梁杰等

[摘 要]顶岗实习是中职学校一种新型的教学模式（“2+1”教学模式），然而顶岗实习学生离职换岗现象严重，管理难度加大，稳定性降低，存在极大安全隐患；一旦发生伤亡事件，涉案企业、学校和学生互相推诿责任，顶岗实习阶段的中职生权益保障难以落实。通过界定实习与顶岗实习概念、权利能力和行为能力类型，界定中职学生顶岗实习阶段劳动法律身份，为权益保障提供基本思考路径。

[关键词]顶岗实习；法律身份；劳动责任

10. 13939/j. cnki. zgsc. 2015. 28. 193

顶岗实习是中职学校一种新型的教学模式（“2+1”教学模式），多年来，通过加大校企合作力度、拓展实习基地、加强学生管理等办法，取得了良好效果。然而，顶岗实习学生离职换岗现象严重，管理难度加大，稳定性降低，存在极大安全隐患；一旦发生伤亡事件，涉案企业、学校和学生互相推诿责任，顶岗实习阶段的中职生权益保障难以落实。为了进一步明确对顶岗实习阶段中职生权益保障问题，笔者试图厘清该阶段学生的法律身份，明确责任主体。

1 实习与顶岗实习

根据现代汉语词典对实习的解释，实习是指把学到的理论知识拿到实际工作中去运用和检验，以锻炼工作能力。可见，实习原本的含义是实践性学习，是学生理论学习的延伸。传统意义上一般分为校内实习和校外实习，校外实习也可以分为校外课程实习和校外综合实习。而一般认为课程实习是学校或者任课教师针对本门课程的某教学内容或教学环节，组织学生走出课堂，到校内或校外参加短时间见习，一般为1～2天，其属于该门课程的教学安排。无论从实习形式还是实习内容来看，参加实习的人员仍属学生身份，在学校统一教学计划、统一组织安排，并指派教师带队开展实习内容，学生的角色是学习者，受学校的直接管理。在此期间学校负组织管理义务，保障学生人身安全，因管理过失导致实习中学生发生伤亡事故，学校为责任主体。而企业通常安排实习学生在一些非重要岗位实习，安排一些辅助性工作，学生不为企业做贡献，还时常需要企业派员指导学习，占用企业资源，一般学校还需要给企业支付一定实习费用，因此企业往往不是责任主体。

中等职业教育实施以工学结合、校企合作为主导的人才培养模式，即“2+1”培养模式，就是在三年学制中，学生前两年在校内学习文化基础知识和专业知识，第三年到企业进行顶岗实习。所谓“顶岗实习”就是学生到真实的工作环境中参加与一般职工一样的工作，它是学校充分利用企业专业人才、技能、设备及经营环境等资源，采用由师傅（企业技术人员）带徒弟（学生）顶岗工作的方式，全面提高学生职业素质和就业竞争能力，缩短学生走上工作岗位的适应期，实现“毕业即就业，就业即上岗，上岗即顶岗”的零距离培养目标。在该模式下，学生在企业具体工作岗位上工作，实习期限较长。学生经过初步适应岗位后，往往成为企业职工，享受与其他劳动者同岗位待遇报酬，顶岗实习学生不仅仅是实习者，更多的成为企业的贡献者，属于准劳动者。但是顶岗实习学生并没有脱离学校的管理，例如学校派专门教师指导实习，定期与学生保持联系；组织专职教师，赴各实习点检查实习情况，了解学生基本问题，与企业沟通等，顶岗实习学生同属学生身份。两重身份竞合，界定不清晰，一旦发生问题，就会出现企业、学校互相推诿的现象。因此，界定该阶段学生的法律身份十分重要。

2 权利能力与行为能力

权利能力是指能够依法享受权利和承担义务的资格。行为能力是指能够以自己行为依法行使权利和承担义务，从而使法律关系发生变更或消灭的资格。

《中华人民共和国刑法》规定：已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任，称完全刑事责任年龄；已满14周岁不满16周岁的人，只有在犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，才应当负刑事责任，称不完全刑事责任年龄；不满14周岁的人实施任何危害社会的行为，都不负刑事责任；已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。同时第18条第1款规定：精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。刑事责任能力界定为行为人是否能控制和辨别自己的行为能力为标准，单纯从年龄因素考虑，顶岗实习阶段中职生一般为17～18周岁，其对所有犯罪行为负责，属于不能替代的适格责任主体。

《中华人民共和国民法通则》规定，公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。不满十周岁的未成年人为无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动；十周岁以上未成年人为限制行为能力人，可以进行与他年龄、智力相适应的民事活动，其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意；十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的和十八周岁以上的公民，为完全行为能力人，可以独立进行民事活动。《中华人民共和国民法通则》还规定，不能辨认自己行为的精神病人为无行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。不能完全辨认自己行为的精神病人为限制行为能力人，可以进行与他的精神状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。因此界定自然人民事权利能力的标准为“出生”，此非研究重点。界定自然人民事行为能力的标准为“年龄”和“智力因素”。据调查，顶岗实习阶段的中职生一般年龄普遍集中在17～18周岁，假设仅仅考虑年龄因素，该部分学生为限制民事行为能力人、视为完全民事行为能力人或完全民事行为能力人。而顶岗实习期间，该学生主体有自己的劳动收入，能够以自己的劳动收入为主要生活来源，因此将其界定为完全民事行为能力主体更加适格，由此引发的普通合同纠纷、侵权纠纷等，其具备当事人主体资格，由其独立承担相应民事责任。

《中华人民共和国婚姻法》第六条规定：结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。晚婚晚育应予鼓励。顶岗实习阶段的中职生为婚姻法律关系的不适格主体。因此发生于顶岗实习阶段的“结婚现象”或“事实婚姻 现象”，按2001年12月27日最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第5条规定，均属于同居关系，不受法律保护。

《中华人民共和国劳动法》第十五条规定：禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发〔1999〕8号）指出：“ 国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。”因此目前法律对劳动者资格界定主要以“年龄”为标准，即男性劳动者资格为已满16周岁至60周岁以下；女性劳动者资格为已满16周岁至55周或50周岁以下。顶岗实习阶段的中职生年龄上是适格的劳动者主体，在就业过程中应该享受平等就业、取得劳动报酬、获得劳动安全卫生保护、享有社会保险和福利的、获得休息休假等权利。

3 中职学生顶岗实习阶段劳动法律身份定位

笔者侧重定位顶岗实习期间中职学生的劳动法律身份问题。

对于劳动者概念的讨论，我国法学界并不多。主流观点有：①劳动法中的劳动者是与劳动力使用者相对应的一方主体，是按照法律和合同规定，在用人单位管理下从事劳动并获取相应报酬的自然人；②认为劳动法意义上的劳动者，是指现代产业社会中受雇于他人，以工资报酬收入为基本生活来源的体力和脑力工作者；③认为我国劳动法对劳动者界定标准不明确，理论研究不足，建议采用日本法上所采取的“使用从属性”作为认定劳动者身份的标准；④认为法律上的劳动者概念有广义、狭义之分，广义是指具有劳动权利能力和劳动行为能力，但并不一定已参与劳动关系的公民；狭义仅指职工。职工亦有广义、狭义之分，广义指具有劳动权利能力和劳动行为能力并且已参与劳动关系，但不一定为劳动法律关系的公民，此即为一般法律意义上的职工；狭义仅指具有劳动权利能力和劳动行为能力，并已经参与劳动法律关系的公民，此即为劳动法意义上的职工。由此可见，学界对劳动者界定范围有差异，但考虑的从属性和取得报酬等特性。

立法上对用工关系定位三类：一是《劳动法》确认的劳动者与用人单位直接的劳动关系，此用人单位包括企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体等；二是《民法通则》确认受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成权利义务关系，即雇佣关系；三是《合同法》保护的两个或两个以上的平等主体，通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系，即劳务关系。三者的区别主要在于：①劳动关系要求一方为自然人，一方为单位，建立劳动关系，劳动者人格和经济从属用人单位，劳动者享受养老、医疗、失业、生育、工伤等社会保障和相应福利；②雇佣关系中雇主与雇员之间的地位是不平等的，双方之间具有支配与服从的关系，雇用人必须为受雇人提供合理的劳动条件和安全保障，同时对其工作进行监督管理，受雇人则须听从雇用人的安排，按其意志提供劳务。雇员不享受社会保障和福利，雇主不需要支付加班费，无最低工资标准限制等。雇主对雇员的损害承担无过错责任，只要雇员在进行受雇工作中因工伤事故而遭受损害，雇主就应赔偿，而不存在免责事由。③劳务关系强调双方地位平等，一方提供单纯的体力劳动，没有技术含量的成分，所获报酬也仅是劳动力的价值，与用工方无其他关系。双方当事人在损害的发生上均无过错的，适用公平原则，即由受益人在受益范围内对受损害方的经济损失作适当补偿。由此可见，三种关系的不同，导致责任承担方式不同。对于顶岗实习阶段中职学生在企业就职应定位为哪种关系，目前立法没有明确，笔者认为首先要定位顶岗实习阶段学生的劳动法律身份。

（1）学生身份。顶岗实习学生虽然从年龄上属于适格劳动者主体，但是因为其人事档案关系仍然在学校，其与学校之间的关系仍属教育管理关系，期间仍受到学校的各项规章制度的约束，服从学校的管理。《侵权责任法》第39、40条规定了学校承担过错责任，即学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。因此，学校加强对顶岗实习阶段学生的管理，时刻关注其工作动态显得十分重要。

（2）劳动者身份。因为该阶段学生年龄较小，对工作和社会的适应能力不强，稳定性不高，不到学校指定企业实习或者从实习单位跳槽的现象普遍存在，而为了更好就业，学生往往对新单位隐瞒其身份，对学校隐瞒换岗情况。新用人单位也往往只查实学生的就业年龄，就与学生按普通劳动者对待，签署相应劳动合同或建立事实劳动关系，按照劳动法规定为学生购买社会保险，提高相应社会福利等。此种情况，应认定学生适格劳动者身份，其在工作过程中发生的纠纷适用劳动法处理。

（3）企业加重责任。虽然顶岗实习阶段学生与学校存在教育管理关系，但是学生长时间接受企业的直接管理，在人格和经济上从属于企业，从事岗位已不仅仅是实习，而视同本企业其他员工，有些企业还为学生购买社会保险等。因此应该将学生认定为事实劳动者身份，或者至少雇佣关系，而不是简单劳务关系。一旦认定为前两种关系，学生在工作过程中发生伤害，可以根据《工伤保险条例》的有关规定认定为工伤，给予顶岗实习阶段中职生工伤赔偿。如果将学生与企业关系认定为劳务关系，则学生维权存在困境：劳务关系是平等主体间因提高劳务发生的关系，适用合同法。

顶岗实习是教学环节的延伸，是学生步入社会前提前适应岗位的锻炼契机，同时为企业提供人力资源，但定位顶岗实习期间学生身份问题，平衡学校、企业和学生三方关系，为学生权益保障提供解决途径，减轻学校管理责任，降低企业用人成本，显得意义重大。只有从国家层面统一定位顶岗实习阶段学生身份，将其定位为劳动者身份，才能有利于三方关系的发展，促进社会和谐。