赵天水

因应打击赌博犯罪的嚣张气焰，《刑法修正案（六）》将开设赌场行为独立归罪，即开设赌场罪。在我国刑法中，规制赌博犯罪的刑事法网由赌博罪和开设赌场罪构成。根据刑法第303 条第一款的规定，赌博罪可分为聚众型赌博罪和以赌博为业型赌博罪；根据赌场存在空间，可以将赌场划分为地面赌场和网络赌场，开设赌场罪则由开设地面赌场罪与开设网络赌场罪组成。①我国刑法只有赌博罪和开设赌场罪两个罪名。之所以谓为聚众型赌博罪、以赌博为业型赌博罪、开设地面赌场罪以及开设网络赌场罪，主要基于区分聚众型赌博罪和开设地面赌场罪的行文便于大家理解的需要。由于法律及相关司法解释没有明确开设地面赌场罪的认定标准予以，引致其与聚众型赌博犯罪间界限模糊，不利于司法者准确定罪量刑。本文基于对聚众型赌博罪与开设地面赌场罪予以区分的思考，对开设地面赌场罪的规范构造进行探寻。

一、两起案例引发的思考

案例1：江苏省常州市武进区人民法院（2011）武刑初字第900号刑事判决书“被告人曹海雷等开设赌场罪案”：2010年11月初至12月底期间，被告人刘时虎、周冬英等纠集曹海雷、沈万龙、任少军、沈伯平等人，组成以营利为目的的赌博组织，在被告人沈万龙家、沈伯平家等地，开设赌场，采用“斗牛”形式供他人赌博，并从中抽头渔利人民币80 余万元。常州市武进区人民法院认为几名被告人已经组成较为固定的犯罪组织，开设赌场进行赌博营利活动，其行为已构成开设赌场罪。

案例2：陕西省咸阳市渭城区人民法院（2011）渭刑初字第00384号刑事判决书“被告人杜秦川等赌博罪案”：2010年12月初至12月底期间，被告人杜秦川、朱战红与王伟国先后二十余次组织赌博，在咸阳市悦豪酒店8527 房间用扑克牌通过玩“飘三页”方式进行赌博。被告人杜秦川分工负责提供赌博使用的房间、扑克等，被告人朱战红分工负责“抽水”（即抽头渔利）。被告人杜秦川又以每次100 元找来被告人岳雷负责望风看人。每次参赌人数5-8 人不等，每人每次“锅底”10 元，每场赌资10000 元左右，每次“抽水”5000 元。被告人杜秦川、朱战红与王伟国在上述期间共计从中抽头渔利100000 元。2010年12月31日至次日凌晨2 时许，被告人杜秦川、魏双辉、岳雷组织参赌人员四个出租车司机（姓名不详），在咸阳市悦豪酒店8527 房间，用扑克牌通过玩“飘三页”方式进行赌博。本次赌资8000 元左右。被告人杜秦川、魏双辉共计从中抽成渔利5000 元。2011年1月1日晚至次日凌晨，被告人杜秦川、魏双辉又一次在咸阳市悦豪酒店8567 房间组织参赌人员多名，用扑克牌通过玩“飘三页”方式进行赌博。获利由杜秦川、魏双辉等人分配。本次全场赌资10000 元左右。被告人杜秦川、魏双辉共计从中抽头渔利8000 元。2011年1月2日晚至1月3日晚，被告人杜秦川、魏双辉再次在咸阳市悦豪酒店8567 房间组织多人参赌，用扑克牌通过玩“飘三页”方式进行赌博。本次全场赌资5000 元左右，被告人杜秦川、魏双辉共计从中抽头渔利1000 元。2011年2月初开始，被告人杜秦川与吕海龙、张嘎在被告人杜秦川住处先后8 次组织多人用扑克牌通过玩“飘三页”方式进行赌博。获利由杜秦川与吕海龙、张嘎三人分配。被告人杜秦川与吕海龙、张嘎累计从中抽头渔利32000 元。陕西省咸阳市渭城区人民法院认为，被告人杜秦川、朱战红、岳雷、魏双辉等人以营利为目的，先后组织多人聚众赌博，已构成赌博罪。

1.案例折射出的问题

上述两则案例的共同点有：在犯罪客体方面，都侵犯了良好的社会风气；在犯罪客观方面，行为人都有设立赌博场所、提供赌具、组织他人参与赌博的行为，行为人之间存在明确的分工和配合，并且赌博活动具有持续性；在犯罪主体方面，都是达到刑事责任能力的自然人；在犯罪主观方面，行为人都有营利目的且抽头渔利的数额不菲。如此众多的共性却得到相异的结论，归根究底是由开设地面赌场罪与聚众型赌博罪之间的界限模糊所致.

在刑法规定、《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）以及2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）对开设地面赌场罪的构罪标准缺乏规定的前提下，由于其与聚众型赌博罪之间存在众多表面上的共性，司法实践中极易混淆认定标准。理论界和司法实务界对开设网络赌场罪论述较多，而对案发次数更多、频率更高、人数规模更大的开设地面赌场罪涉及偏少。然而，实务中出现的大量开设地面赌场罪、聚众型赌博罪案例给理论界提出了疑问：如何严格区分聚众型赌博罪与开设地面赌场罪。笔者认为，开设地面赌场罪与聚众型赌博罪之间的区别在于前者发生于赌场，后者发生于赌博场所；赌场具有异质于赌博场所的特点。

2.开设地面赌场罪认定的困惑

困惑1：开设赌场的犯罪行为究竟是附属于赌博罪还是单独为开设赌场罪。少数学者认为，“考虑到开设赌场的本质仍然为一种赌博行为，开设赌场的罪名仍应为赌博罪。由于本罪只涉及法定刑的修改而不涉及罪状的变动，因此，本条罪的构成要件与原来（笔者注：赌博罪）是完全一样的”。①刘艳红：《<中国人民共和国刑法修正案（六）>之解读》，《法商研究》2006年第6期；游小华：《赌博罪的“是”与“非”》，《辽宁行政学院学报》2008年第6期。

困惑2：针对开设赌场罪的成立是否需要“以营利为目的”，学界主要有两种观点。“不要说”认为“对于不以营利为目的的组织、招引他人赌博的行为，应认定为开设赌场罪。”①彭磊：《如何认定赌博罪与开设赌场罪》，《法制与社会》2012年第6期；邱利军、廖慧兰：《开设赌场犯罪的认定及相关问题研究——以〈刑法修正案六〉和“两高”关于赌博罪司法解释为视角》，《人民检察》2007年第6期。“必要说”认为开设赌场罪需以营利为目的。②杨德莲、赵婕：《从一则案例看开设赌场罪的司法认定及立法完善》，《安徽警官职业学院学报》2013年第3期；徐德华：《赌博、娱乐、违法还是犯罪——兼论〈刑法修正案〉（六）对赌博罪的修改》，《江西公安专科学校学报》2007年第5期；廖启锋：《聚众赌博——涉嫌赌博罪还是开设赌场罪》，《法治快报》2008年12月16日第007 版。

困惑3：成立本罪是否需要赌博场所具备固定性。肯定者认为，“固定性是赌场区别于一般的赌博场所的重要特征……如果行为人也经常为赌博活动提供场所，但赌博场所并不是固定的，而是经常变换的，则认定为聚众赌博行为。”③贾建平：《“开设赌场”适用中的若干问题研究》，《吉林公安高等专科学校学报》2008年第1期。否定者主张，“开设赌场罪并不要求固定的赌场及参赌人员，‘流动的赌场’也可以认定为开设赌场罪中的赌场。”④杨德莲、赵婕：《从一则案例看开设赌场罪的司法认定及立法完善》，《安徽警官职业学院学报》2013年第3期。

困惑4：《意见》中有关开设网络赌场罪中“情节严重”的认定标准能否适用于开设地面赌场罪。部分学者持否定态度，“《意见》具有明确的指向性，无论是‘适用’还是‘参照’，都缺乏相应的法律根据和理论支持，故而不能适用或是参照《意见》执行，还是应当依据一般认定情节严重的方法，从赌场规模、组织严密程度、赌资金额、参赌人员、赌博方式、持续时间、非法获利、社会危害性等方面来认定。”⑤王明森：《开设网络赌场“情节严重”的标准是否适用于实体赌场犯罪》，《人民法院报》2013年2月 21日第007 版。

二、开设地面赌场罪的规范构造

1.犯罪客体

开设赌场罪属于刑法第六章“妨害社会管理秩序罪”中第一节“扰乱公共秩序罪”的内容，本罪侵犯的客体是社会主义的社会风尚。⑥王作富：《刑法分则实务研究》（中），中国方正出版社2010年版，第1302页。“社会风尚是特定社会生活环境中社会心理共性特征的外在表现。‘风’是指社会风气；‘尚’是指占据主流地位和发挥主导作用的社会风气，是被大多数社会成员所追求、所崇尚、所向往的生活和交往方式”。⑦邓福庆：《社会主义和谐文化建设路径的考量》，《马克思主义与现实》2008年第5期。社会风尚在社会中的传播是一种相互模仿的过程。

2.犯罪客观方面

本罪的客观方面表现为提供地面赌场吸引他人前来参赌，行为人对赌场的经营活动具有控制性。司法实务界有观点认为，“赌场不能简单地理解为赌博场所，仅仅一个场所还不能称之为赌场，赌场应该是场所和赌具的集合，赌具才是赌场的核心。”⑧宋君华、邢宏伟、陈启辉：《开设赌场罪与聚众赌博罪之区分，应重点判断行为人对赌博活动的控制性》，《中国检察官》2012年第 12期。在开设地面赌场罪与聚众型赌博罪都需要赌博场所的前提下，“赌博场所”与“赌场”究竟所指是同一概念还是应该有所区别？

首先，赌具并非认定赌场的必要条件。⑨笔者坚持认为，开设地面赌场与开设网络赌场中的“赌场”概念并非一致。由于地面赌场与网络赌场的众多不同之处，不能用网络赌场中开设者提供赌具的要求当然推广于地面赌场中。“赌场”概念中越是掺杂过多的因素，越会提升入罪门槛，不利于及时打击犯罪。如，赌具的种类众多，有老虎机、轮盘、骰子、扑克等，在利用扑克等随身易携带的赌具参赌时，假如行为人只提供赌博场所而未提供扑克，而是由参赌人员携带扑克前来参赌时该如何定性？按照“赌场需要提供赌具”的观点，就会得出不合理的结论。

其次，开设地面赌场罪的赌博地点叫做“赌场”，而聚众型赌博罪的赌博地点叫做“赌博场所”。赌场与赌博场所是有联系更是有重大区别的两个概念。赌博场所是赌场的上位概念，“赌场”概念真包含于赌博场所，赌场一定是赌博场所，而赌博场所却不一定是赌场。第一，赌场具有自动吸引赌徒前来参赌的特性。地面赌场固然需要以赌博场所作为载体，但赌场的核心在于其可以自动达到吸引赌徒前来参赌的目的，并不需要赌场经营人员费尽周折去刻意的宣传和招徕；聚众型赌博罪中的赌博活动得依靠组织者的刻意召集来完成，赌博场所并不能自动吸引赌徒前来参赌。第二，赌场比赌博场所在时间上更具持续性。持续性是指开设者将组织多次赌博活动作为追究的目标，而非间隔很长时间间歇式、偶发式的组织赌博活动，但是客观上并不要求已经实现目的；聚众型赌博罪往往存在组织的偶尔性、临时起意性、组织行为的不连续性等特点①杨德莲、赵婕：《从一则案例看开设赌场罪的司法认定及立法完善》，《安徽警官职业学院学报》2013年第3期。，聚众型赌博罪的组织者并非准备长期开展赌博活动，而是偶发性的临时召集一些熟悉的人前来参赌。

再次，赌场的开设者能够对赌场的经营活动进行实质控制。司法实务界认为，行为人对赌博场所的控制性、对赌场内部组织的控制性、对赌场经营的控制性是开设地面赌场罪与聚众型赌博罪之间的关键区别。②李连华、鞠佳佳：《开设赌场与聚众赌博的界限》，《中国检察官》2009年第4期；宋君华、邢宏伟、陈启辉：《开设赌场罪与聚众赌博罪之区分，应重点判断行为人对赌博活动的控制性》，《中国检察官》2012年第12期。对赌博场所的控制性，是指行为人能够按照自己的意志决定何时开展赌博活动；对赌场内部组织的控制性，是指存在维持赌场日常经营所必需的分工，而行为人对人事安排有决定权；对赌场经营的控制性，是指不论行为人是否以营利为目的，其是将组织赌博活动视作一项长久的计划来实施，而其自己能够根据客观情形的变化随时调整赌博活动的场所、时间和地点等。笔者认为，行为人对赌场经营活动所具有的控制性是成立赌场必须具备的前提条件。概言之，赌场的成立应该同时具备自动吸引性、持续性和控制性三个条件。赌场的核实是认定该罪的核心。

3.犯罪主体

本罪的犯罪主体是一般主体，凡年满16 周岁，具备刑事责任能力的人都可以成为本罪主体。单位不能成为本罪适格的主体。

4.犯罪主观方面

本罪的主观方面必须是故意，不要求以营利为目的。“以营利为目的”是赌博罪的主观构成要件，而非开设地面赌场罪的构成要件。由于本罪侵害的法益是社会主义的社会风尚，不论行为人主观上是否以营利为目的，只要客观上实施了开设赌场行为，就会形成一种自发、由少数人率先兴起、更多的人参与模仿、缺乏科学思想体系做指导的传播过程，客观上对本罪的法益定然会造成侵害。《解释》第9 条规定，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。结合刑法第303 条第一款的规定，在不“以营利为目的”时，肯定不会构成赌博罪。在不“以营利为目的”的情形下，开设地面赌场与一般的娱乐消遣活动的区别在于赌场与娱乐场所不同概念之间的界定。进行少量财物输赢活动所在的“娱乐场所”与“赌博场所”、“赌场”是法益侵害从无到有、法益侵害程度从无到重的三个不同概念。

三、理论的贯彻

通过理论上对开设地面赌场罪中赌场与聚众型赌博罪中赌博场所的区分，“赌场”的最大特点在于其自动吸引性、持续性和控制性，即经营性。③张明楷教授在其第四版《刑法学》第949页中认为 “所谓开设赌场，是指经营赌场”。此处的“经营”与笔者所坚持的“自动吸引性”、“持续性”和“控制性”的整体标准相契合。现将有关本罪犯罪构成的论述运用于司法实践中，一端其详。

1.在两则案例中的贯彻

在上述两则案例中，认定是否成立开设地面赌场罪的关键在于其赌博活动所用场地是属于赌博场所还是赌场。案例1 中，由于被告人曹海雷等人在2010年11月初至12月底期间持续组织他人参与赌博活动，其没有刻意去通知他人前来参赌，所设赌博场所可以达到自动吸引赌徒前来参赌的客观效果，且开设者一般都是在自己家开设场地，自己对赌博场所具有强大的支配性和控制性，完全符合“赌场”界定中“自动吸引性”、“持续性”和“控制性”标准。常州市武进区人民法院以开设赌场罪判处是合理的。案例2 中，在2010年12月初至2011年2月初期间，被告人杜秦川等人持续组织他人参与赌博活动，其没有刻意去通知他人前来参赌，所设赌博场所可以达到自动吸引赌徒前来参赌的客观效果，且开设者对赌博场所具有强大的支配性和控制性，完全符合“赌场”界定中“自动吸引性”、“持续性”和“控制性”标准。咸阳市渭城区人民法院最终判处赌博罪是值得推敲的。

2.答疑解惑

答困惑1：开设赌场的犯罪行为应是一个单独罪名，而不应附属于赌博罪。其一，2007年10月25日最高人民法院、最高人民检察院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定（三）中，明确了“开设赌场罪”的罪名。其二，开设赌场罪具有独立的构成要件。开设赌场的犯罪行为主要表现为行为者经营赌场的行为，“赌场”与赌博罪中进行赌博行为的场地“赌博场所”之间具有明显的差异，“赌场”的自动吸引性、持续性和控制性标准是“赌博场所”所不具有的。其三，厘清赌博罪与开设赌场罪之间的区别，有利于明晰原本适用标准就模糊的两种犯罪类型之间的界限：聚众型赌博罪与开设地面赌场罪。由于开设地面赌场罪缺乏明确的犯罪构成标准，造成其与聚众型赌博罪之间司法适用中的混乱。倘若坚持开设地面赌场的犯罪行为附属于赌博罪的观点，更会加剧司法适用中认定两种犯罪类型的困难。只有将开设赌场罪与赌博罪相区分，赋予开设赌场罪独立的犯罪构成，方能破解开设地面赌场罪与聚众型赌博罪认定中乱象丛生的僵局。

答困惑2：本罪不以营利为目的。在本文前面“犯罪主观方面”已经论及本罪不以营利为目的的理由，此处主要以一则案例来厘清几组犯罪类型之间的区别。一名身价过亿的富豪甲并非出于以营利为目的的动机，租用一家小卖部外边的一块空地常年作为赌博场所，小卖部店主乙收取甲给予的一定费用后，应甲的要求将其店外的灯作为参赌照明之用。此时的甲是否构成犯罪？若有罪，构成何种罪名？按照上文已所述及的思路，应按照判断场地是娱乐场所、赌博场所抑或赌场的逻辑顺序进行判断。倘若按照开设地面赌场罪需要以营利为目的的观点，此处甲既不构成赌博罪，也不构成开设赌场罪，难道是无罪？“社会风尚是社会成员的思想认识、价值判断、行为意向、行为方式等在形式上趋于相近的情形的一种总称……社会风尚的核心内容是人们互动中的道德行为，主要是一种道德风尚，即社会上大多数人所认同、遵守、推崇的某些道德规范的行为。”①朱力：《社会风尚的理论蕴含》，《学术交流》1998年第4期。无论甲主观上是否有营利的目的，其常年持续组织他人参赌的行为客观上侵犯了社会主义良好的社会风尚，其涉及的是赌博行为，而非单纯的娱乐行为，又其场地常年设立，具有持续性，赌博场所可以达到自动吸引他人前来参赌的目的，甲对赌博场所及其经营活动具有控制性，甲的行为完全符合开设地面赌场罪的构罪标准，应以开设赌场罪论处。若是坚持开设赌场罪成立以营利为目的的观点，就很容易得出不合理的结论。

答困惑3：开设地面赌场罪的成立不需要赌场具备固定性。赌博场所具有固定性，固然可以更加便宜地达到自动吸引赌徒前来参赌的目的。笔者认为，只要赌博场所可以达到自动吸引赌徒前来参赌，且赌场经营具有连续性，行为者对赌博场所的经营具有控制性，就可以认定开设地面赌场罪的成立。倘若将“固定性”作为开设地面赌场罪的构成要件之一，在赌博场所具备前述自动吸引性、连续性、控制性而缺乏固定性的场合，就很容易放纵犯罪分子。

答困惑4：《意见》中认定开设网络赌场罪“情节严重”的标准不适用于开设地面赌场罪。《意见》是为了准确认定开设网络赌场罪而作出的专门规定，开设网络赌场罪与开设地面赌场罪虽都属于开设赌场罪的表现形式，但“赌场”形式的不同必然决定二者认定标准上存在巨大差异。首先，罪刑法定原则在刑法中的确立杜绝了罪刑擅断的畅行，保障了善良公民以及犯罪人的合法权利，其要义在于“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”《意见》只是针对开设网络赌场的相关疑问所作的适用规定，并没有涉及到开设地面赌场的情形，将《意见》适用于并未提及的情形，有类推适用之嫌，极易造成随意出入人罪，容易导致罪刑擅断恶习的复兴。其次，“赌场”形式的巨大差异也决定二者的适用标准不能统一。地面赌场的有形性、赌具的现实化、人员参与的可视化、赌博运作过程的明晰化与网络赌场的无形性、赌具的虚拟化、人员参与的隐匿性、赌博运作过程的隐藏化形成鲜明的对比，上述这些差异综合起来就会影响网络赌场以及地面赌场认定标准的不统一，而这些差异也应该体现在犯罪认定标准之上。笔者认为，开设地面赌场中的“情节严重”，应该从赌博场所的自动吸引性强弱（自动吸引性）、运行时间的长短（持续性）、行为人开设赌场的个数（控制性）等来综合判定。

四、余论

本文坚持从场所的定性入手来抽丝剥茧式的认定开设地面赌场犯罪行为。娱乐场所、赌博场所以及赌场，三个不同概念所揭示的法益侵害程度是不同的：娱乐活动不具有违法性，“娱乐场所”的界定具有区分罪与非罪的重要意义。“赌博场所”与“赌场”二者概念的界定，具有区分此罪与彼罪的价值。赌场所具有的自动吸引性、持续性、行为人对赌博场所经营的控制性，是认定“赌场”的三大条件。在赌博场所同时具备上述三个条件时，才能认定其是“赌场”。

虽然本文通过两则案例对开设地面赌场罪与聚众型赌博罪之间界限的模糊性予以了揭示，尝试从实践与理论相结合的角度对开设地面赌场罪的犯罪构成进行阐释，以期对司法实践中的困惑提供可资借鉴的标准。然而，想一劳永逸且权威式的给司法适用确立标准，还是应该呼吁相关司法解释能够尽早出台。