年底双薪能否代替年终奖

小 保：

我所在的某成品制衣公司对员工年底双薪（或“十三薪”）和年终奖发放做出明确制度规定：每年12月底计发双薪，次年3月底计发年终奖。但对每年年初离职员工，该公司则规定：只发双薪，不再计发年终奖。2015年春节前夕，我向公司递交书面辞职书，并于春节过后的2月25日离职。4月初，我得知原所在公司为在职员工计发了1.8万元至3万元不等的年终奖，遂要求公司予以补发年终奖。公司以公司有制度规定为由拒绝了我的要求。

刘艳欣

刘艳欣：

年终奖金与年底双薪（或“十三薪”）虽然都属于劳动报酬，都属于工资总额的范围，但两者具有截然不同的区别：年底双薪其实还是工资，和一般的月薪是同种性质，年底最后一月固定发放的，发放数额、方式、时间都是确定的，年底双薪已经脱离了奖金的性质，成为劳动者应得的劳动报酬，相当于把每月工资预留一部分留待12月份统一固定发放。既然公司有此明确规定，那么，年底12月份员工仍在职就能获得双份工资。而年终奖则是一种奖金，是对员工全年劳动的超额劳动报酬，与每月固定月薪、“十三薪”没有关系，该公司以制度形式规定“每年年初离职员工不再计发年终奖”、以年底双薪（或“十三薪”）代替年终奖没有法律依据。只要你所在公司给员工计发了2014年年终奖，那么，就应按照同工同酬法律规定，给付你相应的年终奖。

小 保

强行解聘，员工能否索要赔偿金

小 保：

公司的规章制度及劳动合同中均明确规定，一个月内迟到5次以上，属于严重违纪，公司有权单方解除劳动合同。三个月前，我由于家中房屋装修，曾有6次迟到记录。近日，公司据此作出了将我解聘的决定，并将决定通知了工会。工会见我不愿被解聘，出于同情，以事出有因、处理过重为由，建议公司再给我一次改正的机会。可公司却不予采纳，并再次书面告知工会。我以公司违规解除劳动合同为由，向本地劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，近日该诉求也被驳回。请问：这到底是为什么？

张艳兰

张艳兰：

公司和劳动人事争议仲裁委员会的处理决定并无不当。

《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”即劳动者要想获得赔偿金，必须以“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同”为前提。而本案公司解除与你的劳动合同的行为并不违法：一方面，《劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项规定，劳动者“严重违反用人单位的规章制度的”，用人单位可以解除劳动合同。正因为公司的规章制度及与你的劳动合同中均明确规定，一个月内迟到5次以上的，属于严重违纪，公司有权单方解除劳动合同，而你却在一个月内6次迟到，且理由只是由于家中房屋装修，需要购买材料，即并非具有正当理由，从而决定了公司的行为当属合法有效。另一方面，《劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”从中可以看出，“事先将理由通知工会”只是一个征求意见的程序，并不等于用人单位解除劳动合同必须经过工会审批，否则便属于无效，便构成违法解除劳动合同。即对于工会提出的意见或建议，用人单位认为正确的，应当予以采纳；认为不能成立的，则可以拒绝。正因为工会之所以不同意公司解除与你的劳动合同，只是基于对你的同情，而认为事出有因、处理过重，并不是由于该决定“违反法律、行政法规规定或者劳动合同”，且公司已经再次告知工会，也就意味着这并不能影响公司与你解除劳动合同。

小 保

非法经营，也需承担工伤责任

小 保：

半年前，我在上班期间，由于电热水器突然爆炸而严重受伤，虽花去20余万元医疗费用，但却落下了七级伤残。如今，公司尽管同意承担我的医疗费用，但面对我的伤残赔偿请求却不予理会，理由是公司一直无营业执照，也没有经过当地主管部门登记、备案，属于非法经营，而《工伤保险条例》只是规定合法经营的用人单位具有为员工办理工伤保险的义务，并没有要求非法经营的单位具有同样的义务，即由于我的情形不在工伤之列，自然也就无权要求公司承担伤残赔偿责任。请问：公司说法对吗？

黄秀雅

黄秀雅：

公司的说法是错误的，即其虽无需承担工伤赔偿责任，但必须向你支付医疗费用和一次性赔偿金。

一方面，公司对你属于非法用工。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定：“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”公司无营业执照，也没有经过当地主管部门登记、备案，而你恰恰是在工作过程中受到伤害，明显与之吻合。另一方面，公司应当向你支付一次性赔偿金。《工伤保险条例》第六十六条规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。”即你虽不能获得工伤保险待遇，但并不等于公司便无需对你的伤残承担赔偿责任，而是应当向你作出“一次性赔偿”。这里的“一次性赔偿”包括受伤职工治疗期间的费用和一次性赔偿金。治疗费用应当据实计算，一次性赔偿金则按以下标准支付：一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的8倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍。也就是说，公司不仅应当承担你的医疗费用，而且还必须以事故发生时，其所在地工伤保险统筹的上年度职工年平均工资为基数，向你支付4倍的一次性赔偿金。

小 保

提前离职能否领取年终奖

小 保：

我大学毕业后，被一家职业专科学校聘为合同制教师。双方于2012年9月初签订了三年期劳动合同，约定月工资（含奖金、各种保险金）3800元，年终奖视情况发放，原则上相当于教师本人一个月工资。在该学校工作到2014年11月初时，我向单位递交了辞职申请。双方结算时，我提出应给付本年度10个月相应的年终奖。可学校认为，学校制度有明确的规定：“年终奖发放范围为在册职工”，凡发放年终奖时离职者不发给年终奖。2015年元旦上班后，我得知原职业专科学校2014年年终奖的发放标准为在册员工本人一个月的工资。我再次通过电话联系校方，要求给付3170元年终奖（相当于本人月工资的10/12）。可校方依然以“年终奖发放范围为在册职工”为由，拒绝我的要求。用人单位以制度规定拒绝提前离职员工年终奖有法律依据吗？

吴小溪

吴小溪：

该学校关于“年终奖发放范围为在册职工”之制定，因违反法律规定而不具有法律效力。《劳动法》第四十六条：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”国家统计局《关于工资总额组成的规定》第三条、第四条、第七条规定：工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额，包括奖金；奖金包括生产奖；生产奖包括年终奖（劳动分红）等。由此可见，年终奖也是工资的组成部分，用人单位发放年终奖，不得违反劳动法律法规。如果劳动合同或者公司规章制度里面有确定的年终奖数额，那么只要同样付出了劳动，离职劳动者应该得到相应的年终奖。如果公司规章制度和劳动合同都没有对年终奖进行明确规定，按照同工同酬的原则，也应当向职工支付年终奖。据此，你可通过仲裁维护自己的权益。

小 保

擅自招聘，能否拒付工资

小 保：

三个月前，一家公司的销售部在网上发布招聘启事称：受公司委托，招聘业务员10名，月工资为底薪1500元加提成。我们被录用后，至今都没有领取到工资。面对我们索要工资的请求，销售部负责人以该部没有独立的法人资格，也没有可供支配的自主资金为由，让我们去找公司。而公司认为，招聘业务员是销售部为完成内部考评任务而擅自进行的，并未向公司报告，也没有得到公司的批准，公司既未与我们达成口头协议，更未签订书面劳动合同，因而彼此之间不存在劳动关系，公司自然没有向我们发放工资的义务。请问：公司的说法对吗？

朱梅芳等

朱梅芳等：

公司的说法是错误的，其必须向你们支付工资。

一方面，你们与销售部的约定对公司具有约束力。《合同法》第四十九条、第四十三条分别规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”即虽然销售部的招聘没有得到公司批准，其以公司的名义发布启事乃至实施招聘，属于超越职权，事后也一直没有得到公司的明确认可，其行为的确构成无权代理，但这并不等于你们与销售部的约定便对公司没有任何约束力，因为销售部的一系列行为属于经营活动之一，只要你们有理由相信销售部的行为代表公司，公司便照样难辞其咎。而从本案情形看，你们构成“有理由相信”：销售部以公司的名义发布招聘启事，公司应当知道却没有否决；在你们从事工作的三个月时间里，公司明知你们的存在却没有提出异议；你们不知道也无法真正了解到销售部系无权代理，之所以应聘并开展工作，只是根据外部表象认为其确实代表公司，即具有主观上的善意。另一方面，你们与公司之间已经存在劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”正因为你们与公司均具有法定的主体资格，且你们已经执行公司对销售部所规定的规章制度，从事的销售工作属于公司整个经营的一部分，决定了公司不能借口没有与你们达成口头或书面协议而推卸责任。

小 保

被违规解聘，进行网络“辱骂战”也属侵权

小 保：

一个月前，由于公司职工周某醉酒上班，且与工友发生冲突并大打出手。为了严肃公司规章制度，我作为公司经理，于次日召开相关负责人会议，决定当即解除与周某的劳动合同。周某以公司没有提前30日书面通知或者额外支付一个月工资，属违法解除劳动合同为由抗辩，但我置之不理。为此，周某遂捏造事实，利用微博、微信，指名道姓地对我加以辱骂、诽谤，还披露了我的详细家庭住址、联系电话。一些不明真相者也跟帖对我进行攻击，甚至打电话对我横加指责。鉴于身心受到严重伤害，我曾要求周某停止侵害、消除影响，但周某却表示其有言论自由，我无权干涉。请问：周某行为是否构成侵权？

陆梅珍

陆梅珍：

周某侵犯了你的名誉权。

《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条规定：“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。以书面或者口头形式侮辱或者诽谤他人，损害他人名誉的，应认定为侵害他人名誉权。对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或者以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。”周某之举具备了承担侵权责任的构成要件：一方面，你的名誉已受到贬损。即已经被人攻击，甚至被打电话横加指责，而所有的负面评价与指责，使你的身心受到了严重伤害。另一方面，周某的行为违法。虽然《宪法》第三十五条规定“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”，即网民具有在微博、微信上撰写文章、发表言论的自由权。但自由并不等于不受任何法律限制，而是同样必须以遵守法律，不侵害他人的合法权益为前提。因为《民法通则》第一百零一条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”也就是说，尽管公司在解除与周某劳动合同的程序上确实存在不当，但也应当通过正当、合法途径加以解决，而不得“以毒攻毒”。其基于报复目的，捏造事实，公开通过微博、微信进行对你的“辱骂战”，并将你的详细家庭住址、电话号码等个人隐私公之于众，明显与之相违。再一方面，周某的行为与你的损害之间具有因果关系。即后者为前者所引起，没有前者便没有后者。第四方面，周某具有过错。周某明知自己在微博、微信上发布对你进行侮辱、诽谤的虚假信息，极易造成你的名誉损害，却不管不顾，主观恶意十分明显。

小 保

职工违纪与客户发生冲突受伤，能否享受

工伤待遇

小 保

三个月前，我因为被恋爱多年的男友抛弃而心情不好，以至于对前来办理业务的客户李某态度冷淡，甚至有点不近人情。李某对我指责后，我更是难于抑制，双方由此发生冲突。李某一气之下，抄起旁边的电话机砸向我头部，致使我住院50余天，花去13万余元医疗费用，还落下七级伤残。近日，李某被法院以故意伤害罪判处了刑罚和刑事附带民事赔偿。可当我要求公司承担工伤赔偿责任时，却被告知由于我严重违反公司纪律，且对伤害的发生存在过错，加之已从李某处获得赔偿，因而不构成工伤，更无权向其索要赔偿。请问：公司的说法对吗？

罗淑欣

罗淑欣：

公司的说法是错误的，其必须承担工伤赔偿责任。

一方面，你的情形同样构成工伤。《工伤保险条例》第十四条第（三）项和第十六条分别规定：“在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”，应当认定为工伤。“职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）故意犯罪的；（二）醉酒或者吸毒的；（三）自残或者自杀的。”也就是说只要是在工作时间、工作地点受到暴力伤害，且不在所列三种情形之内，就应当认定为工伤。正因为你所受到的暴力伤害发生在上班期间和工作地点，且与履行工作职责存在关联，决定了你虽有过错甚至违反公司的纪律，但这并不等于你属于“故意犯罪”或“自残”等，即公司不能借此来否定工伤。另一方面，你仍然有权享受工伤待遇。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条规定：“职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者获得民事赔偿为由，作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的，人民法院不予支持。职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门已经作出工伤认定，职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿，起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的，人民法院应予支持。职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”即工伤员工有权同时享受来自第三人的侵权赔偿和工伤赔偿，公司不能因为你已经从李某处获得侵权赔偿而否定自身的工伤赔偿责任，只能对你违反规章制度的行为另行给予适当的处罚。

小 保

虽有意外伤害保险，工伤赔偿责任也必须承担

小 保：

我所在公司考虑到为全体职工办理工伤保险费用较高，遂决定只给工作满三年的职工办理工伤保险，不满三年的则只购买人身意外伤害险，而我属于后者。三个月前，我在上班期间因操作不慎，造成左手被砸，落下九级伤残。近日，我基于公司没有为我办理工伤保险，遂要求公司承担28800元一次性伤残补助金（9个月的本人工资），但公司以其为我保了人身意外伤害保险，而保险公司已经向我理赔为由拒绝。请问：公司的理由成立吗？

宋春芳

宋春芳：

公司的理由不能成立，其仍应支付一次性伤残补助金。

一方面，公司不应将工伤保险等同于意外伤害险。工伤保险是国家为在生产经营中遭受事故伤害和患职业疾病的劳动者及亲属提供医疗救治、生活保障、经济补偿、医疗和职业康复等物质帮助的社会保障制度。这种保险具有强制性，属于政府的行政行为，一旦出现对应事故，则从国家统一管理的社保基金支付赔偿金。而意外伤害险是指当身体和生命受到外来的意外伤害后，受益人可以根据保险合同的约定和投保金额，从保险公司获取相应的赔偿。该保险不存在强制性，属于纯粹的商业行为，理赔费用来源于保险公司收取的保费。即对于前者，任何用人单位都必须无条件办理；而对于后者，用人单位可以投保，也可以不投保。同时，两者互不取代。因为原劳动和社会保障部办公厅《关于参加商业保险中的人身意外伤害险后是否还应当参加工伤保险问题的复函》中规定：“按照《劳动法》第七十二条‘用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费的规定，中国境内的企业无论是否参加了商业保险中的人身意外伤害保险，都必须参加工伤保险，并依法缴纳工伤保险费。人身意外伤害险不能替代工伤保险。企业在参加工伤保险的同时，可根据本单位的实际情况，为职工办理人身意外伤害保险。”也就是说，公司为你投保的意外伤害险，虽并没有为法律所禁止，甚至为国家所倡导，但只能算是公司在法律强制性规定之外给你的一种福利，公司在与此同时，仍必须为你办理工伤保险。再一方面，公司必须承担赔偿责任。因为《工伤保险条例》第六十二条第二款已经规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”

小 保

（以上四则问题由江西省兴国县人民法院颜东岳解答）