经济秩序犯罪的原因。在客观方面，合同诈骗罪仅限于签订、履行合同过程中，采用虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段，骗取合同对方当事人财物的行为；而普通的诈骗罪行为方式多种多样，立法者采取了开放的罪状表述方式。

基于上述理由，笔者认为：

1.针对案情一，李某某与贾某等人签订的口头合伙协议符合合同成立构成要件。合同成立的要件有四个：（1）意思表示一致；（2）具有合法的“标的”，本案中李某某与贾某、崔某某在特定的场合形成的口头合同标的为双方合伙投资关系，合乎法律规定；（3）具有明确的协议，本案中李某某与贾某、崔某某在特定场合形成的口头合同经双方的供述和证言可以依常理推断出合同内容明确具体；（4）合法主体，本案中合同主体均具有完全行为能力，根据合同成立的四要件可以确定李某某与贾某等人形成的口头合同已成立。

根据《刑法》第224条，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为，而行为人并没有承担约定的民事义务，只想使对方履行根本不存在的民事法律关系的义务，直接非法占有对方财物。本罪的诈骗行为表现形式有兜底条款，予以规定：《刑法》第224条第5款规定，以其他方法骗取对方当事人财物的。这里所说的其他方法，是指在签订、履行经济合同过程中使用的上述四种方法以外，以经济合同为手段、以骗取合同约定的由对方当事人交付的货物、货款、预付款、或者定金以及其他担保财物为目的的一切手段。本案中李某某以先签订借款合同后换取抵押金单据为手段，以非法占有为目的，骗取贾某等人合伙投资协议中约定的投资金额47万元，且47万元并未投资于施工工程中，存在着欺骗行为，其行为违法了法律的禁止性规定。

李某某的行为符合合同诈骗罪的构成要件，应认定为合同诈骗罪。

2.针对案情二，李某某虚构需向某煤矿交安全抵押金、风险抵押金和工程质量抵押金，才能取得井下矿建工程施工权的事实，使被害人江某某产生错误认识，借给李某某26万元。李某某的行为符合诈骗罪的基本模式：行为人以非法占有为目的而实施欺诈行为（虚构需交抵押金的事实）—致使被害人产生错误认识（以为只有交了抵押金才能承包工程）—被害人基于错误认识而处分财产（将26万元交给李某某）—行为人取得财产—被害人的财产权受到损害（李某某非法处分财产用于修车等）。此外，李某某是否在签订、履行合同过程中实施诈骗行为是区分诈骗罪与合同诈骗罪的关键因素之一。本案李某某虚构需向某煤矿交安全抵押金、风险抵押金和工程质量抵押金，才能取得井下矿建工程施工权的事实，向被害人骗得26万元，发生在签订协议之前（事实上因为江某某感觉受骗而未与李某某签订协议），而不是在签订、履行合同过程中。李某某向江某某骗钱的行为符合诈骗罪构成要件，应以诈骗罪追究其刑事责任。

综上所述，李某某没有积极主动弥补被害人损失，而是在公安机关立案后，进入侦查终结前才以各种方式归还受害人被骗财物，主观上以非法占有为目的，虚构事实，骗取贾某等人47万元，骗取江某某21万元，两行为分别构成合同诈骗罪、诈骗罪，应当数罪并罚，基于在侦查终结前能够积极归还受害人被骗财物，可以从轻量刑。