肖融

内容摘要：法律是社会生活中的法律，法律的解读和适用都是为了更好地解决实际案件中的问题，目前，对于关涉民众切实利益与感受的严重暴力犯罪，尤其是严重致命性暴力犯罪，民意与法意可能存在一定差异，过分限制死刑的适用乃至废除死刑，并不能从根本上解决问题。司法工作者在处理此类案件时，需要在严格掌握死刑的适用标准、遵循死刑的正当程序的基础上，合理衡量案件的各种情况，并适当参酌案外相关因素，尤其是舆情民意做出恰当判决，实现法律效果与社会效果的有机统一。

关键词：死刑 民意 法意 正义

[基本案情]2013年7月23日20时50分许，被告人韩磊与被告人李明等人一起吃饭饮酒。饭后韩磊、李明等人一起去歌厅唱歌，韩磊坐在李明驾驶的白色轿车副驾驶位置。随后，李明欲在北京大兴区科技路公交车站站台附近停车。当时李某带着坐在婴儿车内的女儿孙某某（殁年2岁10个月）在该公交车站候车。李明开车靠边行驶至正在公交站台下候车的李某及婴儿车前时停车，韩磊认为李某及其婴儿车阻挡了停车路线，随即下车与李某交涉并发生争执，后韩磊突然对李某进行殴打，将其打倒在地后又绕至婴儿车正面，将孙某某从婴儿车内抓起猛摔在地，致孙某某颅骨崩裂，因重度颅脑损伤经抢救无效死亡。被告人李明目睹韩磊实施上述行为后准备驾车离开，韩磊摆脱路人阻拦上了李明的车，李明驾车带韩磊逃离现场。2013年7月24日韩磊被抓获归案，李明于2013年7月25日到公安机关投案。

一、控辩双方争议

在庭审过程中，控辩双方对于被害人孙某某系被韩磊摔死的基本事实并无实质性的争议。控辩双方争议最大的一点，在于被告人韩磊作案时主观上是否明知其所摔的对象是婴孩。法庭根据现有证据分析，从整个案发过程、现场客观条件以及被告人韩磊案发前后的行为举止、精神状态来看，韩磊虽然案发前曾经饮酒，但尚未达到醉酒状态，其当时不可能不知道其抓在手中举过头顶后摔下的对象是孩子。法院认为，被告人韩磊作为一个心智健全的成年人，因不能正确处理与他人的纠纷，迁怒于无辜的幼儿，采取极端手段，将孙某某抓起举过头顶并猛摔在地，致孙某某当场颅骨崩裂致重度颅脑损伤死亡，韩磊在主观上具有泄愤报复的杀人故意，且动作力度之大、手段之残忍令人发指。韩磊的行为完全符合故意杀人罪的犯罪构成。2013年9月25日上午10时，北京市第一中级人民法院一审以故意杀人罪判处韩磊死刑，剥夺政治权利终身。2013年10月8日，韩磊代理律师向北京一中法院递交上诉状，请求撤销一审判决，以过失致人死亡罪定罪量刑。

韩磊的律师认为，“摔童”的客观过程只有1秒钟，强度非常大，以至于韩磊抓起了孩子后，婴儿车也被带起近半人高。但他认为，本案来得太快，韩磊错误认为是购物车，是基于错误认识而导致的错误结果，法院应该以过失致人死亡罪，对韩磊定罪量刑，并建议该案发回重审或直接改判。检方指出，女童当天穿的是短T恤、短裤，韩磊在抓起女童一刹那，通过直接接触，不可能不知道是孩子。而且，韩磊作案后，没有表现出惊愕、痛哭，反倒第一反应是上车逃跑，因此一审以故意杀人罪判死刑定性准确、量刑适当。2013年11月29日上午，北京市高级人民法院在该院第六法庭对韩磊、李明故意杀人、窝藏上诉一案进行二审宣判，终审裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题分析

此案发生后，引发社会广泛关注，网友们对凶手的暴力行径表示谴责，网上一片喊“杀”之声，对行凶者“不杀天理难容、不杀不足以平民愤”。在网民眼中，行凶男子的行为十恶不赦，其“盗窃判刑”的前科更为其打上坏人的烙印。一时间各界掀起思考。关于本案，主要问题有三个：第一，被告人摔童致死的行为是故意杀人还是过失致人死亡？第二，对被告人是否应当判处死刑立即执行？第三，我国的死刑政策与个体正义该如何权衡？

（一）被告人的行为应当认定为故意杀人

在一审和二审中，韩磊及其辩护人均坚持韩磊所犯罪行是过失致人死亡，提出的辩护理由主要有：案发前，韩磊饮酒，其是否具有刑事责任能力；韩磊不知所摔为婴孩，是否具有主观上的杀人故意；韩磊到案后一直都坚称自己没有看到小孩，以为自己摔的是物品；被害人母亲是否存在过错等。

经法院查明，韩磊本人近视，且案发前确实曾经饮酒。案发前是韩磊给李明指路开车从饭店到歌厅，作案后乘李明的车离开现场时，给不认识其住处的李明指路，即韩磊在案发前后均处于言行正常、意识清醒的状态。另外，韩磊返回其住处后并无异常，没有醉酒表现。韩磊在庭审中可清楚供述其案发前行为、案发时与李明争执经过、摔孩子（韩磊称是车内东西）的经过以及作案后逃跑的经过，也可以证明韩磊当时具有完全刑事责任能力。

案发现场有不少目击证人，且视频也较为清晰地记录了案发当时的具体情形。从案发现场条件及尸检鉴定看，被害人孙某某已2岁10个月，身高99厘米，女童当天穿的是T恤、短裤，韩磊在抓起女童一刹那，通过直接接触，不可能不知道是孩子。案发时孙某某坐在婴儿车中无任何遮挡，虽案发时处于晚间，但通过监控可看出案发周边有大排档灯光及来往车辆车灯灯光，最主要的是婴儿车停在李明车前很近的地方，李明的车一直开着车灯，婴儿车与韩磊所称购物车外形上差别明显是众所周知的。韩磊戴着眼镜，作案时绕到婴儿车正面，面对面将坐在车中的孙某某抓起后举过头顶，摔在地上。韩磊作案后，发现婴孩重重地摔在地上，没有表现出惊愕、痛哭，反倒第一反应是上车逃跑。

虽然大多数故意杀人犯罪中都会涉及到某种工具，刀、枪、毒药等等，而这个案子里却没有作案工具，但这并不影响定性。作为成年人肯定知道，把一个幼童重重摔在地上，后果是什么。不管韩磊与李某发生什么冲突，都是成年人之间的事情，韩磊却剥夺一个年仅两岁孩子的生命，不能不说其具有重大的主观恶性。

上述证据显示，韩磊所谓“不知道所摔为婴孩”的辩解是站不住脚的，韩磊在与李某发生争吵后，怒火难以遏制，便抓起身边的婴孩实施报复，他的行为属于故意杀人中的“间接故意”，也就是嫌疑人虽不直接追求婴孩死亡的效果，却放任了这种后果的发生。大多数‘间接故意，法官可能会在量刑的时候予以考虑，不过具体到个案还需要进一步分析。在此案中，法院指出犯罪嫌疑人“手段极其残忍，主观恶性极深，人身危险性极大，罪行极严重”，间接故意并没有对量刑产生什么影响。

（二）死刑立即执行和死缓的选择

1.死刑立即执行与死缓的标准

由于韩磊及其辩护律师主张的辩护理由是“不构成故意杀人罪，而是过失致人死亡罪”，就案件本身并不涉及死刑立即执行和死缓的争论，但是关于此案判处死刑立即执行是否合理还是有学理上讨论的必要。从表面上看，死刑立即执行和死刑缓期两年执行都属于死刑，但实际上，死缓和死刑立即执行对于被告人来说是生死两重天，被告人在被判处死缓的绝大多数情况下不会被执行死刑。

本案判决韩磊死刑立即执行在情理上是合适的，也符合法律规定。具体来看，首先认定韩磊行为属于间接故意杀人行为无误。虽然韩磊行为属于无预谋的激情犯罪，但由于对象特殊，是一名两岁多的婴幼儿，社会公众对婴幼儿的天然怜爱之情容易被激发转而变成对被告人极大的痛恨。韩磊作案手段也十分残忍，将婴孩抓起举过头顶并重摔在地，导致婴孩颅脑损伤死亡。且此案发生在公共场所，案发当晚目击行人较多，可见被告人的社会危害性很大，造成了恶劣的社会影响。韩磊也是一名累犯，出狱未满一年，又故意犯罪，人身危险性极大。另外，作为受害女童家属，放弃了刑事附带民事赔偿，韩磊的父母一直想与被害人家属协商赔偿并道歉，但被害人家属的态度比较坚决，韩磊没有得到被害人的谅解，被害人家属希望被告人得到最严厉的惩罚。

死刑立即执行和死缓的标准在法律规定上是不清楚的。《刑法》第48条对死刑适用作了如下规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”这个条文中关键的内容就是“罪行极其严重”和“不是必须立即执行的”。对于“罪行极其严重”，理论上的疑问是，如何理解它的规范内涵，以及它到底是仅适用于死刑立即执行，还是同时适用于死刑缓期二年执行？本文认为，“罪行极其严重”是同时适用于死刑立即执行和死刑缓期二年执行的，这样一来，死缓和死刑立即执行的标准就更加模糊了。而对于“不是必须立即执行的”而言，不仅有循环定义的嫌疑，关键的问题仍在于，它的规范涵义是什么？对于这些关键性的问题，法律无法给出明确的答案，而理论上也存在激烈争议。[1]

既然法律规定不清，那么在实践中，掌握“生杀大权”的最高人民法院是否有判断死缓和死刑立即执行的标准呢？根据有关司法解释，如果被告人有法定的从轻、减轻情节，自首、立功的，一般不会执行死刑。此外，婚姻家庭民间纠纷引发的、被告人积极赔偿也取得被害人谅解的，一般也不适用死刑。[2]作为仍然保持死刑的少数国家之一，中国的死刑适用一直受到国际人权组织的关注，限制适用死刑也是必然的趋势和选择。面对来自全国各地的死刑案件，最高人民法院在对死刑案件进行复核时，要考虑的不仅这个案件本身的情况，还需要考虑此案在众多案件中的特殊性，在众多残忍的死刑立即执行案件中，核准一部分而其余案件不予核准，肯定有其判断标准。

2.民意与司法的关系

如前所述，最高人民法院核准死刑案件是有自己的标准和规律的，那么显然有一部分案件就会率先纳入最高人民法院的考虑范围，包括受到公众热烈关注、民愤很大的案件，把这类案件处理好非常关键，这也涉及到司法与民意的关系。一个不应被忽视的事实是，和药家鑫案、李昌奎案一样，此案之所以进入社会公众的视野，是因为被害人家属将案情公诸于网络，网络给司法营造了很大的压力。正如学者所言，这次的杀婴案，凶残程度远远超出了一般社会认知的底线，所以必然会广泛传播。但是在传播的过程中，会形成一种典型的“社会心理传染病”，继续引导社会心态向负面发展。比如当年香港明星张国荣跳楼自杀，如此爆炸性的消息被广泛报道之后，短时间内有很多人跳楼，这就是社会心理传染。[3]

同时，药家鑫案和李昌奎案也是一个标尺，民众会不自觉的拿这两个案件和韩磊案件作对比，人们会认为韩磊杀害婴孩的行为从直观上比药家鑫的杀人行为更加残忍和恶劣，为什么韩磊不能判死刑立即执行？有学者认为，当前的司法体制下，根本不存在由地方高院推动死刑废除的可能。[4]该案发生当时，社会影响力非常之大，网络喊死喊杀之声不亚于当年的药家鑫案，在这个案件是判死缓还是死刑立即执行，北京市第一中级人民法院需要根据司法解释的精神作出不违法又合情理的选择，而药家鑫和李昌奎的死刑立即执行，让受案法院了解到，韩磊得到死刑立即执行应是最恰当的选择。[5]

（三）我国的死刑政策与个体正义

近年来，我国在死刑适用问题上奉行“少杀、慎杀”的政策，学界也存在慎用死刑论与废除死刑论的学理主张。那么，为什么我国“少杀、慎杀”的死刑政策与慎用死刑论、废除死刑论对于该案没有起到作用呢？

随着网络的发展，很多案件进入公众视野，并引发了公众关注。2010年10月西安音乐学院学生药家鑫将张妙撞倒并连刺数刀致受害人死亡的事件引发舆论热议。2009年5月16日，云南巧家县村民李昌奎奸杀19岁少女王家飞后又摔死3岁儿童王家红。2013年3月4日周喜军，将停放在超市门前的一辆银灰色RAV4丰田吉普车盗走后，途中发现被盗车后座上有一名婴儿，将婴儿掐死埋于雪中。这三起案件被告人均有自首情节，但最终都被判处了死刑立即执行。

在这几起案件中，由于被害者家属将这些案件和对被告人的控诉披露到网上，很快进入了公众视野。但这几起案件又有着微妙的区别，药家鑫案和周喜军案从案发一开始就被受害者家属披露到网上，进入了公众的视野之中，引发了广泛的讨论，这些舆论很可能会对该案的判决产生影响。而在李昌奎案中，云南省高级人民法院作出二审改判时，并没有为社会公众所知晓，因而这个结果并没有受到舆论的影响，直至二审改判后才掀起了舆论关注的狂潮。可以看出，李昌奎案一波三折，和二审改判之后民意介入有直接的关系。而考察以往案件，不难发现有一些与药家鑫案、韩磊案类似的案件，并没有被判处死刑立即执行，不得不说，民意对案件的审理有着重要的影响力。案件判决结果会因为受到舆论关注与否不同而产生差异，恰恰反映了司法者与社会公众在死刑适用立场上存在一定的分裂。社会公众往往侧重关注个案的正义，因而只要案件中出现了可以判死刑立即执行的情节，就会主张对其适用死刑立即执行，尤其是网络时代的发展，人们获取信息的速度更快，网络不仅传递信息，也能使公众情绪“发酵”，发声愈响影响力愈大。

国际上废除死刑的趋势和法学界众学者们的理念推广，让民众对死刑有了更多的思考。但具体到个案中，传统“杀人偿命”的观念和现代司法“少杀、慎杀”的理念却不断发生碰撞。学界的死刑观念远未普及到社会大众，而社会大众长期持有“杀人偿命”的观念，“权力、暴力”崇拜的心理、缺乏程序正义，这就使得死刑的民意与法意存在极大的剪刀差，进而使得死刑废止的主张与立法措施非常尴尬。[6]近年来，刑法修正案对死刑的修正，也反映出中国在废止死刑的问题上仍然面临民意与法意的纠结。[7]

三、结论

作为慎用死刑论者，赵秉志教授认为，“考虑到现实的国情民意，慎用死刑政策的贯彻重点应在于立法上不合理配置死刑、现阶段又无法即行废止死刑的非暴力犯罪，而不应在于关涉民众切实利益与感受的严重暴力犯罪，尤其是严重致命性暴力犯罪。否则，极易引致社会公众对死刑改革产生抵触心理，甚至会危及社会的和谐与稳定，从而影响决策领导层的死刑改革的魄力与决心，阻碍我国死刑改革的进程。为了切实贯彻慎用死刑之政策，就需要在严格掌握死刑的适用标准、遵循死刑的正当程序的基础上，合理衡量案件的各种罪前、罪中和罪后情节，要特别注意以罪中情节作为决定死刑适用与否的首要依据，以罪前、罪后情节作为决定死刑适用与否的必要补充，并适当参酌案外相关因素，尤其是舆情民意，努力追求法律效果与社会效果的有机统一。”

法律是社会生活中的法律，法律的解读和适用都是为了更好地解决实际案件中的问题，而当下民众在看到一起起恶性个案的时候，对个案正义的追求感是不能忽视和压制的。从实践中看，民意其实是死刑废除中的最大障碍和阻力，制约决策者裹足不前的除了保持刑法威慑的现实需要外，就是公众对死刑的反对心理。在当下中国，在社会基本情况及社会公众对于死刑的观念没有发生根本性变化的情况下，过分限制死刑的适用乃至废除死刑，并不能从根本上解决问题。对于民众一致认为应当判处死刑并立即执行的案件，法院一味地拒绝判处死刑，并宣扬死刑制度的弊端是没有益处的，只会引发民众的反感。法院是法律适用的机构，依据现行法律，作出公正、合情理的判决就是对法律最大的尊重。生死之事重大，作为司法工作者，在当前社会环境下，不仅需要慎用死刑，也需要谨慎考察个案中的具体情况，作出恰当的判决。

注释：

[1]最新的讨论参见储槐植：《死刑的司法控制：完整解读刑法第四十八条》，载《中国检察官》2013年第3期。

[2]赵蕾：《云南高院的中国式处境》，载《南方周末》2011年8月4日。

[3]http：//jlwb.njnews.cn/html/2013-07/26/content_1482220.htm，访问日期：2015年8月2日。

[4]黄秀丽：《免死“金牌”惹起官民舆论战》，载《南方周末》2011年7月14日。

[5]高铭暄、苏惠渔、于志刚：《从此踏上废止死刑的征途》，载《法学》2010年第9期。

[6]萧翰：《死刑：民意与法意间的尴尬》，载《新世纪周刊》2010年8月30日。

[7]黄晓亮：《论中国死刑存废问题——以刑法修正案相关规定为视角的梳理与分析》，载《刑法论丛》2011年第4期。