虚假医疗广告的治理困境与法律规制

2015-04-14程碧茜

江西社会科学 2015年11期

■程碧茜

虚假医疗广告的治理困境与法律规制

■程碧茜

在经济高速发展的今天，信息传播速度越来越快，广告行业随之迅猛发展，但一些虚假医疗广告的出现，在许多方面造成了恶劣影响，严重地阻碍了广告业、医疗业的健康发展，危及社会稳定。我国需要运用法律规制虚假广告行为，在其发布前后等环节，追究其民事责任、行政责任与刑事责任,对其乱象实施有效治理。

虚假医疗广告；虚假广告；广告行业；医疗行业

程碧茜，英国兰卡斯特大学科学技术学院广告心理学研究生。

近年来，随着市场经济不断发展，广告业处于井喷态势，2014年中国广告业经营额达5605.6亿元人民币，比上一年增长11.67%。①迅猛的发展势头与强劲的影响力，使广告频现于传统平媒、电视、广播与网络等。虚假广告不可避免随之日增，虚假医疗广告是其中最恶劣、危害最大的。虚假医疗广告泛滥的原因复杂，需要综合性的治理，最重要的是在法律法规框架下，对其进行强有效的法律规制。

一、虚假医疗广告的危害

广告都带有一定的目的性，虚假广告最根本的目的是牟取非法利益，是广告中急功近利、不择手段追求利益的部分。虚假医疗广告更是其中最为恶劣的，它不仅采取直接欺骗、误导等方式，手段卑劣，更因为它与消费者的财产权、健康权和生命权息息相关，对社会稳定、法治建设有害。

（一）严重侵犯消费者权益

虚假医疗广告通过直接欺骗、误导等手段，使消费者在恶意引导下选择错误医疗方式或延误就医时机，轻则损失钱财、重则危害身体健康甚至是生命。如曾轰动一时的杭州华夏医院虚假医疗广告案是其中最具有代表性的。在号称“不开刀，不牵引，一次根除，无后遗症，术后即可行走”的杭州华夏医院“一种治疗脊椎病的新疗法——微创手术”广告宣传之下②，约4个月之间共38位类风湿病患者到该医院治疗，37人关节疼痛依然明显，而且不同程度地出现声音嘶哑。做了手术的14人经鉴定均为9级以上伤残，38人中有1人是听信该医院工作人员当面宣传，余下37人听信该医院的广告选择了手术。③该医院不仅在广告中的服务承诺是虚假的，其手术疗效和安全性也未获学术界认可，而且还虚构了相关医疗机构，是典型的虚假广告。［1］

（二）造成社会不稳定因素，损害社会信用体系

首先，虚假医疗广告在一定程度上直接扰乱了医疗市场的正常发展，对患者产生了错误的引导，造成了医疗服务行业内部的一些恶性竞争，浪费了大量的医疗卫生资源。医疗广告的主要发布者是民营医院，是最需规范和监督治理的对象，但也是虚假医疗广告的常见发布者。虚假医疗广告使得别有用心的发布者往往以最小的成本吸引更多的病患就医，获取更大收益。出于利益驱动，为继续营造这样的“医疗品牌、完善医疗形象”，它们往往会通过大量的虚假广告宣传，来不断提高自身的影响力、扩充消费群体，既造成医疗资源的浪费，也不利于行业结构优化与发展。其次，虚假医疗广告通常与不实的医疗服务、效果相伴相生。受骗上当的消费者、医患病人与有名无实或名过其实地发布虚假医疗广告的医疗机构之间经常发生冲突，产生严重的负面效果，引发紧张的医患关系，可能导致医疗信任危机。除此之外，虚假广告的泛滥，广告经营者有意无意地对虚假广告的放纵、相关行政管理部门的管理不力，同样会恶化社会风气，削弱媒体、政府的公信力，进而引发更深层次的社会问题。

（三）损害法律法规的公平公正性，不利于推动法治建设

虚假医疗广告的受害者，难以维权，受到的损害无法得到充分补偿，既有可能造成紧张的医患关系，加剧医患矛盾，又会降低群众对法治的信心与法律的公信力。在立法上的忽视、疏漏，给虚假医疗广告长期泛滥，提供了温床，也是我国在广告、医疗等行业中法律监管失衡的突出表现。我国对虚假广告进行长期治理，却没能在根源上解决问题，虽然经常取得阶段性成果，但虚假广告却每每重生，屡禁不绝，其中有着多方面的复杂原因。政府管理部门在虚假广告乱象前封堵不迭的无效率，既暴露出政府以行政力量管理虚假广告问题上的有心无力，又降低了人们对政府社会管理能力的信心。如2004年新兴医院违法广告被叫停后，北京工商部门紧急派出执法人员，赴全国20多个地方电视台调查取证。而这些电视台出于自身利益的考虑，多数都不愿提供广告合同、广告费用等相关资料，使北京工商部门执法人员的调查受阻，以致其难以计算广告主的违法收入，更无法在短期内对该医院做出处罚。④

二、虚假医疗广告的治理困境

在我国，曾经涉及广告行业规范管理的法律不少，《民法》《侵权责任法》《刑法》《消费者权益保护法》、1994年颁布的《广告法》等都有涉及虚假广告治理、惩处的内容条款，也有《医疗机构管理条例》《医疗广告管理办法》等法规。但由于立法较为粗糙，导致对虚假医疗广告治理的针对性不强，且法律法规之间无论是立法还是司法上的衔接都不理想，长期以来都不能对虚假医疗广告实施彻底而有效的治理。原因是多方面的。

（一）对虚假医疗广告的审查监督力度不足

我国对于广告审查有一定的滞后性，首先表现在立法上，人们对于医疗广告认识不足，缺乏实际合理性。1994年发布的《广告法》对虚假广告规定了一些处罚条款，但没有解释何为虚假广告，而2006年发布的《医疗广告管理办法》在第2条中定义医疗广告，却仅限于“指利用各种媒介或者形式直接或间接介绍医疗机构或医疗服务的广告”，范围过窄，明显落后于现实需要，在实际执法、司法中，容易使人莫衷一是。其次表现在监管上，效率低下、管理不严。我国从中央到地方各级,负责医疗技术广告审批的卫生行政部门与负责医疗广告投诉、处罚的工商行政管理部门是独立的两个机构。我国虚假医疗广告泛滥就是卫生行政部门和工商行政部门之间管理脱节造成的。［2］

（二）来自广告受众的监督缺位，受害者维权困难

广告受众也是虚假医疗广告的直接传播对象，本来是最容易发现虚假医疗广告的群体，但却“集体失声”，原因是多方面的。首先，虚假医疗广告泛滥，已经成为常态，使得受众们都已经见怪不怪，无力一一举报。从2007年到2014年八年中，全国共查处了37万件虚假违法广告案件，其中有30%属于虚假医疗广告。其次，虚假医疗广告获利大，利益链条长，难以根治。广告经营者作为其中重要一环，也发挥了重要作用。2012年全年北京市共监测广告570.7万条次，涉嫌违法广告1.98万条次，其中医疗、药品、医疗器械、保健食品四类违法广告量占广告违法总量的58.5%，主要集中在都市类报纸等平面媒体。⑤而即使经过多次治理，2014年北京市工商局仍监测到北京市医疗器械类广告违法情况突出，北京青年报等多家知名纸媒涉及医疗器械类违法广告。⑥三是受骗上当的患者处于弱势地位，维权困难。如因虚假广告受到欺骗和误导而使自己的合法权益受到损害或是在随后的医疗中受到损害，要求广告主或医疗机构依法承担民事责任的，患者都需承担举证责任，因为在此，责任认定适用的是过错责任原则。患者处于信息不对称，以及专业知识缺乏的弱势地位，很难举证。另外，广告经营者、广告发布者之间实行的是有限连带责任，只有广告经营者、广告发布者明知或应知广告虚假仍设计、制作、发布的，才依法承担连带责任。在如今诉讼成本较高、诉讼维权意识不强的情况下，虚假广告受害者的维权更是难上加难。

（三）违法、犯罪成本过低是其泛滥的重要外因

过低的违法处罚成本，没有起到预防与抑制犯罪的作用。在经济学中，“理性的人”会反复作成本—收益分析，只要有利可图，虚假医疗广告发布者仍会不断游走于违法禁区。首先是发布虚假医疗广告违法成本过低。如1994年发布的《广告法》第37条规定，对于“利用广告对商品或者服务作虚假宣传的”，仅是责令停止发布，消除影响，并“处广告费用1倍以上5倍以下的罚款”。而2006年公布的《医疗广告管理办法》第22条则规定，“法律法规没有规定的，工商行政管理机关应当对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者给予警告或者处以一万元以上三万元以下的罚款”，该罚款数额可谓不疼不痒，毫无力度。其次是相关的医疗事故成本也不高。我国在此没有规定惩罚性赔偿制度，只能遵循同质赔偿原则，受害的患者只能按实际损失要求损害赔偿。上述杭州华夏医院虚假医疗广告案，医疗事故赔偿共150余万元，平均每人获赔偿数额仅5万余元。⑦再次是法律规定不严谨，司法标准不清晰，导致执法机关难以处罚，结果往往是以罚代刑。1997年《刑法》中就规定了虚假广告罪，但由于虚假广告定义不明，立案标准不清，难以被认定。直到2001年发布的《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》对利用广告对商品或者服务作虚假宣传作了详细的追诉标准规定。而上述2007年杭州华夏医院虚假医疗广告案竟然还是全国首例适用刑法的虚假医疗广告案，因而“虚假广告罪”的规定几乎等于空置。［3］

三、虚假医疗广告的法律规制

对于虚假医疗广告的法律规制，大概可以从追究其民事责任、行政责任与刑事责任三个方面出发，构建事前、事中与事后的完善监督与违法违规责任追究体制。

（一）完善法律法规，提高事前监管能力

首先，不断完善相关的法律法规，提高对虚假医疗广告的执法力度。法律法规的制定是打击治理虚假的医疗广告的最直接有效的手段和必要前提。对于传播虚假医疗广告的媒体进行监督和处理，要明确法律的权威性。可喜的是2015年《广告法》与《医疗广告管理方法》都作出了更为详细与严格的修订。如2015年《广告法》对虚假广告定义、类型都作了详细规定，对于广告监测与广告投放范围都作了严格要求，加重了广告主、广告经营者的责任，加大了违法成本等等。如违反其第54条、第55条规定的，在广告费用无法计算的情况下，可处20万元以上100万元以下的罚款，一定程度上封堵了广告主与广告经营者在广告费用方面的弄虚作假逃避罚款的漏洞。［4］其次，仍需加强卫生行政部门与工商行政部门的沟通与协调，避免管理脱节。我国可借鉴国外的实际经验，如美国在州与地方一级使医疗广告的行政监督管理和技术审批管理属于同一机构——各州及地方的消费者事务部下属的医疗董事会及其下属医疗质量办公室，减少不必要的流程，提高效率。［2］再次是由行政部门实行奖励制度，对举报属实的虚假广告举报者作一定奖励，发动各广告媒体受众实行全民监督，是最为普遍与强大的监督力量。

（二）降低诉讼成本，加强法律衔接，实施严格的事中打击治理

首先，降低维权难度与诉讼成本，有利于化解医患与社会矛盾。受害者对虚假广告发现得早，维权、执法诉求最为真实强烈。受害者对违法广告主、医疗机构发起民事诉讼，在沉重的时间、金钱成本与精神压力下，很难坚持到底。我国应实行部分举证责任倒置制度，如规定虚假广告中出现的具体医疗技术来源、机构名称、具体治疗率、疗效、作用等，由广告主举证，以防止广告主或医疗机构运用严重的信息不对称与诉讼优势地位“拖垮”受害者。［5］实行惩罚性赔偿制度，加大违法广告发布者、医疗机构的违法成本，惩罚性赔偿金用于支付受害者以及奖励举报者。

其次，在广告经营者与广告发布者之间实行部分的连带责任，削弱非法利益链条。事实上，现在大部分媒体都依靠于广告维持自身生存与发展，面对高额的广告费，广告经营者特别是中小广告经营者很难抵挡虚假广告发布者的诱惑，这也是为什么虚假广告屡禁不绝的重要原因。而《广告法》只规定了广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，才应当依法承担连带责任。我国可以直接规定在违反广告法规定的范围内，广告经营者应在发起诉讼的受害者实际损失的一定范围内与广告发布者承担连带责任，如此一来，既能起到促使广告经营者对广告严加把关的作用，又不至于影响广告经营者的生存与经营，以减轻受害者维权负担。［6］另一个理由是，减少相关管理部门与部分广告经营者之间的博弈空间。通常媒体都是广告经营者，而涉及虚假广告发布的时候，由于媒体拥有传播信息、引导舆论的强大力量，为有利于将来可能出现的不利舆情与报道时的应对，有时相关管理部门更倾向于“相安无事”、“会做人好办事”的态度，放松对部分广告经营者的监督，减轻处罚。

（三）严厉处罚、消除影响，事后亡羊补牢

在虚假广告已大范围传播，造成恶劣后果之后，执法机关应依法严厉、从快处罚，最大限度消除负面影响。

首先，加强法律法规衔接，形成完整的打击链。其中主要还是应完善《刑法》与《广告法》的衔接，从而做到罪刑相适应，处罚合理。如2015年新《广告法》和1997年旧《广告法》都规定，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但与《刑法》相关条文的衔接，仍有可商榷余地。如《刑法》中的“虚假广告罪”，在广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，违法所得数额在十万元以上的，应予追诉。⑧但现在违法数额超过十万元的情况已不少见，我国应及时厘清界限，明确规定，杜绝以罚代刑的情况；此外，在发布虚假广告，违法违规医疗，造成如财产严重损失、多人伤残死的严重后果时，也应考虑与诈骗罪、故意伤害罪、故意杀人罪等罪之间的罪刑平衡。［7］在法规与法律之间出现冲突时，我们应严格划分法律效力位阶，以法律为准，假设新修订的《医疗广告管理方法》与2015年的《广告法》相冲突，应以后者为准，杜绝以小罚逃脱大罚的情况。

其次，虚假广告事后最容易被忽略的地方，在于负面影响没有被充分消除，错误没有被及时纠正，欺骗、误导的效果仍在持续。2015年新修订的《广告法》只在第54条规定，对于违反规定的，在“相应范围内消除影响”。我国应作出更为明确的惩罚性规定，如规定必须以相同或相似的篇幅、在不低于广告曾出现的版面（纸媒），或是在同样的播放时段（电视或广播），以不多于规定的字数或时间，表明某广告曾因何原因被认定为虚假广告并处以何种处罚。防止受罚的广告经营者、发布者以不起眼的篇幅或在无人收看的播出时间段内作出澄清，以减轻影响，如此一来，也更能促进广告经营者加强把关，“敝帚自珍”。