文 / 苏志国 孙茂宇 毛琎

专利无效程序中止制度的困局解析

文 / 苏志国 孙茂宇 毛琎

专利无效宣告程序中的中止程序，本身有其积极意义，然而，我国现有实践中，出现了多起专利权人不正当利用该制度，拖延无效宣告程序的情形。基于目前发生的专利无效中止实例，可以看出在专利无效宣告程序中的中止程序存在困局，可以考虑运用民事诉讼第三人制度解决该困局，具体应分析构建专利无效第三人制度的法理基础、立法成本以及与现有制度的冲突，探讨第三人在无效程序中的法律地位。

专利无效；中止；第三人

一、专利无效程序中止制度的困局

《专利法实施细则》和《审查指南》都规定了无效程序的相应中止制度。《细则》第八十六条规定：当事人因专利申请权或者专利权的归属发生纠纷，已请求管理专利工作的部门调解或者向人民法院起诉的，可以请求国务院专利行政部门中止有关程序。依照前款规定请求中止有关程序的，应当向国务院专利行政部门提交请求书，并附具管理专利工作的部门或者人民法院的写明申请号或者专利号的有关受理文件副本。《专利审查指南》第五部分第七章明确《细则》第八十六条规定的中止程序包括专利无效宣告程序。

在无效程序中设置中止程序，是因为专利无效程序处理需要满足听证原则，听证的对象包括专利权人。为保证对真正的专利权人满足听证原则，在专利权的权属发生争议时，则需要等待法院或者地方知识产权管理部门作出相应结论确定真正的专利权人，才能进行专利无效程序。实务中，由于国家知识产权局并不具备处理专利权属纠纷的职权，国家知识产权局对于中止程序的请求，无法进行实质审查，只要专利权属纠纷的当事人基于权属纠纷的受理文件，提出中止申请，符合形式条件，专利复审委员会就必须做出中止无效审理的决定。

专利无效宣告程序中的中止程序，本身有其积极价值，然而，实践中，出现了多起专利权人利用该制度，拖延无效宣告程序的情形。部分专利权人为阻止无效程序中专利权被宣告无效，故意在地方法院或者地方专利行政机关“制造”专利权属纠纷案件，从而向地方法院或专利行政机关申请保全专利权，从而中止无效程序。地方法院处理的权属纠纷需要经历一审、二审，专利权人还可以在权属纠纷诉讼中启动管辖权异议、鉴定等程序，这样权属纠纷程序往往可以长到2、3年的时间。在无效程序中止阶段，专利权仍属于有效状态，已经签署的许可协议、质押协议依然有效，专利权人可以继续收取许可费、获得批贷，甚至利用专利的有效状态对竞争对手进行威胁和纠缠。而在专利未被无效之前，技术方案仍然处于专利权人垄断支配之下，竞争对手也不敢贸然从事相应生产、销售行为，这往往使得竞争对手发起专利无效宣告的目的完全落空。

二、无效程序中止制度运行实例

广州威尔曼药业有限公司1. 威尔曼案被最高人民法院入选年度十大案例，笔者在代理该案在最高人民法院行政诉讼程序中，了解该案在无效阶段的中止情况。同时关于该案例的描述，参见贾敬东：《莫让中止程序成围魏救赵之伎俩》，http:// mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5NzU5ODEzNw==&mid=205791722&idx=3&sn=e10b1aee8df1f668e2b3192d275ac 0d2&scene=5#rd.拥有名称为“抗β-内酰胺酶抗菌素复合物”的发明专利。2002年12月，双鹤药业股份有限公司向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求。

在无效程序中，常德市知识产权局受理了湘北威尔曼制药有限公司提出的与广州威尔曼公司关于本专利权属纠纷的调解请求。2003年9月1日，湘北威尔曼公司以上述情况为由向国家知识产权局提出中止请求。中止程序持续了两年多时间2. 根据《审查指南》第五部分第七章第7.4.2节的规定，中止期限一般为6个月，可以延长6个月，同一法院要求的总保全期限不得超过1年，但不同法院对同一专利权可以轮候保全。因此，实践中，专利权人完全可以通过变更法院或处理专利权属纠纷的行政机关的方式，实现对同一专利权进行多次保全，使中止期限实际上超过1年。，2006年3月10日，专利复审委员会作出第8113号无效宣告请求审查决定，宣告本专利权全部无效（该案在最高院审理的行政诉讼程序中，无效决定被最终维持有效）。此时，离双鹤药业提起专利无效宣告请求已经4年多时间。这期间，专利权人成功地阻止了竞争对手进军抗生素领域，仅在2006年威尔曼集团开出的授权使用费就高达8千万元。广州威尔曼公司随后在另一件专利号为ZL98113282.0的“抗菌组合药物”发明专利无效程序中，再次启动中止程序，成功推迟了专利复审委员会的无效程序。

除了上述威尔曼案件以外，笔者在短短三年内就另外遇到了三起情形基本一致的无效程序中止案件。

专利号为ZL201120107386.8，专利名称为“奶包装箱系统”的实用新型专利，在专利权即将被无效之时，专利权人借由案外人启动专利权属纠纷，将专利无效程序中止一年多的时间，直至中止期结束，才被专利复审委员会宣告专利全部无效，这导致请求人的产品推出时间晚了近两年，丧失了有利的市场机会。专利号为ZL201120046489.8，名称为“尿素溶液水解制氨釜式反应器”的发明专利，以及专利号为ZL201110286797.2，名称为“一种无线红外遥控装置及其工作方法”，这两件专利无效程序均是在多篇新颖性对比文件，专利明显即将被无效的情况下，专利权人自行“制造”了专利权属纠纷，中止了无效审理程序，目前案件仍处于中止状态。而专利权人基于有效的专利，目前仍然持续给请求人的市场经营制造障碍。

三、专利无效程序中止制度困局的解决思路

现行无效程序中的中止制度的运行状态，已经严重偏离了该制度的设置初衷。目前，在无效程序中发生的权属纠纷，绝大部分都是在专利面对新颖性文件，明显要被无效的情形下，专利权人自行安排设置的，目的就是阻却无效程序的进行，延长专利的有效状态。

鉴于此情形，有人建议废除无效程序中的中止制度，或者在执行层面对于被认定无效的专利，可以审查不予启动中止程序3. 同注释1。。笔者认为，这一建议并不合理，也没有法律依据。当前无效程序中中止制度的运行状况，并不能完全排除在无效程序中会出现真正的权属纠纷。给予行政相对人听证的权利，是行政法的基本法理，剥夺这一权利，必然实质性违反行政法的上位规定。申请中止程序，当事人只需要提交法院或专利行政机关受理权属纠纷的通知书。对于专利权人，刻意“制造”出来的专利权属纠纷，专利复审委员会既无权要求当事人提供权属纠纷的证据，也无权认定权属纠纷是否属实。

北京高院2011年年度指导案例中有一则案例涉及无效程序的中止制度4. 参见北京市高级人民法院知识产权庭：《北京市高级人民法院2011年知识产审判新发展》，载《中国专利与商标》2012年第2期。。在专利号为ZL200520093109.0，名称为“双级过滤式自动清洗过滤器”的实用新型专利无效宣告程序中，专利权属纠纷人提出中止请求，并获得了专利复审委员会给予的一年中止期，一年期限届满，权属纠纷人以权属纠纷仍未最终判决为由请求专利复审委员会继续中止无效程序，专利复审委员会认为专利权人故意推迟专利无效程序，拒绝延长中止期，并作出专利无新颖性的无效宣告决定。在随后的行政诉讼中，法院认定专利复审委员会应该中止审理，应该等待权属纠纷确定行政相对人后方能启动无效宣告程序，以无效宣告程序不符合听证原则为由撤销无效决定。北京高院认为，虽然专利无效的评价是客观的，上述案例更是涉及新颖性问题，但是在追求效率的同时，也不能剥夺当事人法定的听证权，否则可能损害当事人的程序权利。

由此可见，废除无效程序中的中止制度，或者在执行层面对于被认定无效的专利，不予启动中止程序，都可能会实质上违反行政法要求的听证原则，损害当事人的程序权利，并不是破解当前无效程序中止制度困局的方向。笔者认为，在无效程序中引入第三人制度可以有效解决当前无效程序中止制度存在的法律漏洞，同时也能更加完善无效制度的整体架构。

四、无效程序的民事诉讼属性

专利无效程序是一种专利权确权程序，专利复审委员会基于请求人陈述的无效宣告理由和提交的证据审查专利权是否符合专利法规定的授权条件，从而确认已经授权的专利权是否有效的程序。专利无效程序根本上解决的是专利权人拥有的作为民事权利的专利权是否有效的民事争议。

比较专利无效程序和民事诉讼程序的性质可知，虽然专利无效决定是作为国家行政机关的专利复审委员会作出的具体行政行为，但该行政行为是对民事纠纷进行处理的居中裁决5. 吕媛、张鹏：《浅析专利无效宣告请求审查行为基本属性》，载《中国发明与专利》2015年第1期。，具有民事诉讼的准司法属性6. 何伦健：《专利无效诉讼程序性质的法理分析》，载《知识产权》2006年第4期。。同时，《审查指南》也规定无效程序中的证据规则参照民事诉讼法的相关规定7. 参见2010版《专利审查指南》第四部分第八章“无效程序中有关证据问题的规定”。，可见，从制度构建层面，无效程序的基本构架参照适用民事诉讼程序。可见，理论和实践层面，都认为无效程序和民事诉讼程序具有基本类似的属性，无效程序的基本制度设计是参照民事诉讼的基本制度构建的。

五、民事诉讼第三人制度本身的发展演化

1982年试行《民事诉讼法》第四十八条首次明确规定了第三人诉讼：“对当事人争议的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼，成为诉讼当事人。对当事人争议的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但是案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。”第四十八条的规定可知，只规定了第三人参加诉讼的制度，对于第三人的其他制度没有规定。

1991《民事诉讼法》在1982年试行法的基础上，增加了关于无独立请求权第三人的诉讼地位。其第五十六条第二款：“人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”

2007年修改后的《民事诉讼法》对第三人的权利保护有了大幅改进，增加了执行程序中的案外人异议、案外人异议之诉以及案外人再审之诉等制度8. 参见2007年《民事诉讼法》第二百零二条、二百零四条。。2012年修改后的《民事诉讼法》关于第三人权利的保护又有了进一步加强，增加了第三人撤销之诉的制度9。第三人撤销诉讼制度，从事前的第三人程序保护制度发展到事后的第三人程序保护制度10. 王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局2008年版，第725页。。

可见，从我国1982年试行的《民事诉讼法》至2012年修改的《民事诉讼法》，立法关于诉讼第三人权利保护是不断发展和完善的，在诉讼进行中、诉讼结束后以及强制执行中均有相应的权利保护制度11. 陈娴灵：《民事诉讼程序中的第三人：权利保护及其制度整合》，载张卫平主编：《民事程序法研究》（第十一辑），厦门大学出版社2014年版。。《民事诉讼法》实现了对第三人参与诉讼程序构建了从无到有，从局部到全面的保护制度。

六、构架无效程序第三人制度的可行性探讨

根据上文分析，基于目前当事人利用制度漏洞，刻意制造权属纠纷，中止无效程序的现状，显然有必要构建一些制度修复制度漏洞，解决当前无效程序中止制度的困局。上文已经讨论了当前解决无效程序中止制度缺陷的必要性，下面对借鉴《民事诉讼法》第三人制度解决无效程序中止制度缺陷的可能性进行分析。

（一）民事诉讼法第三人与无效程序中止具有相同的制度构建基础

民事诉讼第三人制度的产生，是随着社会复杂度的发展，涉及

目前在无效程序中发生的权属纠纷，绝大部分都是在专利明显要被无效的情形下，专利权人自行安排的，目的是阻却无效程序的进行，延长专利的有效状态。多方主体的纠纷出现，出现了多方当事人牵连形式多样复杂的局面，针对这一情形，传统的原被告双方当事人的“纠纷相对解决”的方法己经难以应对。建立第三人制度突破了原有的仅两方对立的格局，适应了纠纷解决的发展需求12. 江伟：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第382-389页。，这是诉讼第三人制度产生的基础和价值。

无效程序中止制度目前面临同样的问题。基于权属纠纷引发的无效程序中止，就是因为在以专利权人和请求人为双方主体构建的程序基础上，出现了作为第三方的权属纠纷请求人，纠纷主体从双方演变为多方。为了应对涉及多方的纠纷，无效中止制度采用中止等待的方式，等待权属纠纷结束后，方重新启动无效程序，这一解决方式并不效率。然而，如果构建无效程序中的第三人制度，突破原有无效程序中严格的双方对立局面，则能够更好的解决多方纠纷的发展需求，同时，保证了程序的效率要求。可见，目前无效程序中止制度，存在着民事诉讼第三人制度构建之初存在的多方纠纷的问题；而民事诉讼第三人制度突破了传统的诉讼体制，有效地解决了多方纠纷的问题，适应了社会发展，而且得到越来越全面的推广和保障。

（二）民事诉讼制度与无效程序具备相同的基本属性

根据分析无效程序的基本属性可知，基于无效程序本质上是民事争议，无效程序本身又具备准司法的属性。因而，无效程序和民事诉讼程序具有基本类似的属性。两者在制度借鉴和规则移植方面也就存在较大的可能性。审查指南明确规定其证明标准和证据规则参照民事诉讼法的相应规定，可见，无效程序借鉴民事诉讼制度也是一种常态化的设置。无效程序借鉴诉讼第三人进行相应的制度设计，并不超出无效程序基本的制度属性，也符合无效程序借鉴民事诉讼制度的常态化立法思维。

（三）无效程序中构建第三人制度无需花费较大的立法成本

目前的《专利法》（2008年版）仅对无效程序作出了原则性规定，2010年修订的《专利法实施细则》也未对无效程序的参与主体做出具体规定，因此，无论《专利法》还是《专利法实施细则》均未限定无效程序参与人只能为请求人和专利权人。2010版《专利审查指南》也未明确规定无效宣告程序中参与主体限于请求人和专利权人，《审查指南》中对于听证原则、口头审理通知等方面的规定采用措辞均为“当事人”，并未排除可以将请求人和专利权人之外提出权属纠纷的第三人列入“当事人”的范围。

虽然，《专利法实施细则》第八十六条规定：当事人因专利申请权或者专利权的归属发生纠纷，已请求管理专利工作的部门调解或者向人民法院起诉的，可以请求国务院专利行政部门中止有关程序。但是，《专利法实施细则》并未规定权属纠纷需要具体中止哪些程序，《专利审查指南》具体规定了权属纠纷需要中止专利无效宣告程序。因此，在无效程序中构建第三人制度只需要对《专利审查指南》做相应的修改，无需在《专利法》和《专利法实施细则》层面另行作出规定，花费的立法成本较小。

（四）无效程序中构建第三人制度不存在明显的规则冲突

一般而言，专利权是否符合授权条件，是比较客观的标准；专利技术方案和现有技术是客观的，在听取了专利权人和第三人的意见后，对专利技术方案和现有技术的认定一般是一致的。因而，在第三人参加到无效程序后，无论针对专利权人还是第三人的答辩，通常合议组都应该得到专利是否有效的一致的结论。对于专利应该维持有效或者无效的情形，无效决定可以针对专利权人的意见作出决定，同时，在决定中一并对第三人的意见作出假设性评述，得到同一的审查结论。值得强调的是，假设性评述在专利审查实践中已经适用多年，在实质审查中，发审查通知书时，为了节约听证的资源，审查员会对当前并不存在，但是日后修改后可能存在的问题，作出假设性评述。在作出审查决定时，为了便于后续程序的审查，也往往在审查决定中对某些并不存在的问题作出假设性评述。

目前当事人不当利用无效程序中止制度，基本都是针对相对于证据明显无效的专利。对于这些专利，第三人参加诉讼发表意见，也根本无法改变专利应该被无效的客观结果，无法对案件审理产生任何实质性影响。

构建无效程序中的第三人制度，突破原有无效程序中严格的双方对立局面，能够更好地解决多方纠纷的发展需求，同时保证了程序的效率要求。

在下述两种情况下，无效程序中的第三人制度可能与当前无效程序存在冲突。

1. 一种情形是专利权人和第三人可能有一方提出修改权利要求，而另一方不提出修改或者虽然双方均提出修改，但修改后的权利要求不相同。这种情形下，笔者认为，需要合议组结合具体情形来把握程序的进展。

合议组可以在口审时，可以让专利权人和第三人均对自己主张的修改后的权利要求进行答辩。口审完后，如果认为无论哪种修改，权利要求均应该被无效，则应该针对专利权人修改的权利要求作出决定，同时，在决定中一并对第三人的修改和答辩作出假设性评述，这种情况下，也并不存在明显冲突。合议组口审完后，如果认为两种修改方式中，至少有一种修改后，权利要求能够被维持有效，则应该作出中止无效审理的决定。而这种情形，由于权利要求能够被维持有效，一般也可以确定不属于专利权人滥用无效中止制度的情形。

2. 另一种特殊情形是，专利权人和第三人对于权利要求的解释不同，同时，可能根据专利权人和第三人的解释得出不同的无效结论。这种情形一般不会出现，复审委员会对权利要求的解释应该是基于本领域技术人员的通常理解以及说明书的客观记载，一般不会基于权利人在无效中的解释。但也不能完全排除在审查实践中存在这种可能性。该情形下，如果基于一方当事人的解释专利能够被维持有效，则也应该作出中止无效审理的决定。而这种情形，由于权利要求本身基于解释就能够被维持有效，一般也可以确定不属于专利权人滥用无效中止制度的情形。

根据上述分析可知，一般而言，无效程序引入第三人制度，不会与现有规则存在冲突，在上述极特殊存在冲突的情形下，由于权利要求可能被维持有效，不属于滥用无效中止的情形，合议组可以决定中止无效程序来解决这一冲突。

七、无效程序第三人法律地位分析

民事诉讼第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。如果无效程序第三人参照民事诉讼法第三人制度设立，应该归入上述哪一类呢？

有独立请求权，是指对原、被告之间争议的诉讼标的有独立的请求权，从而参加到己经开始的诉讼中去的人13. 江伟主编、肖建国副主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2007年版，第177页。。请求权，是指原告在其向法院提出的诉的申明中请求法院裁判的要求或者原告向被告提出的权利主张14. 李龙：《民事诉讼标的理论研究》，法律出版社2003年版，第6页。。可见，有独立请求权第三人，可以向法院提出自己独立的诉讼主张，地位类似于原告。

无独立请求权的第三人，是指对于已经开始的民事诉讼，由该诉讼中的原告或被告引进后主张独立的利益，或者为了自己的利益，辅助该诉讼一方当事人进行辩论的诉讼参加人15. 江伟:《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2011年版，第137页。。无独立请求权第三人没有自己独立的诉讼请求，其诉讼权利也受到限制，如不能申请撤诉、不能自行承认或放弃诉讼请求、提出反诉和进行和解等，其既非原告也非被告，而是具有独立地位的诉讼参加人16. 王怀安主编:《中国民事诉讼法教程》，人民法院出版社1992年版，第122-124页。。

根据民事诉讼法上述关于第三人的基本分类，笔者认为无效程序第三人与民事诉讼法中有独立请求权第三人以及无独立请求权第三人皆不尽相同。

无效程序第三人虽然具备请求权，但该请求权的内容为请求法院确定专利权属于自己，但该请求权是在权属纠纷程序中提出的，而不是在无效程序中提出的。无效程序中，请求人类似于民事诉讼程序中原告，专利权人类似于被告；第三人参加到无效程序中的地位类似于专利权人，不具备独立的请求权，只具备陈述专利权有效的抗辩权。因而，第三人在无效程序中的地位不同于有独立请求权的第三人。

无效程序第三人虽然没有独立请求权，但是却具备独立的抗辩权。在后续的专利权属纠纷中，第三人存在被确定为真正专利权人的可能性，因而，无效程序中，应该赋予其与专利权人一样的抗辩权，在假定其为专利权人的程序中，其应该有权修改权利要求、认可对方的证据，认可对方诉讼侵权。第三人在无效程序中的地位应该就是被告，这也不同于无独立请求权第三人，无独立请求权第三人的诉讼地位既不同于原告也不同于被告。

民事诉讼区分有独立请求权和无独立请求权的第三人的原因在于，民事诉讼涉及到各个民事领域和各种权利主张。民事诉讼立法无法针对每一种具体的情形对第三人的权利义务作出具体规定，因而，民事诉讼法针对各种不同情形，将第三人划分为两大类，制定不同的权利义务规范。事实上，有独立请求权第三人和无独立请求权第三人这一划分规则来源于苏联民事诉讼法17. 黄道秀译：《俄罗斯民事诉讼法典》，中国公安大学出版社2003年版，第30页。，与很多国家诉讼法的规定都不相同18. 张卫平：《“第三人”:类型划分及展开》，载张卫平主编《民事程序法研究》（第一辑），中国法制出版社2004年版，第70页。。民事诉讼学界，对于这一划分标准以及他们应该对应的内涵有很大的争议19. 毕玉谦、谭秋桂、杨路:《民事诉讼研究及立法论证》，人民法院出版社2006年版，第170-181页。。在事实诉讼案例中，有一些特殊的情形，第三人参与诉讼既具备有独立请求权第三人的部分属性，也具备无独立请求权第三人的部分属性。基于立法技术的缺陷，法院也只得将其强行归入其中一类，再对其权利义务关系适度进行变通。这些都导致了民事诉讼第三人理论和司法实践中，存在很多难题和有待解决的问题。

基于民事诉讼第三人制度本身存在的问题，以及无效程序第三人已经是一种具体的程序，笔者认为，无需强行将无效程序第三人归为有独立请求权还是无独立请求权这一具体分类，只需明确无效程序第三人应该具备哪些权利义务，使得专利复审委员会有操作标准，当事人有执行标准就可以满足制度构建的要求。笔者认为，在无效程序中可以赋予第三人专利权人的地位，专利复审委员会在转文、通知、作出决定时，参照对专利权人的处理方式进行，无效程序第三人也应该具备修改权利要求、提交证据、认可对方请求、答辩以及参加口审等权利。但是，无效程序第三人的这些权利，仅对自己产生法律效力，合议组做出审查决定，也只在无效决定中，对涉及第三人的假设性评述部分对第三人行使的权利进行相应分析和认定。

Analysis in the Dilemma of Suspending in Patent Invalidation Procedure

Suspending in Patent Invalidation procedure is valuable; however, in many circumstance, the patentee improperly utilize the suspending regulation to delay the invalidation procedure. Based on the cases existing in the present practice, the author analyzes the dilemma of suspending in patent invalidation procedure, presents the conception that utilizes the third party concept existing in civil procedure law to resolve the present problem and discusses the legal theory basis of construction of third party in patent invalidation procedure, cost of legislation and the conf l iction with relevant present regulation. The article discusses the legal status of third party in the patent invalidation procedure at the end.

Patent Invalidation; Suspending; Third Pary

苏志国，国家知识产权局专利复审委员会审查员。孙茂宇，国家知识产权局专利复审委员会审查员。毛琎，北京市金杜律师事务所律师。