黄黎敏

[摘 要]识别作为一种法律认识过程，目前学界对识别依据的主要观点有法院地法说、准据法说、分析法学与比较法说等，其中，以法院地法说最为核心。近年来随着国际社会的物质水平以及学科的发展，出现了一些新学说如最密切联系说、功能定性说、自体识别说等。立足于我国现阶段国情以及结合当前法院涉外审判的实际情况加以考虑，解决识别冲突以“法院地法说”为原则，“最密切联系说”为补充不失为一种较理想的做法。

[关键词]国际私法；识别依据；法院地法说；最密切联系说

[中图分类号]D92 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2015）04 — 0025 — 02

一、识别的定义

19世纪末，德国学者康恩和法国学者巴丁提出“识别”概念。在识别的定义方面，学者们众说纷纭，莫衷一是，尽管对“识别”名称的使用正逐渐成为普遍。

戴西和莫里斯认为，对法律概念和法律规则的正确分析认识过程，谓之识别。德国学者努斯鲍姆对识别的认识则更侧重于把识别看作是一个分类的过程。美国1971年《冲突法第二次重述》中对识别的规定，则重点在于揭示识别是一个定性、解释和分类的过程。而在我国，对于识别的定义，则主要有以下几种观点：

以董立坤教授为代表的学者认为，识别作为一种定性程序是法院地国通过排除对己不利的法律，选择对己有利的法律来解释冲突规范，确定法律关系的性质的程序；以韩德培教授为代表的学者认为，识别是通过定性或分类有关事实，确定所援引的冲突规范的认识过程，即把识别作为一种法律思维活动；以章尚锦教授为代表的学者，则认为识别仅仅是一个不得不面对的问题在适用冲突规范的过程中，而对于识别的本质属性则不涉及。

笔者认为，上述各观点显然均有其合理之处，笔者则更倾向于将识别作为一种法律认识过程，所谓识别是指在处理涉外民商事法律关系过程中，对事实构成或冲突规范进行定性、分类，并将其纳入一定法律范畴，从而确定援引何种冲突规范的法律认识过程。

二、识别依据的理论纷争

国际私法上对如何解决识别冲突问题的讨论已延续一百余年，在法院地法说、准据法说和分析法学与比较法说的基础上，最近几十年，一些新的学说如个案识别方法、功能定性方法等雨后春笋般涌现。

（一）法院地法说

为康恩和巴丹首次提出的“法院地说”，得到众多国际私法学者的支持，如法国的巴迪福、德国的齐特尔曼等。也正因该学说的识别依据是法院地国家的实体法，简便易行，所以众多国家的司法实务也对该学说给予了支持并采纳，如匈牙利。

该学说之所以得到绝大多数国际私法学者的支持不无道理。首先，冲突规范作为国内法是由法院地国家制定的，因此法官操作起来相对简单明确，而且冲突规范是依据法院地国家的法律语言和立法技术制定的，法官较为熟悉而且无需对外国法的内容进行查明，避免产生识别错误，并可节省诉讼成本，更重要的，符合国家主权原则。此外，要想适用冲突规范，必须先进行识别，然而在还没有解决识别冲突之前，外国法得不到适用，因而只能依据法院地法进行。然而，法院地说也遭到了一些学者的反对，他们认为，适用法院地法容易导致对案件性质的不正确甚至是歪曲理解，因为，适用该学说易造成事实情况和与其有最密切联系的国家的法律之间关系的割裂。而且，也只有在法院地法中有与外国法相类似的法律语言，以法院地法进行识别才是可能的。

正是鉴于法院地说的不足之处，有学者又提出了“新法院地法说”，主张识别的依据应是法院地国的国际私法，由于这一主张具有一定的合理性因而得到很多学者的肯定，如英国学者戚希尔和诺斯就认为，在解决涉外案件时，如果严格遵循法院地说，则可能导致在国内法没有相类似的概念与之进行对应时，法官便会无能为力的局面。

（二）准据法说

法国学者德帕涅和德国学者沃尔夫主张“准据法说”，他们认为，既然准据法支配涉外民事法律关系的一切问题，那么作为相关问题的识别也应当依据准据法进行。同时也主张，准据法在用来解决争议问题的同时也是在对争议问题的性质进行识别的依据，否则，哪怕有法院地法对冲突规范进行指定，也无法得到适用。

“准据法说”具有不可忽视的一定的合理性，至少能作为法院地法的一个替补方法当外国的某一法律制度在法院地国并不存在时适用，以避免挑选法院的情形，英国就曾采用过此种学说作为识别的依据。但是“准据法说”却存在难以自圆其说的局限性，存在一个循环论断的悖论。因为，依该学说的主张即意味着解决某一涉外民事争议要先确定准据法，然而未经识别，就无法确定以哪个国家的法律为准据法。此外，如果同时存在两个可以适用的准据法，法院又该如何抉择而又不失偏颇？

（三）分析法學与比较法说

德国著名比较法和国际私法学者拉贝尔（Rabel）于1931年在《识别问题》一文中提出了“比较法识别理论”，他们认为，涉外民事法律关系在数国之间必定存在联系，因而遵循分析法学的原则和比较法的方法对各国法律进行研究，找出他们之间共有的法律语言、概念、原则等进行识别。只有达到识别一致，才能为不同的国家所接受。该学说更侧重于发掘和研究国际性通用的法学价值。

然而，从实际出发，该学说只能是一个理想的“乌托邦”。首先，通过比较得到的抽象概括的共同原则不见得能成为识别的有效依据，实际操作性过弱。其次，比较识别的过程毫无疑问增加了法院的业务，诉讼成本高昂。再者，企图通过比较得到的共同法律语言、概念、原则等并不当然存在，可能性较低。鉴于各国经济、政治、历史文化传统等方面的差异，各国法律的差异根本不可能消除。否则，对识别依据的探讨也将变得毫无意义。

（四）个案识别说

前苏联学者隆茨和德国学者克格尔主张“个案识别说”，他们认为，法院应当从实现冲突规范的目的出发，在适用冲突规范时，何种法律与冲突规范的目的相一致，则依据何种法律进行识别，根据不同的识别依据对不同的案件进行处理。或者是法院地法、或者是准据法再或者是其他。

然而，匈牙利学者萨瑟对个案识别说持强烈反对态度，他认为，该学说于识别冲突的解决无利，更甚者可能得出大相径庭的判决结果，因为它无法使识别依据成为一确定的标准，而只是游离不定的东西，是一种相对主义、不可知论。

（五）功能定性说

德国学者Neubaus在1962年提出“功能定性说”，他相比较上述几种识别方法的最大不同之处在于用“功能定性”取代“结构定性”。所谓“功能定性”，就是依据各个制度在处理涉外民商事法律关系或涉外民商事法律案件时发挥的作用进行定性。简言之，“功能定性说”追求的目标是涉外民商事纠纷得以解决的目的的实现，对于其他“结构”方面的问题更倾向于“在所不问”的态度，然而，其不足之处在于，对“功能”的理解则是“仁者见仁智者见智”，具有浓厚的人为色彩，并且将对“功能”的理解交付于审理案件的法官，难免使法律的可预见性受到破坏，实有不妥。

（六）自体识别说

此学说为我国武汉大学的肖永平教授首倡。他主张，在处理涉外民商事案件时应具体问题具体分析，在对索要解决问题的种类进行分类后，“对号入座”分别适用不同的法律进行识别。具体表现为，对争讼问题和管辖权规则的识别依法院地法，然后是按照冲突规范所属的法律体系对冲突规范进行识别，当上述办法依然无法有效解决识别冲突时，则依据与案件由密切联系的法律进行识别。简言之，“自体识别说”主张在处理涉外民商事案件进行法律识别时，以法院地法为核心，辅之以最密切联系国家的法律。

（七）最密切联系说

20世纪70年代以后，随着最密切联系原则成为国际私法基本原则重要组成内容，“最密切联系说”作为关于识别标准的学说被提出。该学说主张在进行法律识别时，以与案件有最密切联系的国家的法律为依据。

“最密切联系说”得到了很多学者的支持，它给予了法官自由裁量权，较之法院地法说和准据法说的机械，分析法学和比较法说的难以操作，该学说使得法官在审理涉外民商事案件时更具有灵活性。但是应当看到，该学说也不可避免地存在不足之处。首先，“最密切联系地”的确定是适用该学说的先决条件，然而实际情况是通过综合各种因素的考虑，“最密切联系地”往往难以得出，存在较大分歧。其次，由于赋予法官较大的自由裁量权，使得权力的滥用成为可能，主观性过强，与法律适用的可预见性相悖。

识别的依据问题，不仅在理论上众说纷纭，而且在实践中各国不同。各国一般遵循有国际条约明文规定的情况下依据其进行法律识别，否则，依据法院地法进行识别。

三、识别依据之我见

综观上述有关识别的理论均是从不同的角度对识别应当适用的法律进行阐明或者规定，然而，通过对上述各种识别的依据之介绍和分析可知，关于识别依据的各种理论都有其合理之处，但也都存在局限性。单单依靠某一种学说是难以甚至不可能使识别依据冲突问题得到完满解决。因此，笔者认为，应当以发展的眼光看待法律识别依据问题，认清该问题是一个循序渐进的过程，非一朝一夕便可得出结论，还有待于国际社会物质条件发展到相应水平以得到一个较为公正的结果。在目前，它可以是也应当是一个分阶段讨论的问题，目前解决识别冲突最为理想的做法是以“法院地法说”为原则，以“最密切联系说”为补充。

〔参 考 文 献〕

〔1〕高宏贵.国际私法（冲突法篇）基本问题研究〔M〕.北京：高等教育出版社，2010，（03）.

〔2〕韩德培.国际私法〔M〕.北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2007.

〔3〕余先予.冲突法〔M〕.北京：法律出版社，1989.

〔4〕肖永平.肖永平论冲突法〔M〕.武汉：武汉大学出版社，2002.

〔5〕李双元.国际私法学〔M〕.北京：北京大学出版社，2011.

〔6〕峨赛和莫里斯.冲突法〔M〕.1980.

〔7〕韩德培.国际私法新论〔M〕.武汉：武汉大学出版社，2003.

〔8〕肖永平.法理学视野下的冲突法〔M〕.北京：高等教育出版社，2008.

〔9〕董立坤.国际私法学〔M〕.北京：中央广播电视大学出版社，1990.

〔10〕章尚锦.国际私法〔M〕.北京：中国人民大学出版社，1992.

〔责任编辑：陈玉荣〕