法德日行政执法检察监督机制对我国的启示

2015-04-14韩成军

江西社会科学 2015年11期

■韩成军

法德日行政执法检察监督机制对我国的启示

■韩成军

法、德、日三国是典型的大陆法系国家。三国都有检察机关在行政执法方面发挥着监督职能。虽然其检察监督各具特色，但却不乏相似的理念贯彻。注重监督效果，加强过程监督；保障行政监督机构的独立性；确保监督范围张弛有度等，这对我国行政执法检察监督工作具有重要的借鉴价值。

行政执法；检察监督；行政监督

韩成军，中国政法大学诉讼法学研究院兼职研究员，法学博士、博士后。（北京 100088）

“一切有权力的人都容易滥用权力，这是亘古不易的一条经验。有权力的人使用权力直到有界限的地方才休止”，“要防止权力滥用，就必须以权力约束权力，形成一种能联合各种权力的政体，其各种权力既调节配合，又相互制约”。［1］(P16)行政权与生俱来的扩张特性，总是在挤压公民权利的空间中得以实现。法国、德国、日本三国的国家行政监督制度各有特点，具有重要的研究意义。

一、法德日行政执法检察监督制度

法德日三国是大陆法系的典型代表，一方面它们的法律制度传承了大陆法系的精神，另一方面又各自体现出一定特色。在行政执法监督问题上也是如此，下文将具体加以阐述。

（一）法国行政执法检察监督

法国的宪政体制被称为“半总统制”。其行政监督体系相对较为庞杂，形式多样，几乎涵盖了行政活动的方方面面。归纳之，行政监督的方式主要有以下几种：第一种是来自议会的监督。议会享有立法权、财政权、监督权等，通过决议法律草案、决定财政年度总预算、质询、弹劾政府以及对政府的不信任表决权来对政府进行监督。但因议会的职权受到总统、政府的诸多限制，所以议会对政府的制约往往有名无实。第二种是来自专门监督机构的监督。法国的政府内部设置了行政调解专员、财政监察专员、内政监察总局、社会事务监察局等专门监督机构。行政调解专员负责处理公民与行政机关、地方公共团体、公共设施法人以及被赋予公共服务方面职能的其他一切机关的纠纷，如果这些主体的违法行政行为侵犯到公民的合法权益，调解专员将出面为公民讨回公道。调解专员依法独立行使职权，不受其他任何机关的指示。财政监察专员专管监督财政拨付给政府的各项资金的使用，防止政府违规随意开支。内政监察总局和社会事务监察总局负责对所属部门职权行使的合法性及有效性进行监督。［2］(P173、P180、P183)第三种主要由检察机关主导的监督，体现了法国行政执法检察监督的运作模式。下文将详细阐述。

法国实行双轨制审判，在审理民、刑案件的普通法院之外，另有一套行政法院系统，专理行政诉讼。这个系统又分两部分：一是专职的司法行政机关，专司行政机关和个人间的纠纷。检察机关作为公共利益和社会秩序的维护者，只要案件涉及此方面的利益，如出现了对公共秩序的妨害，即“立法者、公共道德机构以及一般利益守护人所认为的对一个国家政治、社会、经济和道德组织的妨害”，检察机关都有权介入，提起诉讼。二是涉及公共财物的专门司法机关。在财政法院系统内，预算财政纪律法院和审计法院的检察机关职权由审计法院检察长行使。［3］(P112-113)可见，检察长充当了法院和公权力交流的媒介，通过提出请求或给出最终意见的方式监督涉公共财物机关依法履职。

除在司法领域享有监督职权外，法国检察官还具有一些非司法领域的监督权限：其一，对司法助理人员的监督。其二，对法院工作人员的监督。对于在法院工作的公务员、临时雇员、合同雇员等，共和国检察官有权对他们进行纪律追诉。其三，对公共机构的监督。如检察机关有权检查监狱所采取的监禁措施，视察监狱等。同时，其还享有对私人教育机构、精神病院的监督权。检察官可以审核教育机构设立的合法性、师资力量是否具备。如果查出有不符合相关规章的行为，有权制止，构成犯罪的，依法追究相关责任人刑事责任。发现精神病院存在违法收容情形时，共和国检察官可请求大审法院终止对某人的收容。［4］(P6-7)很多时候，检察官行使监督权是其追诉犯罪的一个重要发现机制。

此外，为遏制行政违法行为发生，弥补检察监督资源有限的缺憾，法国设置了“越权之诉”制度。只要行政行为侵害了公共利益，那么受到侵害的个人或相关利益团体即可向法院提起行政诉讼，敦促法院审查所告诉之行政行为的合法性。［5］(P667-681)虽然法国的越权之诉要求个人利益与被诉行政行为直接关联，公民或团体只有在自身利益受到侵害时才可提起行政诉讼，但这同样开辟了一条保护公益而同行政违法行为做斗争的方式。

（二）德国行政执法检察监督

德国高度重视对行政机关及其工作人员的监督管理工作。为规范政府行为，德国采取严密的监管措施。法院通过司法程序实现对政府及公务人员的监督。政府内部亦设立了行政管理部门，专司公务人员的监管工作。政府的内部监督是德国开展行政监督的主要方式。其具体由内务部行政管理司负责，基本的运作方式是上级有权监督下级，行政长官负责监督其所辖部门公务人员的行政行为，并采取处罚措施。由内务部主导的监察机制，为预防、纠举贪污腐败问题，重点审查采取有关行政措施的程序是否合法、制度是否规范等。定期与不定期检查交叉进行，以便及时发现、揭露问题，对相关政策、法规等适时作出修改。内务部行政管理司另设公务员不廉洁行为检举机构，负责处理相关事宜。另外，联邦及各州政府司法部均设置腐败案件清理中心，一方面与审计部门联系，处理审计中发现的贪污贿赂案件；另一方面与政府各部门联系，对公务人员进行教育、监督工作。审计部门在德国反腐中发挥着重要作用，审计院或审计局依法独立行使职权，只对议会负责。［6］(P53-54)一旦发现问题，审计部门将协同检察院、警察局共同解决。

除上述体制内的监督方式外，媒体监督也是德国行政监督的重要组成部分。德国媒体以企业形式存在，与政府无任何隶属关系，因而享有高度自由。为保障纳税人利益能够获得有效保障，媒体对政府、公务人员及各政党的监督工作极为热衷。通过媒体对不良行政的披露，引发全民关注，从而对政府施压，敦促其及时处理违规行为并引以为戒。

总体而言，德国的行政监督路径多样，监督范围广泛。具体到对行政违法行为的检察监督方面，德国的一些制度反映了检察机关在监督中的作用。德国实行联邦制，其检察机关由联邦总检察院和州检察系统两部分组成。联邦和州检察院之间不存在隶属关系，二者分别受联邦司法部长和州司法部长领导。在联邦层级，只存在一个检察院，即由联邦总检察长所领导的联邦总检察院。该检察院的组织结构上属于行政权，而驻联邦法院总检察长的地位较特殊。在履行职务行为时，联邦总检察长和其他检察官一样独立于法院，但联邦总检察长在职能上属于法院的一个必要的司法机关。而在州层面，存在驻高等州法院总检察院、驻州法院检察院、驻地方法院的检察院三级。但只有高等州法院和州法院设置有检察机关，地方法院中的检察职能则由所属州法院的检察机关行使。［3］(P177-179)检察机关对行政执法发挥监督作用，主要基于德国公益代表人制度的存在。

公益代表人从最初的各州财政利益代理人和行政法院的监督机制，发展成具有自身机构特点的司法机关，具有多种程序上的职权。1960年《联邦行政法院法》对行政法院进行联邦统一编撰，规定了联邦公益人制度。相对于联邦公益代表人制度设立的强制性，州政府可自由决定是否实施公益代表人制度。目前只有一小部分州颁布了公益人制度方面的法规。在公益代表人制度问题上，法律的客观规定对公益代表人价值的体现起推动作用。德国《基本法》第19条第4款和《行政法院法》第42条第2款对向法院请求保护其权利的原告资格作出了限制，要求必须基于“自己的权利”。原则上不允许原告为他人利益或公共利益而提起民众之诉，以防滥诉。因这一限制性规定，德国没有公益诉讼制度，只在现行行政诉讼中设专门代表公共利益的“代表人”。不过他们只能参与诉讼，不能提起诉讼，且代表的只能是州或州机构层级以上的公共利益，而不能是区、镇或某些实体利益。［7］(P39)

对于联邦利益代表人，其前身是高等联邦检察官。同州一级公益代表人一样，高等联邦检察官的任务是保障有别于诉讼双方当事人利益的公共利益。此后出于节约财政的考虑，高等联邦检察官于2002年被撤销，由联邦利益代表人代替其继续行使职权。为维护公益，联邦利益代表人可以参与联邦行政法院的任何诉讼。如果联邦行政法院的决定涉及 “不确定多数人”，对经济生活或社会秩序具有深远的财政影响或重大意义而需要对基本法的条款进行解释时，联邦利益代表人都会参与联邦行政法院的诉讼程序（军事审判庭的程序除外）。联邦利益代表人参与程序的方式主要有两种：一是认为其参与对公共利益保障具有必要时；二是根据联邦政府的指令参与诉讼。但利益代表人并不受联邦政府个别部长指令的约束。这意味着联邦利益代表人保障的公共利益并不全然是联邦政府认定的公共利益，他有独立的判断和抉择权。相较而言，对于州公益代表人，只有在其明确或默示地向法院作出参与表示时，才能获得程序参与人的地位。［3］(P244、P247、P248、P251)公益代表人通过在行政法院和政府之间发挥桥梁和润滑作用，来防止公共利益遭到侵犯。

另外，为丰富对行政违法监督的方式，德国行政法中规定了类似法国“越权之诉”的“民众诉讼”制度。根据该法规定，任何公民在其宪法性权利受到法律规范性文件（包括行政机关颁布的文件）侵害时，均可向宪法法院提出诉讼，要求宣布该法案无效，不论侵害行为是否发生，或是否关涉本人利益。［8］(P275)德国的民众诉讼不以本人利益受侵害为前提，这加大了民众参与监督违法行政行为的可能性，有利于及时对违法行为进行处理，进而敦促行政行为依法行使。

（三）日本行政执法检察监督

从纵向上看，日本设立了行政层级监督体系。它主要包括各级行政机关的监督、对执法人员的监督、对抽象行政行为的监督等内容。其中，在各级行政监督方面，其主要梳理了中央与地方以及都、道、府、县与市、町、村等行政机构间的关系。对抽象行政行为的监督则主要通过内阁法制局对所属各行政省、中央行政机构和地方公共团体的抽象行政行为进行监督的方式开展。在对执法人员的监督方面，针对执法人员的资质考查设置了国家公务员考试和各省厅行政执法资格考试的双重考核制度。从横向上看，日本在中央及地方均设立了行政评价局、公平贸易委员会、人事院等机构，形成了较为完备的行政监察制度，旨在对行政机关及其工作人员进行多方位的监督。日本的行政评价局由行政监察局发展而来，在全国范围内实行垂直领导。最高一级是总务省行政评价局，主要负责人由首相任命，地方评价机关负责人则由总局任命。评价局下设总务课、政策评价室、评价监视室、行政相谈课等四个机构。在履行监督职权过程中，行政评价局享有对评价对象的调查核实权、督促被调查部门接受建议或改进工作的劝告权以及就调查问题的解决向上级的建议权等等。然而，行政评价局的监督更多的是软性监督，它没有实质的行政处分权和强制权。当监督对象不听劝告或建议时，评价局则向首相提出建议，直至报告到国会。而监督对象对劝告、建议不满时则有权向法院起诉以寻求救济。作为行使监察职权的第二个机构是人事院，分国家人事院和地方人事管理委员会，二者间没有隶属关系，前者仅对后者提供业务指导。国家人事院隶属内阁，经参、众两院同意后由内阁任命，是最高人事管理机构；人事管理委员会经地方议会同意后由地方行政长官任命。人事管理机构权限较大，可就人事问题直接向内阁、政府各部门提出建议。一旦公务人员行为违反了相关管理法规，各行政机关负责人有权采取警告、降薪、停职、开除等惩戒措施，人事管理机构负责综合指导。受处分者不服的，可向人事管理机构申请仲裁。第三个行使监察职权的机构是公平交易委员会。其隶属首相，经国会两院同意后由首相任命，是独立于内阁的行政机关。公平交易委员会设立的目的在于监督行政机关，防止其出现干预市场、破坏市场竞争的行为。当出现违法行为时，委员会有权劝告涉案机关停止违法行为，也可同时向机关的管理部门提出建议等。如涉案方拒不接受劝告的，委员会可参照司法程序对案件加以审理并作出判决。对判决不服的，当事人可向东京高级法院起诉，直至最高法院。对东京高级法院的判决，委员会也有权上诉至最高法院。［9］(P62-63)通过以上机制的设立、运行，日本形成了行政违法监督的严密网络。

除通过行政监察体系对行政行为开展监督外，检察机关对行政违法行为也发挥着一定的监督作用。如上所述，日本的检察权本质上主要为行政权。行使检察权本身被视为内阁向国会负责的一项工作。根据《日本检察厅法》第4条的规定，检察官的职权主要为：就刑事案件实行公诉，请求裁判所正确适用法律，并监督判决、裁定的执行；对属于裁判所权限的其他事项，认为职务上有必要时，要求裁判所予以通知或陈述意见；作为公益代表人，进行其他法令规定的属于其权限的事务。［10］(P269)因而，在监督行政违法工作中，检察机关不是主导力量。但基于检察机关公益代表人的身份，检察机关的某些职权行使客观上起到了监督行政违法的效果。如检察机关对行政机关及其工作人员职务犯罪的纠举。此外，检察机关有权参与行政诉讼案件并发表意见。根据1988年日本《非讼案件程序法》的规定，在对案件陈述意见或进行审问时,检察官可列席之。对于由检察官提出请求的案件，法院除必须依法作出判决外，还需将结果告知与其同级的检察厅的检察官。对于某些裁决结果，如罚款判决，检察官和当事人均可提出抗告，［11］(P388)从而间接起到敦促行政机关依法行使职权的作用。在此之外，因二战后日本法律制度对美国法律思想的吸纳，在行政违法监督方面，为最大程度地保护公共利益，实现依法行政，日本效仿美国设立了“民众诉讼”制度。即民众可以权益受到侵犯的选举人身份或纳税人身份甚至与案件无法律上利害关系的公民身份提起诉讼，请求对行政机关或公共团体的违法行为作出处理。这些制度的存在，大大拓宽了行政违法监督的渠道。

二、法德日行政执法检察监督对我国的启示与借鉴

（一）转变监督的模式：由结果监督向过程监督靠拢

改变单一的结果监督模式，实现监督介入方式的多元化，是上述代表性国家监督机制的一个突出特点。长期以来，我国的行政执法监督方式主要是结果监督。人民检察院是我国宪法确立的国家法律监督机关。这样的定位是符合我国司法国情的。［12］(P109)在制度层面，检察机关除享有公诉权之外，还有宪法所赋予的监督者身份。作为法律监督者，检察机关不但需独立行使检察权，还负担对公安机关、审判机关实施法律的监督职责。但是，在实际操作中，检察机关却频频面临监督的困境。“应然”和“实然”两个层面的巨大反差，让我国的检察机关地位尴尬。尽管这些年来，学界没少就此问题展开研讨，献计献策。但绝大多数的研究主要围绕拓展检察监督的方式和路径、提升监督能力等方面展开,尚需进一步深入研究。

有学者认为，当前检察机关在法律监督职能行使中面临诸多困境，主要问题并非在于执行不力，而是因现行法在对检察监督模式进行选择时违反了检察权配置的规律和原理，将检察机关的法律监督模式定型为一种“结果的监督”，或称为“事后的监督”，从而导致监督的滞后、错位，继而影响了法律监督效果的发挥。［13］(P102)在当前的监督模式之下，监督的乏力随处可见。以我国刑事诉讼监督为例。刑事诉讼法虽赋予检察机关立案监督权和违法侦查行为监督权，但当公安机关有案不立、违法立案或撤案，有的在撤案之后不及时结案等违法情形，检察机关的监督权很难实现。因为从侦查程序开启到具体侦查行为的实施以及侦查程序的完结等整个侦查活动都由公安机关主导。除非有被害人或其他知情公民举报，检察机关很难获知违法侦查行为的相关信息。此外，在审判环节，检察机关的监督往往也难与审判同步进行，只能采取事后监督模式。［13］(P103-104)即使在2012年修订后的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》中，该监督理念也在很大程度上被延续下来。作为一种事后型监督，对违法行为难以起到应有的遏制作用。此外，我国刑事执行环节的检察监督情况也大抵如此。因检察机关并非刑罚执行机关，所以其仅可就具体执法环节中的所见所闻提出检察建议或纠正意见，至于执行机关是否愿意纠正违法，法律并未就此规定明确的追责机制。

因对检察机关自身的定位出现了偏差，认为只有始终保持客观、中立、超然的立场，检察机关才符合其法律监督者的地位，才能更好地履行国家根本大法和基本法律赋予的监督职能，并误认为过早介入行使监督权会导致检察机关对其他国家权力的不当干预，于是催生了结果监督模式。十八届四中全会在发布的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确指出，要“完善对涉及公民人身、财产权益的行政强制措施实行司法监督制度。检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正。探索建立检察机关提起公益诉讼制度”。可以预见，强化对行政权的监督将是后期司改中的一项重要议题。所以，必须正视既有检察监督存在的问题，改变当前我国监督的模式，由结果监督向过程监督靠拢，即事中监督也应作为监督的方式。这种同步监督模式也是大陆法系代表性国家为我们所展示的。除法国、德国、日本的检察机关在行政管理中发挥一定的监督功能外，这些国家尚有其他的行政执法监督机制，为事中监督提供更多的机会。如日本不仅设置了行政评价局，通过行政相谈制度接受民众对行政管理的意见反馈以及投诉等，继而对相关问题展开调查并作出处理而进行结果监督，同时，行政评价局下设的政策评价室、评价监视室，还有权主动对政府政策实施情况进行检查监督，并提出更好的行政管理建议，防患于未然。此外，法国的越权之诉、德国的民众诉讼制度的存在也是为了实现监督的时效性，避免因结果监督的滞后给公民、社会利益造成更大的损害而赋予民众的权利。只有尽可能保持监督与行政行为步调一致，才能尽快纠举不法，实现监督效益的最大化。［14］

至于如何具体地进行过程监督，笔者认为赋予检察机关一定的职权是必不可少的。但此处的职权并非抽象、模糊的法律监督权，而应为实实在在的、具有可操作性的法定权力。对于刑事诉讼监督而言，有学者认为，不存在脱离侦查权、公诉权、执行权外的所谓独立的诉讼监督权，而应通过具体的诉讼职权行使来实现法律监督。［13］(P110)笔者对此表示赞同。通过检察机关参与、介入侦查、审判、执行程序，并在这些程序中享有实际话语权，实现刚性监督。同理，对行政执法的检察监督也应遵循相同的思路，重在过程监督，且监督的权限必须配备到位。

（二）确保行政监督机构依法独立行使职权

依法独立行使监督职权，是开展监督的最基本要求。如果监督机构不能独立行使职权，监督只会流于形式，监督的效果将很难保证，制度的价值也就荡然无存。确保行政监督机构依法独立行使职权是上述代表性国家监督机制的一个显著特点。在日本，行政评价局是其为实施行政监察而设立的专门机构。日本的行政评价系统采取垂直领导方式。该机构的最高职级是总务省行政评价局，由首相任命，与政府机构无任何隶属关系，不受其牵制。在行政监察过程中发现问题且监察对象不听从建议时，总务省行政评价局可直接向首相提议，直至报告给国会。此外，为监督政府依法行政、防止其出现违反市场公平竞争而成立的公平交易委员会，是独立于内阁的一个行政机关，隶属于首相。这些具体的设置均旨在将监督机构与监督对象进行一定的分离，确保监督机关不受制于被查对象，独立行使职权。除了日本，法国在保障监督权行使的独立性上也作了周密的安排。如法国的财政监察总局、内政监察总局，其局长均由总统任命，向总统负责。每个局所设的两名副局长也分别由总理和所属各部的部长任命。另外，法国行政监督机构在地方设立的负责执行监督任务的分立机构或特派员，也直接由总部任命、派出，经费由总部拨付，对总部负责。除了监督与被监督的关系外，他们与地方行政机关无任何其他关系。这种垂直领导的体制，既便于在系统内实施统一指挥，也可保证监督权独立行使。［2］(P185-186)赋予行政监督机构相对独立的地位，有助于其抵制外界的干扰，保障监督工作的公正、客观。

在完善我国行政执法监督制度的过程中，不论监督的主体是检察机关还是其他专门设立的监督机构，抑或作为执行个体的检察官，独立性原则的贯彻不可或缺。［15］(P123)可通过建立行政监督垂直领导体制，将行政监督机构单独设置，自成体系，与具体的行政部门利益无涉，无须接受地方行政机关领导，只听命于上级监督机构。同时，在人、财、物方面保证监督的配套供给，切实去除监督机构的后顾之忧，独立行使职权，对政府行政形成有效制约。

（三）行政监督的范围张弛有度

无论是法国还是德国，在行政执法监督问题上，这些国家不仅着眼于政府具体的行政行为的监督，政府制定的法规、决策等也在其监督之列。如法国的行政监督领域既有执法监督，也有决策监督，另专门设置宪法委员会，负责审查政府的行政法规、规章；德国则通过违宪审查制度对行政规章等进行监督、审查。我国对具体行政行为监督的探索尚在进行中，对抽象行政行为的监督的研究更是鲜见。而监督的范围则关系重大，不仅决定了监督的权限，还考验着检察机关的承受力，尤其当我国检察机关在法律监督职责履行中还承担犯罪追诉、公权监督、私权救济等多重角色，［16］(P7)适洽的监督范围对监督的顺利开展影响甚大。因此，有必要在考察这些国家制度的同时汲取能为我所用的精髓。

行政行为是行政权作用于普通公民权利的桥梁，把行政行为分为具体行政行为和抽象行政行为是一种重要的分类方法。二者的分类主要是根据行为对象是否特定以及能否反复适用。具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或个人在行政管理活动中行使职权，针对特定公民、法人或其他组织，就特定的具体事项，做出的有关该公民、法人或其他组织权利义务的行为。对具体行政行为的评价标准有两个，即合法性与合理性。合法性是依法行政的基本要求，即无法律则无行政。行政行为的合法性要求具体包括主体合法、内容合法、程序合法等内容。合理性的要求是随着行政机关自由裁量权的扩大而产生的，具体包括行政行为必须具有正当的动机、不考虑不相关的因素等内容。具体行政行为检察监督的对象是具体行政行为的合法性问题，而不涉及行政行为的合理性。［17］(P44-45)合理性问题属于行政机关自由裁量权行使的范畴，外围的其他机关很难进行干预，因而这个领域不属于检察监督的范围。而抽象行政行为则是对不特定多数人具有普遍约束力的行为，既包括国务院制定的行政法规，也包括各行政机关制定的行政规章及其他规范性文件。与具体行政行为不同，抽象行政行为是前者行使职权的依据，将被不限次数地使用。行政违法一方面可能出现在行政机关未依法行使职权时，另一方面则可能来源于行为的依据本身的非法性。所以，要保证法制统一、正确实施，加强对抽象行政行为的监督极为必要。当前在推进行政执法检察监督的进程中，不仅要拓展检察机关对具体行政行为监督的范围和途径，如针对违法行为进行抗议、起诉或参与诉讼，同时也应兼顾对抽象行政行为监督方式的探索。［18］(P39)当然，在我国行政检察监督范围的确定上，虽需扩大监督行政行为的范围，但也要坚持有限性和谦抑原则，该管则管，不该管时坚决不越雷池一步，让监督权在可控的情境下发挥功效。

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