商业秘密权中知识产权与信息财产权的耦合

2015-04-14董慧娟李雅光

江西社会科学 2015年11期

■董慧娟李雅光

商业秘密权中知识产权与信息财产权的耦合

■董慧娟李雅光

在学界，商业秘密权的性质问题一直存在着广泛争议。不仅国内外学者看法不一，我国法律也没有做出明确的规定。事实上，通过对商业秘密权相关概念、理论和特征的深入分析，厘清商业秘密权与其他相关民事权利的关系，并在区分商业秘密中的技术信息与经营信息的基础上，不难发现：技术信息权属于知识产权，经营信息权属于信息财产权，商业秘密权本质上是知识产权与信息财产权的耦合。鉴于商业秘密权的特殊性，法律应顶层设计，给予其专门的保护。

商业秘密权；知识产权；信息财产权；商业秘密保护

董慧娟，厦门大学知识产权研究院副教授，硕士生导师，法学博士；

李雅光，厦门大学知识产权研究院硕士生。（厦门 361005）

一、商业秘密及商业秘密权概述

关于商业秘密权的定义与其性质的问题，国内外学者众说纷纭，我国的相关立法也没有明确商业秘密权的概念和性质。然而，对商业秘密权的定性问题十分重要，因为其直接关系到商业秘密的保护方式和保护水平。正如有学者所说：“商业秘密的法律属性问题往往决定一个国家商业秘密保护的基本理论和保护强度，是明确商业秘密法律保护的依据和保护方式的关键性问题，同时也是确定商业秘密构成要件的核心依据，因而在立法和司法实践中都具有重要意义。”［1］(P396)

我国法律对商业秘密的规定始见于1991年颁布实施的《民事诉讼法》，但该法并没有对商业秘密做出定义。之后出台的《反不正当竞争法》第10条第3款将商业秘密定义为：“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》与《刑法》也都采用了这样的定义。从这个定义来看，我国对于商业秘密的术语、特征及类别的规定大体上符合国际上对于商业秘密定义通用模式。

商业秘密与商业秘密权是两个相互关联却又不同的法律概念。商业秘密权基于商业秘密而产生，商业秘密是商业秘密权的客体。一般认为，商业秘密权是商业秘密所有人基于商业秘密而享有的一系列权利的总称。

二、商业秘密权性质的主要学说及评价

关于商业秘密权的性质，学界众说纷纭。归纳起来，主要有以下几种观点。

（一）“财产权说”

“财产权说”主要流行于美国和英国。该学说认为，商业秘密所有人可以使用、转让其商业秘密，所以可以认定商业秘密权是一种具有财产性质的权利。关于商业秘密权是什么性质的财产权，有两种观点：第一种观点认为商业秘密权是一种债权。这种观点来源于日本，其认为，商业秘密不具有独占性，故不属于物权范畴，而商业秘密的保护主要是依靠债权的保护方法，适用的是过错责任原则，所以商业秘密权应该是一种债权；第二种观点认为，商业秘密是一种智力成果，所以商业秘密权是一种知识产权。第一种观点也是我国目前的通说。

“准财产权说”来源于美国，可以视为“财产权说”的延伸。该说认为，商业秘密并非财产，而只是具有类似财产的属性；对商业秘密的保护应适用竞争法而非财产法，所以也不应将商业秘密权界定为财产权，而应该将其界定为准财产权。我国也有学者主张，商业秘密具有所有权的一些属性。［2］

总体而言，笔者认为，商业秘密权当然是一种财产权，但却不是一般意义上的财产权。原因在于，商业秘密虽然可以给权利人带来财产上的利益，且可以进行转让、继承。但是，商业信息被他人取得往往是商业信息被他人共享。商业信息丧失的是信息的独占权和市场上的经济优势，而非信息的所有权。当商业信息被共享时，商业信息并没有被永久地剥夺，而只是一种市场优势和市场支配力的减损。［3］(P48)可见，这与一般意义上的财产权有所不同。“准财产权说”虽然认识到了对商业秘密予以保护的法律规定不像对一般财产权的保护那样规定在财产法中，而是规定在竞争法中，但这只是看到了表面。实际上，对于商业秘密的保护之所以规定在竞争法中，是因为：将侵犯商业秘密的行为视为一种不正当竞争的行为，既可以避开有关商业秘密权性质的争议，也可以利用竞争法的综合性保护手段为商业秘密提供较全面的保护。因此，将对商业秘密的保护规定在竞争法中，完全是立法技术方面的考虑，与商业秘密权的性质本身并无直接关联。

至于“债权”一说，从历史上看，商业秘密的保护确实首先源于债权保护，但在现代社会，对商业秘密的侵权法保护的力度显然业已加大；这种趋势反映出商业秘密可以脱离纯粹意义上的相对权，［4］(P161)甚至朝着绝对权的方向而发展。在此背景下，我们再将商业秘密权简单地定性为“债权”，似乎不再合适。

（二）“人格权说”

“人格权说”来源于德国。该学说认为，侵犯商业秘密的行为侵害的是附着于人格的利益，也就是说反不正当竞争法所保护的是具有人格性质的经营活动。我国也有学者持此观点。比如，杨立新指出：“目前，我国民法对法人人格权的保护，法律明文规定的只有名称权、名誉权、荣誉权，对于其商业秘密、信用等具体人格权，均未设立具体的保护措施。”［5］(P366)关今华则认为：“商业秘密权既是法人和非法人组织的一种财产权，又是一种人格权，应当受到民法保护。”［6］(P170)

“人格权说”虽然其揭示了商业秘密权中的人格权属性，但究本质而言，商业秘密权与人格权有很大的不同。首先，人格权是一种权利主体固有的权利，其固有性主要体现为两点，一是人格权的取得不需要依靠某种法律事实的成立，二是人格权依附于其权利主体而存在。而商业秘密权并不具有固有性，商业秘密权的取得依赖于权利人创设出某种属于自己的商业秘密，且商业秘密可以进行转让与继承。其次，人格权具有专属性，这体现在人格权只能为权利主体自身所享有，不能进行转让、继承；而商业秘密的权利人可以将所持有的商业秘密转让给他人，在商业秘密权利人死亡时，商业秘密权也可以继承。可见，商业秘密权与人格权有很大的不同，不应将商业秘密权视为人格权。

（三）“商业信息权说”

商业信息权是指法律主体依法享有的对商业信息的各种权利。商业秘密是一种处于保密状态的商业信息，能够给其拥有者带来经济利益，［7］(P216-239)商业秘密权是一种商业信息权。

“商业信息权说”虽然表面看对商业秘密权界定正确，但却没有针对商业秘密中两类不同的信息进行具体定性，难免大而化之。这样会使得技术信息权与经营信息权混为一谈，无法展现出二者的不同权利属性。

三、商业秘密权的本质：知识产权与信息财产权的耦合

有学者曾言：“当一种权利置身于现有的权利格局之中的时候，总会有一个‘排异’和‘调试’的过程，总会有人拿现有的权利标准去衡量它，并以与现有的权利标准不同而否定它。其实，一种新的权利之所以被纳入到某一权利格局，就是首先因为它与该权利格局中的权利有着相同的特征，可以‘类聚’；但同时又有不同的特征，使其能够在该权利格局之中另立‘山头’，自成一种子权利。”［4］(P159)因此，分析商业秘密权的性质，并得出正确答案，就必须从其本质特征出发，与既有的权利进行分析比对，找出相同的和不同的特征，才能完成对该权利的归类。

从我国《反不正当竞争法》的规定来看，商业秘密包括技术信息和经营信息。我国《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中指出：“技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。”可以看出，“设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法”属于技术信息，而“管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容”则属于经营信息。商业秘密中的两种不同的信息类别具有各自的特征，其各自的特征也决定了基于这两种信息产生的商业秘密权具有不同的性质。按照这两种信息的性质来看，技术信息属于知识产权的客体，其对应的技术信息权属于知识产权的范围，而经营信息则属于信息财产权的客体，其对应的经营信息权属于信息财产权的范围。因此，商业秘密权应该是知识产权与信息财产权的耦合。

（一）技术信息权属于知识产权

1.属于知识产权的客体范畴。作为商业秘密权客体的重要部分，技术信息与专利权的客体——专利技术具有很大的相似性。对于那些具备赋予专利的条件的技术信息，只要信息所有人愿意将其申请为专利，完全可以对该技术信息享有专利权。技术信息所有人之所以不将该信息申请专利，往往是出于种种考虑，比如，专利制度的部分缺陷，导致信息所有人认为专利权保护方式弊大于利，遂选择以商业秘密方式进行保护。商业秘密制度的创设和存在是对专利制度固有缺陷和专利保护方式的有益补充，使技术信息所有人能根据实际情况选择合适的保护方式，实现自身利益最大化。正如学者指出的那样：“在一定范围内, 商业秘密法律制度和专利制度是立法者针对同一类客体—有价值的信息、无形财产或知识产品所采取的两种不同的保护方式，究竟采取那种保护方式，权利人有选择的自由。”［8］因为对商业秘密的保护并不排除他人通过反向工程和自行研发获得相同技术，商业秘密权利人若想真正实现自己对商业秘密的独占，最好的办法无疑是提高商业秘密的技术难度，使得他人无法通过反向工程和自行研发取得相同的技术，从而得以在较长时间内享有对该项技术的垄断。可见，商业秘密中的技术信息不仅符合专利权的客体——专利的技术要求，其作为商业秘密保护的实际技术条件还往往高于对一般专利的要求。

2.符合传统知识产权的基本特征。一般认为，知识产权的基本特征为专有性、地域性、时间性等。有学者认为，商业秘密权不同于传统的知识产权，而是一种特殊的知识产权；其不同于传统知识产权之处在于：商业秘密只具有相对专有性；［2］（P2）商业秘密保护相对不受地域限制；［9］（P3）商业秘密的保护不受时间限制。但笔者认为，技术信息权并非特殊的知识产权，而是属于传统的知识产权。这是因为传统知识产权也并非严格地体现三个基本特征，以技术信息权并非严格而是相对地具有这些基本特征进而推断技术信息权不是传统知识产权的逻辑是站不住脚的。

第一，专有性。知识产权的专有性主要表现在两个方面：知识产品为权利人所独占，权利人垄断这种专有权利并受到严格保护，没有法律规定或未经权利人的许可，任何人不得使用权利人的知识产品；对同一项知识产品，不允许有两个或两个以上同一属性的知识产权并存。［10］(P13)商业秘密不具有绝对的专有性，是因为商业秘密的主体范围具有相对性，商业秘密的所有人不能排斥他人通过独立研发或反向工程等合法方式获得同样的信息。［11］(P293)商业秘密的专有性之所以会被一些学者质疑，是因为从本质上说，“营业秘密的专有性并非是法律所直接赋予的，而是因为法律上营业秘密所有人尽力维持其秘密不被流通造成事实上的专用情势”。［12］(P4)但是，传统的知识产权的专有性也并非是绝对的。比如，著作权只保护作者思想的表达形式，但并不保护思想本身。只要是作者独立完成的作品，即使内容与他人的作品相同，作者亦享有著作权。又如，根据专利的“先用权”制度，专利权人并不能禁止在专利申请日前业已实施或者已为实施做好必要准备的他人在原有范围内继续使用之行为。

第二，地域性。知识产权的地域性是指知识产权依据国内法而产生，只在一国范围内有效，超出该国范围，知识产权便不受到该国法律的保护。有学者认为，商业秘密的保护相对不受地域限制的理由是，商业秘密是靠商业秘密持有人采取保密措施加以保护、不以行政机关审查为先决条件，因此商业秘密持有人无论在任何国家，只要该国法律保护商业秘密，它就应该不受地域限制而得到保护。［2］然而，倘若上述观点能够成立，TRIPs协议和《北美自由贸易协定》等国际条约就完全没有必要专门规定对 “未披露的信息”和“商业秘密”提供保护。因为，只要一国的法律规定了对商业秘密的保护，就会自动地保护他国权利人的商业秘密。而且，依照这个理由，各国法律对商业秘密构成要件的规定应该相同。例如，美国《统一商业秘密法》规定，商业秘密必须是不被公众周知的、无法由他人通过正当方法轻易获知、其泄露或者使用能够使他人获取经济利益而具有现实的或潜在的独立价值、已尽合理的努力维持其秘密性的配方、模型等信息；而我国《反不正当竞争法》规定，商业秘密是不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性及经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。显然，两者主要差异在于是否要求商业秘密具有“实用性”。在美国，一项不具有实用性的商业秘密能受法律保护，但其权利人在中国就不能主张权利。如果承认商业秘密的保护不受地域限制就等于要求权利人通晓各国关于商业秘密保护的法律法规，唯有如此才能实现对自己商业秘密的有效保护。显然，对权利人的这种要求是不现实的。

第三，时间性。知识产权的时间性是指知识产权只在法律规定的有效期内受到保护，超过法定期限，该权利就不再不受到保护。根据各种知识产权的不同特点和本国的情况，各国对著作权、专利权和商标权都规定了长短不一的保护期限。我国著作权的保护期为作者终生及其死后50年，发明专利权的保护期是20年，实用新型和外观设计的保护期均为10年，商标权的保护期限为10年，但可以通过续展延长保护期限。虽然法律并没有规定商业秘密的保护期限，但当商业秘密中的技术信息被公众知悉或出现更先进的技术时，该信息就失去了保护必要。从这个意义上讲，商业秘密权中的技术信息权并非不具有时间性，只是没有法定的保护期，其具有一种不确定的时间性。况且从法律规定看，并非所有知识产权都具有时间性。

综上，传统的知识产权并非具有绝对的专有性、地域性和时间性，试图以商业秘密权只具有相对专有性、不受地域限制、不受时间限制为理由，推断出商业秘密权不属于传统的知识产权的结论，在理论上是站不住脚的。因此，商业秘密权中的技术信息权，其性质仍应被视为属于传统的知识产权。

（二）经营信息权属于信息财产权

所谓信息财产权，是指对信息享有的财产性权利，即对财产性信息享有的具有经济内容的权利。［13］信息财产权是知识产权的上位概念，这是因为知识只是一类特定化了的信息。商业秘密中的技术信息，就其自身性质而言是一种创造性智力成果，这与发明创造并无本质区别。但商业秘密中的经营信息，诸如管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等，则属于仅具经济价值的信息，将其归于知识产权的客体就比较牵强了。因此，经营信息权应属于一种信息财产权。

首先，知识产权的客体是创造性的智力成果和工商业标记。从广义上来讲，智力成果也是一种信息，但是知识产权所保护的智力成果是一种创造性的信息。但经营信息往往不是创造性的信息，它更多的是一种具有稀缺性的能够取得财产利益的信息，如客户名单、供货渠道等。所以将经营信息划归为知识产权的客体范畴不符合客观实际。信息财产权是在知识产权的基础上发展而来的权利形态，具有知识产权原有的特征，但信息财产权的客体不是知识，也不是智力劳动成果而是信息。［14］(P37)更进一步说，信息财产权的客体是独立存在的、具有一定财产价值、可交换的信息。［15］(P336)经营信息恰好符合信息财产权客体的构成要件，所以经营信息应当属于信息财产权的客体范畴。

其次，从与人身权的紧密程度的来看，知识产权与人身权的联系更紧密。知识产权权利人享有对自己的智力成果的署名权和获取荣誉权等权利。经营信息的生产虽然也需要权利人的智力劳动，但其与权利人的联系并不紧密，这是因为经营信息往往不是个人单独完成的，而是往往是通过一定规模的组织实体完成的。而且虽然经营信息是权利人智力劳动的结果，但其中很少具有创造性。另外，“理解财产含义的最好办法是看一看一个拥有财产的人在临终时会留下什么”［16］(P14)，因此我们可以从继承制度入手来分析经营信息与知识产权和信息财产权的关系。我国《继承法》规定，遗产包括公民著作权、专利权的财产权利。这里规定的虽然只是著作权、专利权中的财产权,但是从立法精神看,实际上应当包括各种知识产权中的财产权利。［17］这就表明我国继承制度对知识产权进行了区分，只有财产权才能继承，人身权则不可继承。但经营信息仅仅是企业生产经营活动中具有经济价值的信息，理所当然可以全部成为继承的客体。所以经营信息不像知识产权的客体一样与权利人的人身利益息息相关。

最后，经营信息权不符合知识产权法的立法宗旨。知识产权的一个重要特征是权利的受限制性。［18］(P47)对知识产权的限制主要表现在两个方面：时间的限制和公开的限制。时间的限制是对知识产权设定一定时间的保护期，过了该期间，智力成果就进入公有领域。公开的限制是指如果权利人要取得对自己智力成果的专有权，就必须将智力成果向社会公开。这两种对知识产权的限制是在保护权利人的同时，实现社会大众的利益，使社会公众可以利用这些先进的智力成果，促进科学文化活动进步。因此，可以说知识产权法的目的是在保护权利人的专有权的基础上实现社会的公共利益，促进社会的发展。经营信息权虽然也保护权利人的专有权，但却和知识产权有着本质区别。知识产权作为一种垄断性的权利，其垄断的效力受到很多限制。但经营信息权却很少受到法律的限制，它既不需要公开，也不受法定保护期间的束缚。从立法目的来说，反不正当竞争法对经营信息的保护，是在维护公平竞争的前提下，来维持权利人对其经营信息的垄断，最终实现其追逐私利的目的。这完全不同于知识产权法注重公共利益，促使智力成果尽快公之于众、从而推动科学技术进步的宗旨。正如有学者所言：“商业秘密保护法规的基本着眼点，不是为了解决知识和智力成果在社会发展和推广中的应用问题，它的基本目的是为了维持商业规矩的标准。”［19］

综上，经营信息权并不是知识产权，它的权利性质应该是信息财产权。

四、结语

因为商业秘密中的技术信息和经营信息的特点不同，所以对于商业秘密权的性质的界定就应该区别对待，而非简单地以一种权利蔽之。

从理论层面看，商业秘密虽然作为技术信息与经营信息这两类信息的共同载体，但并不意味着商业秘密权也是技术信息权与经营信息权这两种不同权利的共同载体。技术信息与经营信息可以合并归为商业秘密是因为它们本质上都是一种信息，是将两个小类汇成一个大类，而技术信息权与经营信息权本质上并非完全相同的权利，将二者统一为一种权利难免会有生搬硬套之嫌。由于基于技术信息所产生的技术信息权与传统的知识产权类似，而基于经营信息所产生的经营信息权符合信息财产权的特征，那么，我们就应该把基于技术信息与经营信息结合而成的商业秘密所产生的商业秘密权的性质界定为知识产权与信息财产权的耦合，这样就可以保留两种权利不同的权利性质。

从立法层面看，《反不正当竞争法》作为我国最主要的保护商业秘密的法律，对商业秘密侵权中的恶意第三人侵权问题规定不足，并且该法仅仅调整经营者之间的关系，对于企业经营者与内部人员的关系没做调整。《公司法》虽然规定了公司的董事和高级管理人员在任职期间不得自营或为他人经营与所任职公司相同的业务，但却把时间范围仅限为任职期间。《劳动法》虽然规定了职工对于单位的保密义务，但对商业秘密进入流通领域没有规定。《合同法》虽然动态地保护进入到流通领域的商业秘密，但对于经营者持有的尚未进入流通领域的商业秘密则没有提供保护。可以看出，由于每部法律出于各自立法目的，都有自己的调整范围，所以对于商业秘密的保护并不能全面覆盖到。鉴于商业秘密权的特殊性，法律应该顶层设计，给予其专门的保护。建议可以考虑借鉴发达国家关于商业秘密立法的成功经验，立足我国国情制定有关商业秘密保护的法律法规，更加有效地保护商业秘密权利人的利益。

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