李 芳

（青岛大学　法学院，山东　青岛　266071）



慈善法应界定为“公益慈善法”申论

李 芳

（青岛大学法学院，山东青岛266071）

摘 要：慈善法的调整范围应当明确界定为“公共慈善”活动。针对特定人利益的慈善活动属于私人慈善的范围，应当由民法加以调整。明确慈善法调整对象的公益属性对于识别慈善组织和慈善信托具有重要意义。依据公益标准认定的慈善组织（或慈善信托）才有充分的理由享有公募权和免税权等权利。同时，公益性也是要求慈善组织进行信息公开、建立健全的治理结构、并对其施加更严格的监管措施的前提。

关键词：慈善法；公益慈善；慈善组织；慈善信托

2015年10月31日，酝酿已久的《中华人民共和国慈善法》（草案）向社会公开征求意见。草案公布后，第31条的规定（不具有公募资格的组织或者个人，不得采取公开募捐方式开展公开募捐，但可以与有公开募捐资格的慈善组织合作开展募捐，募得款物由具有公开募捐资格的慈善组织管理）引起热议，对该条的批评甚多，认为草案第31条剥夺了个人及其他组织进行公募的权利。但这一问题的根源，却在于《慈善法》草案在一个基本问题上的游离态度：《慈善法》是否调整指向特定受益人的私人慈善？只有对这一问题做出明确回答，才能确定“慈善活动”“慈善目的”“慈善宗旨”的含义，进而才能确定慈善组织、慈善募捐、慈善捐赠、慈善信托、慈善服务等基本概念的含义（这些基本概念中均包含了“慈善活动”“慈善目的”“慈善宗旨”等字样），才能明确整部《慈善法》的适用范围。鉴于以上问题的重要性，应当将《慈善法》明确界定为公益慈善法。[1]

一、“公益慈善法”的含义

《慈善法》草案公布以来，“大慈善”的概念在各类媒体不断出现，认为《慈善法》应当调整所有的慈善活动，鼓励全民慈善。但将所有慈善活动纳入《慈善法》的调整却是不恰当的。“大慈善”的理解，应限定在慈善活动领域之“大”，即慈善活动不限于弱势群体救助，还应扩展到促进教育、科学、医疗、卫生等公益事业的发展。但“大慈善”并不意味着《慈善法》需要调整这些领域内所有的慈善活动，属于私人领域的慈善活动应交由社会自治。

本文所称“公益慈善法”是指，《慈善法》只调整进入公益领域（不特定多数人的利益）的慈善活动。将《慈善法》界定为“公益慈善法”的具体方式是：将草案第3条（本法所称慈善活动，是指自然人、法人或者其他组织以捐赠财产或者提供志愿服务等方式，自愿开展的下列非营利活动……）的内容修改为：“本法所称的慈善活动是指自然人、法人或其他组织以捐赠财产或者提供志愿服务等方式，自愿开展的下列以公共利益为目的的活动。”修改后的表述也和同条第（五）项的规定“符合社会公共利益的其他活动”相呼应。“公益慈善法”的界定不仅体现在草案的第3条，还应贯穿于《慈善法》的全部章节中，是支撑整部《慈善法》的基本理念。

从字面意思来看，慈善活动既包括指向特定人的慈善，例如“一对一”结对帮扶的慈善，也包括指向不特定人的慈善，如捐赠设立博物馆或奖学金。为特定人利益从事的慈善活动称为私人慈善，为不特定人利益从事的慈善活动称为公共慈善。将《慈善法》的调整范围界定为公共慈善，是从《慈善法》的社会法性质出发，认为指向特定人的慈善行为属于私人自治领域，由民法或其他法律调整，不受《慈善法》的调整和干预。这样的界定并不否认私人慈善的慈善性，也不否认此类行为所体现的奉献精神和具有的社会价值。

私人慈善产生的是捐赠人（或服务提供者）与受赠人（或服务接受者）之间的社会关系，此种社会关系属于简单的民事法律关系，只涉及到私人利益，出现纠纷时，只需依照民法规范即可。而公共慈善涉及到捐赠人（志愿者）、慈善组织和受益人之间的复杂社会关系，还涉及到慈善组织的公募、免税、监管等较为复杂的问题，与公共利益密切相关，必须制定专门的法律加以调整，这是制定《慈善法》的基本出发点。《慈善法》将私人慈善划出调整范围后，就可以以公益性为基础，重点调整与慈善组织和慈善信托为核心的慈善活动，对慈善组织和慈善信托进行清晰的认定，在认定的基础上赋予慈善组织和慈善信托以冠名权（在慈善组织或慈善信托的名称中冠以“慈善”或“公益”字样）、公募权、免税权、接受政府委托或政府购买的优先权等。在赋权的同时，对认定的慈善组织和慈善信托也要实行更为严格的监管，保证慈善组织和慈善信托的公信力。

简言之，“公益性”是整部《慈善法》的基础，是对慈善活动主体赋权的依据，“公益性”的确立对于慈善立法具有重要意义，以下分别述之。

二、以“公益性”为基础认定慈善组织和慈善信托

慈善组织是以开展慈善活动为宗旨的非营利组织，慈善组织不同于互益组织。差异不在于慈善活动的领域（救助困难群体或促进教育、科学、文化、卫生、体育、环保等事业的发展），也不在于其非营利性，而在于慈善组织所具有的公益性，公益性标准是区分慈善组织和其他组织最为重要的标准。英国《慈善法》的发展历程对此是很好的说明。在英国， 2006年以前，具有济贫、教育与宗教目的的慈善组织被假定为符合公共利益。①1993年英国《慈善法》出台后，人们普遍认为这一法律不能满足慈善事业的发展和公众需求。英国全国志愿组织联合会（NVCO）提出了改革《慈善法》的建议，强调公共利益原则应该成为慈善组织接受利益的主要理由。2001年初，全国志愿组织联合会发表了名为《为了公共利益？》的文章，就《慈善法》的公共利益原则进行了讨论，并对《慈善法》的修改提出了许多问题。为此，由首相战略小组成立了一个审查小组，对非营利部门以及政府各部门进行广泛的咨询和征求意见。2002年，审查小组出台了题为《私人行为，公共利益》的报告，该报告也讨论到了《慈善法》的公共利益基础。参见王名等编著《英国非营利组织》，社会科学文献出版社2009年版，第91-93页。但在2006年英国《慈善法》颁布后，慈善组织要想被认定为具有慈善目的，除了符合英国《慈善法》列举的慈善目的外，还必须经过公共利益测试。公共利益测试有两个标准，一个是有益性，即慈善组织必须给社会带来切实的客观利益。如果捐助章程所称利益过于抽象，难以证明，即不被认为有利益存在；二是确实可以支持公众中足够多的成员，且受益人不能是封闭的特定人。例如，以提供本公司现职及退休子女教育费用而设立的基金，纵使员工人数已逾万人，仍不具有公益性。[2]

慈善信托也以其公益性区别于私益信托。其实，在我国《信托法》中，早已有关于公益信托的专章规定。如果不能确立慈善信托的公益性，就无法与现有的《信托法》相衔接。以“公益“为基础的慈善信托实际上就是《信托法》所称公益信托，依据这一界定，就可以协调好《慈善法》和《信托法》的关系，《慈善法》是规定慈善信托的一般法，而《信托法》是规定慈善信托的特别法。

三、以“公益”为基础界定慈善募捐和慈善捐赠

慈善募捐是以开展慈善活动为目的向公众或特定对象开展的募集资金的活动。如果将慈善活动界定为公益性慈善活动，就可以对草案31条做出明确解释。第31条所调整的募捐，不但指向公开募捐，同时指向公益性的慈善募捐，即公开募捐的受益人指向不特定多数人。草案第31条所限制的只是以公益慈善为目的进行的公开募捐，为个人自救发起的公开募捐、个人为特定人发起的公开募捐、其他组织为特定人发起的公开募捐都不在《慈善法》的调整范围，留给民法处理，涉及到诈骗等违法行为时，通过行政法或刑法处理。

为特定人开展的公募行为不受《慈善法》调整，但当捐赠目的已经实现而捐赠财产仍有剩余、受益人死亡而捐赠财产仍有剩余、以及捐赠目的无法实现而捐赠财产仍有剩余时，由于捐赠目的已经不存在，这些剩余财产并不属于受益人的个人财产，民政部门（在诈骗等情况下是公安、司法等部门）应当向社会公告该剩余财产，允许捐赠人取回该财产，捐赠人未取回或取回后仍有剩余的，比照近似原则处理，由民政部门等交由慈善组织管理。由于最终的剩余财产具有公益慈善性质，《慈善法》可以对这一部分财产的归属做出规定。

此外，草案公布后，多数人关注的是31条的前半段，对后半段关于和慈善组织合作公募的部分少有人关注。和合作募捐密切相关的问题是：慈善组织可否为特定人进行公开募捐？考虑到慈善组织所具有的公共性质，慈善组织收到为特定人募捐的合作申请时，应当对该申请进行不特定化处理，即设立特定用途基金，将受益人扩展为“类似于该特定人的人群”，该特定人作为受益人之一接受帮助。慈善组织不进行不特定化处理、为特定人公募的，不享受税收减免优惠。

与慈善募捐相对应的一章是慈善捐赠。《慈善法》所调整的慈善捐赠是否包括捐赠人对特定受益人的直接捐赠？还是要回到那个起初的问题，《慈善法》是否调整私人慈善？为保证整部《慈善法》调整范围和所遵循理念的一致性，慈善捐赠应限定为只调整公共慈善，即只调整通过慈善组织进行的、以公益为目的的慈善行为。

将慈善捐赠界定为公益性捐赠，也使未来的《慈善法》和现有的《公益事业捐赠法》相衔接。我国《公益事业捐赠法》第2条明确规定，自然人、法人或者其他组织自愿无偿向依法成立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位捐赠财产，用于公益事业的，适用本法。《慈善法》是调整慈善捐赠的一般性法律，《公益事业捐赠法》是调整慈善捐赠的特别法。《慈善法》颁布后，应根据《慈善法》的规定对《公益事业捐赠法》进行修订，使二者的规定协调一致。

四、以“公益”为基础扩展慈善免税的范围

根据各国法律的规定，慈善组织（慈善信托）通常享有税收的减免优惠。慈善组织的特定收入可享受减免税优惠，同时，捐赠人向慈善组织进行捐赠，其捐赠额也可以从捐赠人的应纳税所得额中扣除。慈善组织之所以能够享有免税优惠，是因为其向社会提供公共服务和公共物品，具有公益性质。政府以免税的方式支持慈善组织，相当于以公共财政的力量支持慈善组织的发展。如果慈善组织从事的慈善活动不具有公益性质，慈善组织就失去了免税的理由。

根据《企业所得税法实施条例》和《个人所得税法》规定，只有通过公益性社会团体或者县级以上人民政府及其部门进行公益捐赠，捐赠人才可以将捐赠额从应纳税所得额中扣除（有扣除限制，企业为年度利润总额的12%，个人为应纳税所得额的30%）。2015年5月以前，只有向那些具有公益性捐赠税前扣除资格的社会团体捐赠，捐赠人才能得到抵扣。2015年5月，国务院发布了《取消非行政许可审批事项的决定》（国发〔2015〕27号），取消了公益性捐赠税前扣除资格确认等行政审批事项。但公益性捐赠税前扣除资格确认制度的取消，并不意味着向任何社会团体捐赠都能够得到税收抵扣，受赠人为公益性社会团体（或县级以上的人民政府及其部门）仍然是税收抵扣的前提。因此，如果不能明确慈善组织的公益属性及其所接受捐赠的公益属性，税务部门就无法对捐赠人进行税收抵扣。一直以来，不能享受免税优惠的问题困扰着诸多慈善组织。问题的症结在于，我国没有一部法律能够清晰地界定，哪些组织是《企业所得税法实施条例》和《个人所得税法实施条例》所称的“公益性社会团体”？如果正在起草的《慈善法》不能清楚地将慈善组织认定为“公益性社会团体”，慈善组织享受免税优惠的困境将继续存在。

五、以“公益”为基础解决公益捐赠票据申领的难题

如果不能明确慈善组织及其所接受捐赠的公益属性，慈善组织也不能向捐赠人开立由财政部门印制的正式捐赠票据。按照我国现有规定，向捐赠人开立正式捐赠票据需要以“公益”为前提。《公益事业捐赠票据使用管理暂行办法》规定：有权申领捐赠票据的主体只能是各级人民政府及其部门、公益性事业单位、公益性社会团体及其他公益性组织（以下简称公益性单位）。在实践中，税务部门通常以获得公益性捐赠税前扣除资格作为申领公益事业捐赠票据的条件。与此并行的做法是，针对单笔捐赠，由接受捐赠的社会组织到当地民政部门开具证明函，证明该笔捐赠为公益性捐赠，该社会组织持证明函到当地财政部门申领公益捐赠票据。由于申领捐赠票据的程序过于复杂和困难，社会组织往往采取迂回的做法，借用具有公益性捐赠税前扣除资格的公益性社会团体的账户，赠款先进入该公益性社会团体的账户，再以执行公益项目为名将赠款转出。公益性社会团体或者收取管理费，或者将账户无偿提供给社会组织。不管采取何种方式，慈善组织开立捐赠发票的境况确实是“一票难求”。许多草根公益组织称，当初登记为法人的主要目的就是为了能给捐赠人开立一张正式的捐赠发票，但登记为法人后却发现，当初的意愿并不能实现。许多捐赠人希望开立捐赠票据不一定是为了免税，只是为了能更方便地做账。公益捐赠票据“一票难求“的现状严重影响到了慈善组织获取社会资源。

与慈善组织面临的免税困境类似，公益捐赠票据申领难的困境也与公益性社会团体身份不能确认有关，对于民办非企业单位的问题较为典型。从法律规定来看，民办非企业单位应当是公益性组织，但由于民办非企业单位在准入和后期监管方面都比较宽松，很难保证其公益性。即便一个民办非企业法人在其名称中使用了“慈善”或“公益”字样，财政部门也并不认可其公益性社会团体的地位。考虑到这些组织登记为公益慈善类组织的宽松考察标准，财政部门的谨慎做法也有其合理性。所以，解决这一问题的根本办法就是以“公益标准”为基础，建立完备的慈善组织认定制度，经认定的慈善组织属于《公益事业捐赠票据使用管理暂行办法》所称公益性社会团体，慈善组织可以据此申领正式的捐赠票据。

六、以“公益”为基础建立监管制度

《慈善法》对慈善组织的治理结构提出了比一般非营利组织更高的要求。《社会团体登记管理条例》只规定社会团体要有“相应的组织机构”。《民办非企业单位登记管理暂行条例》也没有对治理结构提出特别要求。但慈善组织是具有公益性质的组织，为保障其公信力，《慈善法》草案要求慈善组织应当建立健全的治理结构，明确决策、执行、监督等方面的职责权限。

《慈善法》草案设专章规定了慈善组织的信息公开义务。要求慈善组织公开信息的法理基础在于慈善组织是具有公益性质的组织，其财产来源于公众捐赠、政府购买、各种政府补贴、通过免税获得的财政支持等。慈善组织的财产最终要用于公共利益，向社会提供公共产品和公共服务。正是因为慈善组织的公益性质，公众才对慈善组织的信息拥有知情权，慈善组织需要承担主动公开和依申请公开其信息的义务。政府同样负有信息公开义务，尤其是税务部门应当将慈善组织的免税申报表、年度报告、免税决定、拒绝免税的决定等予以公开。在美国，慈善组织的免税申报表等文件在第三方组织——“慈善导航星“的官方网站上都可以检索到。对保证信息公开的真实、有效和充分来说，政府的信息公开义务比慈善组织更为重要。信息公开不仅是社会公众监督、选择慈善组织的通道，更是公众监督政府、促使政府改进其监管的通道。

《慈善法》草案还设专章对慈善组织（慈善信托）的监督管理进行了规定。对慈善组织来说，既要强调政府部门的监管，也要强调行业监督、第三方监督、公众和媒体的监督。由于慈善组织涉及到公共利益的实现，对慈善组织（慈善信托）需实施更为严格的监管。慈善组织（慈善信托）应当每年向民政部门报送年度工作报告，包括经审计的财务会计报告。民政部门还将建立慈善组织及其负责人的信用记录制度，并向社会公布。完善对投诉、举报的处理机制也是《慈善法》的重要任务。这些监管措施都是为了维持慈善组织（慈善信托）的公信力、最终实现其公益目的而设定的。

总之，《慈善法》需要建立在“公益”的基础上，以“公益”目的贯穿各个章节。否则，《慈善法》只是零散的法条的汇集，是没有根基和没有生命的法。将《慈善法》明确界定为公益《慈善法》后，就可以设定更为具体化的公益标准，并由专门的“慈善认定委员会”根据公益标准对慈善组织（慈善信托）进行认定，建立起较为完备的慈善组织（慈善信托）认定体系[3]。目前，《慈善法》的制定已进入关键阶段，对《慈善法》的基本定位至关重要。只有回到“何为慈善”这一基本问题，并对“何为慈善”这一基本问题达成共识，《慈善法》中的许多具体问题才能迎刃而解。

参考文献：

[1]高志宏. 论慈善组织的公益性及其重塑[J]. 求是学刊,2012, （9）.

[2]李芳.我国建立慈善组织认定制度的基本构想[J].山东社会科学,2015，（3）.

[3]王涛.英国慈善法中的公益性标准及其启示[J].聊城大学学报,2015，（4）.

责任编辑：侯德彤

Charity Law Should Be Defined as Charity Law for Public Benefit

LI Fang
( School of Law, Qingdao University, Qingdao 266071,China）

Abstract:Charity law should be defi ned as charity law for public benefi t. Those charity activities for specifi c persons belong to private charity and should be adjusted by civil law. This defi nition is important for recognizing charity organizations and charity trusts. Because charity organization is for public benefi t，government can have suffi cient reason to provide tax-exemption, public offering and other rights. At the same time, public benefi t is the reason for requiring information disclosure, sound governance structure and more strict supervision.

Key words:charity law; public charity; charity organization; charity trust

作者简介：李芳（1972-），女，内蒙古集宁人，法学博士。青岛大学法学院副教授，主要研究方向为公益慈善法。

收稿日期：2015-10-29

中图分类号：D922

文献标识码：A

文章编号：1005-7110（2015）06-0097-04