赖 继

反律法主义命题的阐释源自边沁对证据法的衡量与评价。边沁强调“普遍认知能力”与“效用至上”，在排除了外部价值干扰的前置条件下，对于能够利用部分事实进行或然推断的案件，并不是必须制定一套严格的规则来对高效、迅速的公正实现进行削弱。对于法律采用证据追求公正判决的优先地位进行了第一顺位的考虑，而对于与事实发现相冲突的价值观却没有报以足够关注。①Bertham,J.[1827]1978:Rationale of Judicial Evidence,New York:Garland.11.这一反律法主义命题所蕴含的“事实优先精神”虽然奠定了英美审判体系中的许多重要制度，如陪审员对案件基于普遍认知进行事实认定制度，但它最终走向了放轻证据规则、偏重证明程序的矛盾境地。

正如约翰·杰克逊在论述中反对道“不管一种证明制度在判决过程中多么重视公正，审判制度都不可能缺少一些规定证明的规则。”②丹尼斯·帕特森：《布莱克维尔法哲学和法律理论指南》，汪庆华、魏双娟译，上海人民出版社2013年版，第177页。边沁的观点至今争议不断，特别是“新”证据学派的注意焦点已经发生了变化，即否认长久以来英美法律证据话语中的逻辑假设基础，转向通过保证证明程序来实现公正，而不再关注证据规则本身。这样的进路必然走向割裂证据与事实理性对应的基础，而出现概率性证据定案的极端情况。

以DNA 证据为例，当DNA 证据所指向、确认的事实出现时，是否仍然需要对该类证据规则进行严格限定，哪怕证据规则可能会排除证明程序呢？之前奉作证据之王的DNA 证据已经被越来越多学者、实务人士意识到所谓“必然性的事实还原”存在瑕疵和错案可能，①陈学权：《科学对待DNA 证据的证明力》，《政法论坛》2010年第5期。那么 DNA 证据的或然性事实还原在什么样的证据规则下才能实现公正预期呢？DNA 技术与个体识别相结合而形成的证据手段无疑是一种革命性的突破，DNA 的分析应用从以往只能检测酶或蛋白质飞跃到检验基因的分子水平，使得刑事侦查的个人识别由原来的“只能否定或不能排除”进入到“可以基本肯定”的阶段。随着社会不断发展，犯罪手法不断翻新，运用 DNA 证据手段来发现犯罪线索、确定犯罪嫌疑人显得越来越重要。毋庸置疑，DNA 证据确证犯罪已经成为一种常用证据手段。

一、DNA证据的法律价值思考

（一）证据理性传统：DNA证据个体识别的真实对应

虽然之后边沁强调效用主义法学而为反律法主义打开了讨论的大门，但特文宁肯定了边沁的证据学说起点，将其称为“证据学术的理性主义哲学”。边沁对证据的思考基于培根和洛克的英国经验主义，其最关键的信念在于确信通过法律证据的运用能够进行事实还原和责任认定，是一个相信真实的对应理论。英美学者普遍接受了这一观点。②Twining,W.L.1985:Theories of Evidence:Bentham and Wigmore,London:Weidenfeld & Nicoson.与英国证据学进程渊源甚深的DNA 证据也不例外

从DNA 证据技术诞生始，其使命就是进行个体识别和真实对应。DNA 个体识别技术之父杰弗里斯把这种个体特异的DNA 图像称作“DNA 指纹”。从DNA 证据技术的科学原理来说，DNA 多态性分析的个人识别能力非常强大，它有着极高的分辨性，在两个不同个体之间获得相同图谱的可能性几乎为零，只有在357 亿人群中才能找到一对，这个数字远远超出世界人口总数。因此，运用DNA 证据技术进行的犯罪嫌疑人认定和犯罪事实认定具有“铁证”一般的效力，使得任何狡辩与犯罪掩饰手法都变得无力。在实际侦查工作中，对现场或者犯罪嫌疑人自身的血样进行抽取并检验，能为侦查工作指明侦查方向乃至直接确定犯罪嫌疑人。

（二）程序意义：避免错案与提高司法效率

目前我国司法实践中发生的冤案，很大部分与刑讯逼供相关。产生刑讯逼供的原因有多种，其中包括破案压力、破案指标等等。抑制刑讯逼供的最根本手段是依靠科技证据，DNA 证据的高效性与精准性为侦查人员提供了有力的帮助，减轻了破案压力，从根本上避免刑讯逼供。另外，对于已经酿成的冤假错案，利用DNA 证据技术，也使得其可能纠正。如，社会广泛关注的“佘祥林杀妻案”，公安机关在没有进行技术鉴定的情况下，认定不知名女尸是佘妻张在玉。警方通过刑讯逼供迫使佘祥林承认自己杀害妻子，但当失踪11年的张在玉突然回到家中后，司法机关通过DNA 证据证明现在活着的张在玉才是佘祥林的妻子，纠正了这一宗冤假错案。

DNA 数据库是将数据库技术与DNA 技术结合的成果，强大的DNA 数据库技术通过对现场痕迹中提取的DNA 检材进行库内信息比对而能迅速锁定犯罪嫌疑人。DNA 数据库的运用还能为并案侦查提供有力根据，对不同现场的人体生物学检材进行 DNA 分析型检测并比对，若相匹配，则可以进行并案侦查。DNA 数据库技术起到了提高侦查效率的显著功效。因此，世界上许多国家和地区都先后建立了DNA 数据库。DNA 数据库的运用不仅使得案件能及时侦破，还能对潜在违法犯罪人，特别是有违法犯罪前科的人造成强大的心理威慑，使其在科技证据面前不敢心存侥幸。

二、DNA证据规则与程序的问题思考

基于对普遍认知能力的依赖、对还原事实的逻辑推理认定，边沁在强调事实认定在审判方面重要性的同时，也表现出对证明自然体系的偏好。在对反律法主义命题的诸多解说中比较中肯的是“如果个人可以为自己就证据进行推理而不依靠权威规则，并且这样的推理不会被与发现事实无关的价值束缚，那么就不需要证据规则。”①丹尼斯·帕特森：《布莱克维尔法哲学和法律理论指南》，汪庆华、魏双娟译，上海人民出版社2013年版，第177页。然而，在DNA 证据日益广泛运用的今天，事实是否真的如此？

（一）定位缺失：强制采样的规范属性不明

我国的 DNA 证据采取问题在立法方面缺乏明确的法律支撑，可以说是无法可循。在实践中由于法律支撑的缺位，强制采样手段非常混乱，时有侵犯人权的现象发生。在没有立法支持的情况下开展DNA 强制采样，相对于实体案件真相的侦查并无明显弊端，但却无益于我国的法治建设进程。一些实践部门认为，可以将侦查活动中的“强制采样”归于《刑事诉讼法》第126 条所规定的“人身检查制度”，主张对“人身检查”进行扩大化解释。陈光中、徐静村教授认为，人身检查是指侦查人员为确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，依法对其人身进行检查的一种侦查活动。②陈光中、陈学权：《强制采样与人权保障之冲突与平衡》，《现代法学》2005年第10期。由此可见，人身检查是具有直接勘验性质的侦查活动，与用于鉴定比对的 DNA 强制采样有着明显的区别。DNA 证据在刑事诉讼法上没有准确定位，让实践中的侦查人员无所适从。

（二）规范失度：DNA证据的效力需补正

由于缺乏明确的法律规范，整个 DNA 证据运用程序从采样到鉴定结论，都没有可供遵循的法定程序，使得DNA 证据的运用难免出现混乱。侦查中采取什么方法采集DNA 证据才具有合法效力、在什么情况下可以强制采样、对什么样的对象可以强制采样、应该采取什么样的采样手段、在运用DNA证据过程中怎样保护他人隐私等一系列问题都因为没有明确的程序规范，不能得到妥善解决。

首先，缺少完善程序的 DNA 证据存在效力瑕疵。基于现代刑事诉讼精神的正当程序要求是证据具有法律效力的前提，没有正当的程序规范，侦查机关的 DNA 证据的采集就成了不受任何控制和约束的自发行为③庄琳：《对完善我国刑事人身检查制度的若干思考》，《北京人民警察学院学报》2010年第11期。，这不利于程序公正，更无法避免DNA 证据采集过程中由于人为因素造成的错误与疏漏。家喻户晓的“辛普森杀妻案”，辩方抓住程序疏漏大做文章，给现场提取证据的侦查人员施加压力，法庭最终并未认定DNA 证据的合法性。

其次，侦查实践中对 DNA 证据的强制采样完全凭借办案人员的个人尺度，粗暴取证在所难免。如在强制采样过程中，被采样人被迫暴露身体某些部位，办案人员粗暴的强制取证使被采样人感到羞辱与不适，这无疑侵犯了个人尊严。

最后，实践中存在因分析DNA 样品而侵犯他人隐私的现象。DNA 数据所反映出的包括遗传病、性取向、性格等信息无疑是个人隐私的核心内容。国际刑警组织 DNA 工作专家组在《国际刑警组织DNA 数据交换与操作手册》中对DNA 数据分析进行了严格界定，对于侦查所需DNA 数据库信息只能来自DNA 的非密码区。非密码区是指DNA 信息中记录与性倾向、性格爱好、生理疾病等重大隐私信息无关的区域，在侦查活动中只起到类似“指纹”的作用，是一种无倾向性的中立信息。同时建议各国建立DNA 数据库。④陈学权：《刑事程序法视野中的法庭科学DNA 数据库》，《中国刑事法杂志》2007年第11期。然而，我国由于DNA 证据适用程序的缺位，根本无法杜绝在侦查实践中以密码区作为分析对象，加之对DNA 数据信息管理不严，往往造成他人隐私泄露。

（三）意识淡薄：外部价值干扰的排除难题

反律法主义命题主张“不需要权威规则”，是在人的认识局限性命题面前无法回答的问题。当“不需要权威规则”的前置条件是“排除所有外部价值干扰或所有现有的证据推理都与所要证明的价值判断无关”时，才可能使得事实得以证明而不脱离法律的轨道。那么是否所有的证据收集都能够排除外部干扰呢？这显然只是一种绝对理想状态。DNA 证据收集过程就很大程度会受个人意识的影响。DNA证据运用的核心问题在于生物检材的提取和证据保全，现场勘查人员需要从犯罪现场尽可能完整地提取生物检材，并妥善保全这些生物检材，以保证后期的 DNA 信息分析能得到客观、公正、准确的效果。在侦查实践中，勘验人员往往没有 DNA 证据保全意识，对现场生物检材勘验、提取草率，由于方法不当造成现场检材暴露在自然界时间过长，受到紫外线、细菌等污染导致生物检材中的DNA 加速降解，造成日后难以进行检验的风险。另一方面，侦查人员对现场保护不力造成的细微毁坏也会破坏现场生物检材，导致DNA 证据无法运用。由此可见，DNA 证据所要推理证明的判断根本无法完全排除外部价值干扰。

三、对DNA证据规则的修正与补强

实践证明在运用证据特别是 DNA 证据时，一个完善的规则是必须的。正如塞耶的观点，他拥护边沁对事实审判的强调，同时提出了事实证明程序与证据规则同样重要的理性完善主义：“法律不对相关性进行检验。因为它默许借助逻辑和一般经验”，“如果我们的知识受限于我们的具体视角和偏见，那么我们就需要对我们的事实认定程序更加小心。这绝不是说我们不需要规则，它恰恰意味着我们需要更多的规则。”①Thayer,J.B.[1898]1979:A Preliminary Treatise on Evidence at Common Law,Boston:Little Brown.

（一）DNA证据强制采样是证据规则而非侦查手段

我国DNA 证据在立法上处于空白状态。在侦查实践中，对人身的DNA 强制采样是DNA 证据运用的核心问题，解决了强制采样问题，其他 DNA 证据采集及运用难题就迎刃而解。长久以来，理论界的争论使得 DNA 强制采样的角色定位游离在“人身检查”和“强制措施”之间，要解决侦查活动中的DNA 证据运用问题，首先要从立法上给DNA 强制采样一个合法定位。学者陈学权借鉴英国《1984年警察与刑事证据法》和《1994年刑事审判与公共秩序法》的立法例，提出将强制取样独立出来作为一种专门的侦查手段予以规制，将“强制取样”放到《刑事诉讼法》的“侦查”专章中，使之成为与“人身检查”并列的一种侦查行为。②陈光中、陈学权：《强制采样与人权保障之冲突与平衡》，《现代法学》2005年第10期。

对此，笔者并不赞同。首先，将 DNA 强制采样视作一种独立的侦查行为不符合我国长期以来形成的“侦查”的概念。DNA 强制采样的最终目的是进行鉴定分析，应该将DNA 强制采样视作鉴定前的准备工作，这样更容易使前期现场勘查与后期鉴定工作衔接起来。其次，在刑事诉讼法典中将DNA强制采样纳入侦查专章是一种不具有立法技术含量的主张。随着科技不断进步，侦查手段不断创新，监听、远程控制、测谎等科技方法均有一席之地，若要将新手段统统收入“侦查”专章，势必造成该章的无限膨胀。监听是直观地获得信息，其实质是一种侦查案件的行为，具有独立性。国外立法均把监听当做一种强制性获取证据的侦查手段。监听等独立的侦查手段置于“侦查”专章实至名归。而DNA强制采样显然有别于监听等侦查手段，并不具独立性，需要通过鉴定检验才能提取 DNA 信息；因此更适宜定位于鉴定的准备活动。借鉴国外立法例，德国关于“强制采样”的第81 条a、b、c、e 规定放置于《刑事诉讼法典》第1 编通则中第7 章“鉴定人、勘验”中，其立法体例结构是将“强制采样”从属于鉴定；而更为明显的是日本关于强制采样的法律规定《刑事诉讼法》第168 条直接放置于第1编总则的第 12 章“鉴定”中。DNA 强制采样之后，必须经过鉴定才能最终生成诉讼证据，将 DNA强制采样作为鉴定的前期准备是比较合理的立法模式。笔者认为，DNA 的强制采样应该置于“证据”专章中“鉴定”相关内容之下，对于强制采样之外的DNA 证据采集以及DNA 分析、鉴定也理所当然的一并划入“证据”专章中。

（二）制定程序规则，规范DNA证据采集

在完成对DNA 强制采样的立法定位之后，需要对DNA 证据的运用制定一个完整的规则体系，在最大限度地发挥其高效率的同时亦可保障人权。

首先，限定 DNA 的取证对象。只有犯罪嫌疑人和被告人方可强制采样；对于可能提供侦查线索的案外人员须征得同意才能采样。另一方面，制定程序规则来明确DNA 强制采样的条件，可借鉴德国《刑事诉讼法典》第81 条c 规定：“对没有被指控犯罪的人只有在对侦查事实真相是必不可少的条件下才能进行强制采样。”其次，完善审批制度。对于可能涉及损害人身权利的取证，公安机关负责人要把好关，采用类似“搜查证”的采集审批手续。人民检察院侦查监督部门应当要求公安机关就强制采样备案审查，并从案件证据结构出发，在组证必要性的基础上研究有无强制采样的必要性。若没有必要性的，可以通知公安机关不予采样。再次，对人身采样坚持授意原则。在采样前告知采样人相关的权利义务以及所取样本的用途。必要时，应当通知家属到场。有监护人的，应当征求监护人的同意。侦查机关应竭尽所能保护采样人员的个人隐私，因人为原因致使隐私泄露而对本人造成伤害的，应当追究办案人员责任并进行民事赔偿。最后，规定进行采集工作的人员人数、资格等，以及当被采集人人身权利受到侵犯时所能采取的救济方式以及样本的保存管理。借鉴英国《1984年警察与刑事证据法》第64 条“诉讼程序终结后，对被追诉人以外的人样品必须销毁；对被追诉人样品，除非生效判决最终确定有罪，否则其样品应销毁。”①瓮怡洁：《刑事身体检查制度之探讨》，《人民检察》2004年第9期。为最大程度排除外部价值判断干扰，制定科学的采集规则更显重要。侦查人员需提高证据保全意识，在明白DNA 证据的重要性的同时，时刻谨记DNA 证据的不可逆转性，一旦证据灭失将造成不可挽回的结果。

从完善规则最终的法律目的来说，不论反律法主义带来的争议如何，边沁所强调的事实与公正的目标仍然是所有构造、构建证据规则的应有之义。事实证明程序与证据规则同样重要的理性完善命题，最终仍然是为了回到反律法主义追求事实正义的目标之中。