薛培　叶小舟

内容摘要：拒不支付劳动报酬罪中“数额较大”的细化应考虑到时间和地区跨度，以劳动行政部门发布的上一年度社会平均工资作为依据，达到三个月总额，即为数额较大。“政府有关部门”包括劳动行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院，责令的方式仅限于书面通知的范围。“支付能力”的认定应当以用人单位真实的财产状况作为判断的标准。“严重后果”仅仅包括由于拒不支付劳动报酬造成劳动者重伤、死亡以及引起群体性事件两种情况。

关键词：数额 责令主体 责令方式 支付能力 后果

一、案例介绍

[基本案情]被告人胡克金于2010年12月分包了位于四川省双流县黄水镇一楼盘景观工程的部分施工工程，之后聘用多名民工入场施工。施工期间，胡克金累计收到发包人支付的工程款51万余元，已超过结算时确认的实际工程款。2011年6月5日工程完工后，胡克金以工程亏损为由拖欠李朝文等20余名民工工资12万余元。6月9日，双流县人力资源和社会保障局责令胡克金支付拖欠的民工工资，胡却于当晚订购机票并在次日早上乘飞机逃匿。6月30日，四川锦天下园林工程有限公司作为工程总承包商代胡克金垫付民工工资12万余元。7月4日，公安机关对胡克金拒不支付劳动报酬案立案侦查。7月12日，胡克金在浙江省慈溪市被抓获。2011年12月29日四川省双流县人民法院作出（2011）双流刑初字第544号刑事判决，认定被告人胡克金犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。

法院在审判中认为：被告人胡克金拒不支付20余名民工的劳动报酬达12万余元，数额较大，且在政府有关部门责令其支付后逃匿，其行为构成拒不支付劳动报酬罪。被告人胡克金虽然不具有合法的用工资格，又属于没有相应建筑工程施工资质而承包建筑工程施工项目，且违法招用民工进行施工，上述情况不影响以拒不支付劳动报酬罪追究其刑事责任。本案中，胡克金逃匿后，工程总承包企业按照有关规定清偿了胡克金拖欠的民工工资，其清偿拖欠民工工资的行为属于为胡克金垫付，这一行为虽然消减了拖欠行为的社会危害性，但并不能免除胡克金应当支付劳动报酬的责任，因此，对胡克金仍应当以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。鉴于胡克金系初犯、认罪态度好，依法作出如上判决。

上述案例是《刑法修正案（八）》明确将拒不支付劳动报酬行为纳入刑法规制范围后，最高人民法院发布的《第七批指导性案例》中的第28号案例，该案的发布为司法实践中办理拒不支付劳动报酬案件提供了重要依据。就此，笔者结合该案对拒不支付劳动报酬罪的规范适用进行探讨。

二、拒不支付劳动报酬罪之构成要件解析

（一）主体要件

本罪主体包括自然人和单位，即任何具有逃避支付、拒不支付劳动报酬情节的自然人和单位均可构成。如此规定不仅解决了存在劳动关系的劳动者被拖欠劳动报酬的情形，还解决了个体雇佣保姆、临时雇工等实际生活中大量存在的情形。对此，有观点认为，只有直接与劳动者发生用工关系的才能成为本罪的主体，但这不影响其对更上层主体进行追偿。[1]也有论者认为，应该追究劳动报酬的真正拖欠者。[2]笔者认为，本罪主体应根据司法实践中存在的具体情况，结合立法目的进行确定。

（二）主观要件

本罪的主观方面为故意，不能为过失，具体包括直接故意与间接故意。具体到本罪而言，本罪中的直接故意是指在雇主具有支付能力的情况下，明知应当给付雇员劳动报酬却不予给付或者延迟给付，且雇主该种行为将严重侵犯雇员的合法权益。基于上述认识其仍采取转移、隐匿财产等方法以期达到逃避支付劳动者劳动报酬的目的。本罪中的间接故意是指在雇主具有支付能力的情况下，明知自己应当支付劳动报酬而不支付的行为。这种行为将可能严重侵犯雇员的合法权益，对于该危害结果是否发生，雇主的主观心态是听之任之，即不发生也不懊悔，发生也不违背本意。在这种主观态度下，雇主也就不会想方设法、积极追求或者努力阻止特定危害结果的发生。当然，假若雇主的确因某种客观原因，如不可归咎于本人的意外事件的发生、生产亏损等原因致使雇主不具备支付劳动报酬的能力时，将排除其主观故意。2013年1月2日最高人民法院颁布的《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第2条要求行为人主观上须有“以逃避支付劳动者的劳动报酬为目的”，即必须要有“恶意”，何谓“恶意”？这在现实中有时还确实难以把握。对此，有观点认为：“对于确因经营中遇到困难、资金周转不开或经营不善等原因而暂时无法支付劳动者劳动报酬，不宜将其纳入刑法的调整范围。”[3]如果客观上行为人不具有履行支付劳动报酬义务的客观可能，如受到债务链条上级的牵制而不能支付劳动报酬，就不能认定行为人构成拒不支付劳动报酬罪。本罪不必要求必须具有非法所有的目的，不是目的犯。因为在实际欠薪现象中，欠薪者的目的、动机多种多样，如将劳动者的报酬用于扩大生产规模或投资，扣留薪金以防止劳动者频繁流动跳槽，克扣工资以逼迫员工辞职等，当然也不排除拒不支付就是想非法占为己有的，但这只是其中一种情形，而不是全部。可是如果用人单位或雇主用工一开始即具有拒不支付劳动者的报酬，以期无偿享有其劳务的，则不能定本罪，其行为可能涉嫌合同诈骗罪或诈骗罪。

（三）客观要件

本罪客观要件包含三个方面：一是行为要求：雇主以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付，即“能为而不为”；二是数量要求：拒绝支付的劳动报酬数额较大；三是前置程序要求：经政府有关部门责令支付，仍不支付。在此，就涉及到如何理解“劳动报酬”。通常观点认为，本规定所称的劳动报酬是指劳动者按照劳动合同法的规定应得的劳动收入，其范围包括工资、但不仅限于工资。学界对劳动报酬的范围有不同的认识。第一种观点认为，“本罪的劳动报酬应以劳动法所调整的范围为准，是劳动者基于劳动关系而获得的劳动收入，包括诸如计时工资、奖金、补贴、津贴、加班费以及特定情况下的工资等。”[4]第二种观点认为，“对劳动报酬的认识关键是区分工资与劳动报酬的关系。工资有狭义和广义之分，广义是劳动关系中职工因履行劳动义务而获得的各种形式的物质补偿。狭义只是指职工劳动报酬中的基本工资。劳动报酬应该是与广义说相一致的。但是有关劳动保险和职工福利方面的各项费用不列入工资总额，因此不属于本罪的保护范围。”[5]第三种观点认为，“劳动报酬是劳动者提供劳务，而从用人单位获得的收入及其他财物，包括货币工资、社会保险以及实物报酬等多种形式。”[6]目前理论界对劳动报酬的理解主要区分了两个内容，一是劳动关系是不是劳动报酬的基础？二是社会保险类费用在不在劳动报酬范围内？对此，笔者认为广义的劳动报酬说亦即第三种观点更为恰当，因为它最大范围地体现了劳动报酬的本质。关于如何看待社会保险的问题，如果用人单位拒不支付劳动者应由企业承担的社会保险是否应该认定此罪。笔者认为，社会保险是对劳动者未来利益的一种保护，虽然企业有违反规定未交保险的行为，但已经超出了劳动报酬的范畴，不宜做扩大解释，拖欠社会保险的情况不应当入罪。

（四）客体要件

本罪侵犯的法益并非单一客体，其主要包括两方面：一是劳动者获得劳动报酬的权利；二是社会秩序。虽然行为人拒不支付劳动报酬行为确实侵犯了劳动者的财产权，但从更深层次上看，劳动者拿不到应得的劳动报酬，其主要的危害后果是破坏市场经济秩序。

三、拒不支付劳动报酬罪法律适用中的难点及对策

拒不支付劳动报酬罪在客观行为、主观故意认定方面存在困难，致该罪很可能成为“纸面上的法”，而无法转化为“行动中的法”。笔者认为，具体在司法实践中应着力把握四个方面：

（一）“数额较大”的厘清

本罪成立的罪量要素，即“数额较大”。《解释》对“拒不支付劳动报酬罪”的成立条件进行了细化，其中对“数额较大”细化为：“拒不支付单个劳动者的劳动报酬数额在5000元至2万元以上的；拒不支付多个劳动者的劳动报酬数额累计在3万元至10万元以上的。同时还规定，各地可根据本地经济社会发展情况，在上述数额幅度内确定本地执行标准。”笔者认为，针对“数额较大”作出司法解释，须有一定前瞻性，需要保持若干年，因此对欠薪数额不应规定得过于详细。“在认定是否达到‘数额较大时，必须结合具体案情，参照当地的经济水平、市场秩序、欠薪对象的绝对人数和所占比例，综合予以评判。”[7]随着经济的发展，货币的不断贬值，假如现在规定得过于详细，若干年之后将丧失其合理性，故在具体细化过程中应该考虑到时间和地区跨度。我们可以综合各地情况，以劳动行政部门发布的上一年度社会平均工资作为依据，达到三个月总额，即为达到数额较大。

（二）“政府有关部门及责令方式”的界定

在法条中，仅笼统地提及政府有关部门，但并未具体明确哪些部门。对于“政府有关部门”的理解有三种观点。第一种观点主张狭义的理解，认为政府有关部门仅指各级劳动行政部门，包括县级以上劳动保障行政部门设立的劳动保障监察行政机构和劳动保障行政部门依法委托实施劳动保障监察的组织；[8]第二种观点主张限制的理解，认为政府有关部门包括劳动监察部门、劳动仲裁部门，也包括政府的其他相关职能部门；[9]第三种意见主张广义的理解，认为政府有关部门也包括劳动争议仲裁部门和法院等。[10]笔者认为“政府有关部门”应当包括三类：一是劳动行政部门，即劳动监察大队；二是劳动争议仲裁委员会；三是人民法院。至于政府有关部门责令的方式应当包括哪些，也同样存在诸多看法。有人认为必须是书面通知，有人认为口头或书面通知皆可。笔者认为，关于责令方式的具体范围，应严格限制在书面通知的范围，具体包括劳动行政部门向用人单位送达行政处理决定书、各级争议仲裁委员会向用人单位送达劳动争议仲裁决定书以及各级人民法院向用人单位送达的民事判决书、支付令。以上文书的内容在于认定或责令用人单位应当支付或应当限期支付劳动者的劳动报酬。

对于“政府有关部门责令支付而不支付”，目前对本条件的定位有不同观点。一种是“构成要件论”，认为本条件是构成拒不支付劳动报酬罪的必备条件。另一种观点是“客观处罚条件论”，认为本条件是客观的处罚条件。对此，笔者认为，本条件应该是犯罪构成要件之一，属于客观方面要件的范畴。应将本条件放在“数额较大的”之前。首先，客观处罚条件的立法模式在我国刑法通行理论中是被否定的，刑法立法从来没有如此设计，此次刑法修正案，不可能突破该限制，将客观处罚条件的刑法规范方式带入刑法领域；其次，本条作为犯罪构成的要件才能被“造成严重后果的”这一情形进行规制。否则，造成严重后果的情形下，可以不考虑政府责令支付的情形，直接追究支付义务人的责任，很容易造成对支付义务人的误判。此外，还应注意对“责令支付”性质的理解，笔者认为，鉴于“政府有关部门”作出的“责令支付”行为主要是针对特定主体，故该行为本质上属于具体行政行为。但具体属于哪一类具体行政行为，似乎又不符合行政处罚、行政确认、行政裁决、行政强制措施等常见具体行政行为的特征。事实上，“责令支付”行为比较接近于行政命令。行政命令从概念上理解是行政主体依法要求相对人进行一定的作为或不作为的意思表示；从实质上理解，行政命令是行政主体的一种强制性行为，只存在于行政处理行为之中，与行政检查、行政决定和行政强制执行相联系，并且相互衔接。“责令行为本身包含了政府有关部门对欠薪行为的审查……只要有关部门作出了责令行为，就要首先承认责令行为的合法性和正当性，就认为完成了认定拒不支付劳动报酬罪所必需的前置程序。”[11]

（三）“支付能力”的证明

本罪成立的前提是雇主有能力支付，即具有履行能力。对于该规定，不难理解是立法者有意为之，是为了避免处罚范围过大问题的出现。但同时会面临另外一个问题，即如何证明雇主具有支付能力。虽然从理论上很容易判断“有能力支付而拒付”的恶意与“无能力难以支付”的善意二者之间的区别，但是要在实践中判断并证明出具体属于哪种情形却并不容易。司法实践中，支付能力的认定应当以用人单位真实的财产状况作为能力判断的标准，亦即应仅依其现实所具有的财产来判断其是否具有支付能力，以及是全部支付或者部分支付能力。由于支付能力是一种作为义务履行可能性的判断，因此，以积极或消极方式不当处分、处置财产，导致财产不应有地损失、减少的，仍应将其列入用人单位履约能力的判断范围，这里的“不应有地损失、减少”是相对于正常的商业投资和用人单位的日常开支所造成的单位支付能力的下降而言的，对于这部分正常的单位开销应当排除在支付能力的判断基准之外。同样，如果是在用人单位进入破产清算阶段以后，判断单位的劳动报酬支付能力，也需要把法律规定的优先清偿费用排除，根据剩余财产判断是否有支付能力。

（四）“严重后果”的判断

“严重后果”一词是我国法律文中经常使用的术语，因其语意迷糊致使司法实践中判断标准不统一。那么，何种危害后果才可称为本罪的严重后果？目前理论界与实务界尚未有统一答案。

司法实践中，对“严重后果”的适用应该注意两个方面的限制：（1）“严重后果”必须有数量限制，即以“数额较大”为前提。如果拒不支付劳动报酬数额不大，即便造成严重后果，也不能依照本条规定来处理。因为“仅仅根据欠薪造成的后果来定，可能出现行为人只欠了很少的工资，但由于被欠人采取过激行为造成严重后果，而被处以重刑的情况”，[12]导致处罚范围的不当扩大。（2）拒绝支付劳动报酬仅仅“数额巨大”或者“数额特别巨大”时，不能按照“后果严重”来处理。因为《刑法修正案（八）》第41条第3款规定：“有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚”。立法者设定这一款的目的是通过减轻或免除刑罚来提高用人单位支付劳动报酬的积极性。如果以数额标准来认定“后果严重”，将堵死用人单位支付劳动报酬的大门。具体而言，如果把“数额巨大”认定为“严重后果”，即便行为人在公诉之前支付了劳动报酬，也不能减轻或者免除处罚，这样就违背了立法目的，使第3款失去存在的价值。另外，将“数额”作为加重结果，会导致本条基本法定刑失去存在的现实依据。虽然本条所规定的犯罪被设置在侵犯财产罪中，但它却不同于一般财产犯罪。实践中，绝大多数欠薪案件所涉金额都非常大，往往都超过了侵犯财产罪中“数额巨大”的要求。如果将“数额”作为加重结果，则会导致本条所设定的基本法定刑事实上被架空。

笔者认为，《刑法修正案（八）》第41条中的“严重后果”只能包括两种情况：（1）造成劳动者重伤、死亡等。这里的致使劳动者重伤或者死亡，并不是指用人单位在劳动者讨薪过程中对其身体所实施伤害行为导致重伤或死亡，而是指由于拒不支付劳动报酬的行为引起劳动者自杀、精神失常等后果。（2）引起群体性事件。主要是指由于用人单位拒不支付劳动报酬的行为造成人数众多的劳动者采取极端手段索取劳动报酬而出现的破坏公私财物、危害人身安全，扰乱社会秩序的事件。

注释：

[1]韩炳勋、李双庆：《恶意欠薪犯罪在司法适用中的三个问题》，载《检察日报》2011年4月1日。

[2]郭雅婷：《对<刑法修正案（八）>中‘恶意欠薪入罪之评价》，载《社会管理创新与刑法变革》2011年中国刑法学年会论文集。

[3]黄太云：《刑法修正案解读全编》，人民法院出版社2011年版，第73页。

[4]黎建飞：《劳动法的理论与实践》，中国人民公安大学出版社2004年版，第355页。

[5]陈志军：《论<刑法修正案（八）>中的拒不支付劳动报酬罪》，载《山东警察学院学报》2011年第4期。

[6]李兰芬：《企业提高劳动报酬的民生责任》，载《江西社会科学》2008年第3期。

[7]王海军：《拒不支付劳动报酬罪的规范性解读》，载《法学评论》2013年第5期。

[8]杜邈、商浩文：《拒不支付劳动报酬罪的司法认定》，载《法学杂志》2011年第10期。

[9]张军：《〈刑法修正案（八）〉条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第286页。

[10]付其运、王其生：《拒不支付劳动报酬罪的理解和适用》，载《人民法院报》2011年8月17日。

[11]谢天长：《拒不支付劳动报酬罪的法律适用问题探讨》，载《中国刑事法杂志》2011年第11期。

[12]赵秉志：《刑法修正案（八）（草案）热点问题研讨》，载《刑法论丛》第4卷，法律出版社2010年版。