王景龙++刘文革++石井川

《劳动合同法》中的“劳务派遣”是指劳动者和用人单位（也称劳务派遣单位）签订劳动合同，而实际上为用工单位（也称接受以劳务派遣形式用工的单位）工作的一种为《劳动合同法》所承认的用工形式。随着《劳动合同法》特别是《劳动合同法修正案》的实施，劳务派遣这种用工形式已在劳动力市场得到广泛应用。可“鱼目混珠”，“劳务派遣”也有“杂音”。这里帮你一一厘清那些并不属于《劳动合同法》里的劳务派遣。

一、招用退休人员的“超龄”派遣

招用退休人员做派遣工，目前各地普遍存在。一些派遣公司，为了获得廉价的劳动力，使用相当于当地最低工资标准，大量招用已领取退休金的退休女工，然后以正常市场价格派往大中企业、机关、社区做清洁工，从事全日制工作，“低进高出”，获取劳动力差额利益为普遍现象，这已不是秘密。

说法：《劳动合同法》第五十八条规定劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，劳务派遣单位应当与被派遣的劳动者订立的劳动合同。按《劳动合同法》第四十四条、《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，有劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的情形的，劳动合同终止。劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止。因为不具备劳动者主体资格，派遣公司与其享受养老保险待遇的已达到法定退休年龄的退休人员签订的劳动合同是无效的。另外“低进高出”获取差额利益，也有违《劳动合同法》第六十条，劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬有关。

二、没有资质的“空壳”派遣

没有资质的“皮包”派遣，日前个别地方仍有存在。为了减轻企业的社会保险缴费等负担，某个体企业前不久进行了“改制”，大量裁人，把人员“分离”到了其朋友在外成立的一家派遣公司。然后，通过公司将名下的员工全部转回企业的名下。据了解该公司并没有注册，只是一个空壳。

说法：《劳动合同法》对劳务派遣单位有严格的法律要求，其第五十七条明确规定，经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施……因用人单位主体资格不合格，这种派遣合同是无效的。“皮包公司”作为派遣主体是万万不行的。且企业大量用派遣工也有违《劳动合同法》第六十六条，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施的规定。

三 、“个人用工”派遣

现在很多地方，一些保姆、月嫂、保洁等家政服务派遣公司，劳动力派遣的主要对象是家庭。工资得不到及时发放、服务中受到伤害或伤害他人等问题时有发生。

说法：《劳动合同法》第五十九条规定，劳务派遣单位派遣劳动者，应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位），订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。这里的用工“主体”只能是“单位”，向家庭等个人用工单位的“派遣”不是以上的劳务派遣。在“家庭”这一“用工单位”受到损害，适用的应当是《侵权责任法》第三十五条或《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

四、短时间的“非全日制”派遣

眼下，一些单位楼道、办公间、卫生间、共用场地的保洁，大多由小时工完成，其每天午间工作一小时，清晨或晚上工作两小时。为了满足这一需求，很多派遣公司专门招用小时工，向外派遣完成该劳动。

说法：《劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。《劳动合同法实施条例》第三十条中规定，劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。以非全日招用派遣的劳动者其劳动关系、权益保护，只能适用《劳动合同法》第七十一条、第七十二条等关于非全日制用工的规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

五、不确定的“岗位外包”派遣

某公司是一产品制造企业，因专业人员缺乏，每月的核算、年终的决算都由一岗位外包公司派会计师完成。这种派遣是否属于劳务派遣，被派遣的劳动者应否按《劳动合同法》的规定在被“派遣”的单位，享受相关的派遣工待遇。

说法：外包是指企业动态地配置自身和其他企业的功能，利用企业外部的资源为企业内部的生产和经营服务。“岗位外包”，是一种经营模式，不是《劳动合同法》中所规定的劳动派遣。在岗位外包中，外包企业从发包方获得项目及承包费用，赚取利润并为劳动者发放劳动报酬，劳动者与发包方没有关系。发包企业对劳务外包单位的员工不进行直接管理，其工作形式和工作时间由劳务外包单位自己安排确定。劳务外包下，发包方买的是“劳务”。 劳务外包适用《合同法》，发包单位与承包单位之间按双方合同承担权利义务，发包单位对承包单位的员工基本上不承担责任。而劳务派遣单位的员工必须按照用工单位确定的工作形式和工作时间进行劳动，劳务派遣下，用工单位买的是劳动者的“劳动力”。劳务派遣中，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位按《劳动合同法》承担连带赔偿责任。劳务派遣与岗位外包有本质区别。