摘要：刑法不得已原则是公民个人人权和全体公民人权发生冲突时不得已牺牲公民个人人权，保全全体公民人权的紧急避险。刑法不得已原则倡扬对人性的终极关怀，彰显对民意的遵从，并将常识、常理、常情一以贯之，较刑法谦抑性而言，具有主权在民，宽严有度，标准明确的优势。刑法不得已原则在理论层面以现有的法律是否能够有效调整，以及不予刑法调整是否会崩溃指引刑事立法。在实践层面，不得已原则以刑法处罚是否会对行为造成褒奖，以及刑法处罚是否会引起普遍同情考量刑事司法与民众意愿的契合性。刑法不得已原则确保了刑法适用的紧迫必要，充分凸显了刑法的人权保障功能，积极践行能够裨益于刑事法治进程。

文献标识码：A

文章编号：1003-8477（2015）07-0153-06

作者简介：童春荣（1981—），女，重庆大学刑法学博士。

基金项目：重庆市研究生科研创新项目“刑民界限新论——基于不得已原则视角”（CYB14025）的阶段性研究成果。

刑法之谦抑性意指刑法应当谦和、抑制，如能不用刑法就能实现维护社会秩序之目的，则大可不必“伤筋动骨”地动用刑法，刑罚限于不得不必要的场合才应适用的原则。 [1](P55)而刑法的不得已原则强调刑法只有在不得已的情况才能用，不到不得已不能用。 [2](P32)这种观点认为，刑法是在全体公民人权和个人人权之间发生冲突时，不得已牺牲个人人权的做法，是在两种都需要保护的人权之间进行的权衡。“刑法只能以最重要的社会利益为保护对象，社会只有在迫不得已的情况下，才能规定并运用刑法（罚）；刑事制裁只能作为迫不得已的“极端手段”。 [3](P7-8)不得已原则和谦抑性都力陈刑法的宽容性，申彰刑法的人性基础，强调刑法的轻缓性，是基于刑法之残酷性和立法暴政的深刻反思，两者看似如出一辙，实则相差甚远。刑法谦抑性过于宏大叙事，而有碍刑法微观调整机能的发挥，导致在个案的适用上只能是理念层面的指导而非具体个案的操作。刑法谦抑性以立法者为视角，其缺乏监督的自我内省，不可避免地导致刑事立法的恣意性，同时谦抑并无统一标准而言，以致谦抑无度。相反，不得已原则以刑法适用的紧迫性、必要性为圭臬，能够在具体适用中进行确凿的情理判断，避免刑法的散漫性和扩张性，兼有宏观把握和微观调整之效。刑法谦抑性和不得以原则看似都以情理为根基，表面上并无多大区别，实质却是内有乾坤，需要在比较的基础上予以甄别、抉择，进而有效指导刑事立法和刑事司法。

一、限度区别：宽严有度与谦抑无边的情理博弈

刑法不得已原则是在明确刑罚的调整对象是全体公民基本人权和公民个人基本人权之间关系的基础上得出的， ①是公民个人人权和全体公民人权都需要保护的情况下，不得已做出的以牺牲公民个人人权而保全全体公民人权的做法，与刑法之紧急避险类似，强调刑罚适用的相当性和必要性。而谦抑性是对刑法残酷性的一种认识，并未触及刑法的调整对象，也未对刑法剥夺个人人权之正当性做出解释，仅是一种纯粹感性的认识，是对刑法太过残酷之感概。两者虽然在人道主义的立场上一致，但却在缘何剥夺公民个人人权的认识上大异其趣。

1.谦抑无边：刑法谦抑性的无限伸张内涵。

刑法谦抑性极力渲染刑法的宽容，旌扬刑法维护社会秩序之功能，并以谦谦君子度标榜统治者的人性化治理美德，这看似为保障公民人权殚精竭虑，实则是为维护强权统治垫石铺路。首先，刑法谦抑性对刑法调整对象只字不提，无法解释国家剥夺公民最基本人权的正当性。刑法谦抑性一方面标榜对人权的终极保障，另一方面又动用刑法肆意践踏公民的基本人权，陷入自相矛盾之中。其次，刑法谦抑性既强调对人权的保护，又力申刑法的秩序保障功能，但在何者居于主流上语焉不详。事实上，刑法谦抑性以刑法的补充性，效率性为适用原则，本身就是对秩序的追求，而非对人权的保障，其对人权保障的宣示只是一种迷惑大众，并使其对现有统治俯首帖耳的做法而已。最后，刑法谦抑性是统治者内省性指导理念，完全以统治者的意志为转移，不能体现民众对人权保护的预期。刑法谦抑性是在原有立法基础上的谦抑，存在一个基准的问题。而这个基准本身就是建立在立法者意志的基础上，涉及是否适当的问题。一方面，如果这一基准过分高于民意的要求，且谦抑只做微小的让步，那么谦抑所达致的目的离人权保障依然相去甚远。另一方面，若基准低于民众的预期，严格执行尚不能实现保障全体公民人权之目的，继续谦抑只能是助纣为虐。

2.宽严有度：刑法不得已原则的紧急避险意蕴。

刑法调整的一端是掌握刑罚权的国家，另一端是因犯罪受到刑罚处罚的公民个人，即刑法调整的是国家和公民个人之间的关系。而刑罚权的实现需要国家动用包括立法、行政、司法甚至国家武装力量在内的全部强制性力量，因此，刑法调整的也是作为整体的国家和孤立的个人之间的关系。此外，刑法在整个法律体系中处于“保障之法”、“后盾之法”的重要地位，是国家为了避免基本法律制度崩溃以致公民基本人权受损所采取的不得已手段，故而又是国家的基本法律制度与个人基本权利之间的关系。 [2](P31-32)刑法此种调整对象的趣意在于保护包括犯罪人在内的全体公民的人权。公民的人权神圣不可侵犯，故无论是全体公民的人权还是犯罪者的人权国家都必须保护。刑法是国家在两种都需要保护的权利之间进行的权衡和选择。牺牲犯罪者的人权，只能是犯罪人的行为侵犯了全体公民的人权，倘若不予以惩戒，会使全体公民的人权继续受到侵害或者实质威胁，是一种不得已的选择，如能适用其他方法，则实无惩戒的必要，是紧急避险的理论。而传统刑罚理论是正当防卫理论，认为犯罪是对他人人权的侵害，是违反刑法规定的行为，对其进行刑法处罚是以正对不正。但是，犯罪者的人权也是应当保护的，其并不因为侵害他人的人权而当然消失。这种理论不能解释，为何国家既保护公民基本人权，又剥夺犯罪人个人人权。刑法谦抑性似乎力图通过刑法的宽容，人性来消解刑法对犯罪人人权剥夺的残酷性，但是其仍然没有指明刑法剥夺犯罪人人权的正当性。相反，不得已原则以保障全体公民人权为己任，充分阐述刑法是在不得已的情况下牺牲犯罪人个人人权，是紧急避险之下的一种无奈做法，仍然首肯刑法对犯罪人个人人权的保护，相较谦抑性而言具有不可比拟的优势。

二、立场差异：主权在民与主权在君的权衡抉择

刑法谦抑性体现的是主权在君，是君权思想的嬗衍和流变。刑法谦抑性要求掌握刑法权力的人应当尽量轻缓、柔和，有规劝、阻遏的意味。而不得已原则凸显的是主权在民，强调确定刑法调整范围的标准在民众，刑法维护的利益也只能是民众的利益，其人权保障之精蕴了然于内。需要明确的是，刑法的权威并非来自公权机关的赋予，刑法的宽容、轻缓也不可能是国家宅心仁厚的恩赐，而是溯源于刑法对公众意愿的代表。以往刑法过于倡扬刑法的谦抑性，忽视刑法的不得已性，其调整范围多由公权力机关拟定，导致部分立法与民意相悖，司法过程也屡有偏离公众意愿之现象，难以确保刑法的公信力。究其原因主要是人们未能厘清刑罚权的由来，因此我们需要予以深刻洞悉，以免有害人权之刑法规定孳衍生息。

1.主权在君：刑法谦抑性对治者权力的维护。

刑法的谦抑性强调刑法的制定者应当约束自身权力，尽量少用刑法，其谦抑的度掌握在统治者手中。但是，仅仅依靠当权者的自律，刑法无异于监守自盗。统治阶级总是力图把本阶级的意志上升为法律，使之成为全社会共同遵守的行为准则。对于当权者来讲，维护其统治是第一位的，保障人权是第二位的，这也是刑法理论中秩序二字司空见惯之原因。事实上，统治者总是试图通过密邃的刑事法网，严苛的刑法规定规制人们的行为，推崇自己的价值标准。秦朝法律密于凝脂，繁于秋涂就是为了使统治固若金汤。但是，超过公民忍耐限度的刑法又会招致民怨，引发矛盾，并有颠覆政权之虞。在此种危急情况下，统治者必须做出让步的姿态，以标榜刑法的宽容，淡化刑法统治工具的功能，彰显自己对人性的终极关怀，对子民的无限柔情，谦抑由此而来。可见，谦抑是站在立法者角度进行的谦抑，其本质上并未改变统治者对刑法权掌控的局面，统治者仍然可以在最小的谦抑范围内实现维护统治秩序之目的。其谦抑就好比商场过节打折，看似优惠很多，实际售价仍比平日高，究其原因打折之前总价已相应调高，折扣只是迷惑消费者的一种障眼法而已。在刑法谦抑性引领下，统治者完全可以采用胡萝卜加大棒的方式，在严刑峻法之后给予人们谦抑的微小调整空间。这一宽容不仅使人们对刑法人性主义的光辉感恩戴德，还将统治者视为自己权利的主宰。从这个层面上说，刑法谦抑性是以保障人权之名行盗窃刑法权力之实，应当通过不得已原则予以匡正，以防止国家权力的过度膨胀。

2.主权在民：刑法不得已原则对公民人权的捍卫。

从根源上讲，刑法脱胎于私权，是公民私力救济无助的一种替代。 [4](P115)霍布斯曾指出，我们“每一个人对每一件事情都具有权力，并有权做他认为对保全自己有必要的任何事情。为了这一点，他可以征服、伤害或杀死任何人。” [5](P241-242)“以眼还眼，以牙还牙”原本就是私力救济的当然处分形式。但是，对于暴力性犯罪，个体显然囿于其自身的特点，难以实现私力报复的结果，而使恶者飞扬跋扈，善者忍气吞声。此时，公民期望将此部分私权让渡给公权，使其代表公民进行公力救济。“我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下，并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部分。” [6](P20)每个人都平等地让渡私权就形成公意，并经规定成为法律。“这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权，一切额外的东西都是擅权，而不是公正，是杜撰而不是权利。” [7](P9)由此可见，刑罚权并非公权力的赋予，而是公众意愿的代表。

不得已原则首肯公众意愿对刑法内容的决定作用，揭示刑罚权来自公众预期之本质，申彰刑法权对公众利益的终极保护，是基于民众常识、常理、常情之视角对刑法权的限制和约束，对抑制刑法权的膨胀，公权力的扩张具有立竿见影的效果。同时，不得以原则严格刑法的适用界限，明确刑法不到不得已不能用，到了不得已必须用，保证刑法对公众意志的绝对尊崇，对大众预期的迎合。在刑法不得已原则的束缚下，公权力者成为人民的公仆，百姓成为公权力者的主人。刑法的宽容也不再是公权力机关的同情和怜悯，而是公众意志的体现，从而颠覆君权思想在刑法理论中根深蒂固的地位，为刑法权之民众代表性以正视听。

三、性质分野：原则与理念的巅峰对决

不得已强调刑法在何种界限，何种情况下适用，是刑法中相对稳定的，基础性的、本源性的准则，当属原则的范畴。而谦抑性是对刑法的一种看法，是基于刑法限制人身自由，剥夺生命之残酷性的反思， ①是理念层面的概念。

1.内敛与自省：刑法谦抑性是主权者的自我约束理念。

刑法谦抑性一词源于日本，意指刑法的内敛和自省，属于刑法理念的范畴，是刑事立法过程中立法者当为的态度，应秉的美德，体现的是公权力机关的自律，是迫于民众压力的姿态表示，其无奈性值得玩味。刑法具有生杀夺予的特权，其对公众的威慑自不待言，因此刑法常常沦为统治者的暴政工具。但是，睿智的统治者明白，强权镇压并非长久之计，历史上暴戾之法总是快速走向灭亡，唯有情理之法才能长治久安。因此，出于维护自身安全之考虑，统治者必须谦抑，并慎重制定、适用刑法。最合理的做法通常是国家在维护社会秩序和安抚民心上寻找到恰当的介入点。这一点，既不能放权太大以致社会失序，又不能刑罚过重，使人们难以承载。但是，这只是柏拉图式的美好愿景而已，谦抑作为一种内省要求，国家是不可能自我设限的。事实上，从利益最大化的角度来说，国家总是期望利用最小的成本获得最大的维护统治的收益。指望统治者主动放权，恰当地设定刑法边界，无异于天方夜谭。但是，统治者需要谦抑性理念为其权力扩张之欲遮蔽上一面迷人的面纱，并使民众对刑法谦抑性嬗衍的体恤和同情感激涕零。在这种理念下，刑事立法可以在刑法谦抑的标榜下恣意制定有违公众意愿的刑法。

2.紧迫与必要：刑法不得已原则是遵从公众意愿的基本原则。

刑法不得已原则站在民众的视角对刑法界限做出注脚，申彰刑法适用的紧迫性、必要性，凸显刑法对公众意愿的遵从，倡扬刑法之明晰界限，体现刑法之人性光辉，具有维护公平正义，指导和制约刑事立法、司法，动态调整刑法边界的积极功效，当属刑法基本原则。

首先，刑法不得已原则可以保证正义价值的实现，避免刑法的急功近利。美国学者罗尔斯指出：“正义是社会制度的首要价值……某种法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。” [8](P246)而刑法谦抑性对效率的过分关注显然背离了刑法的基本目标。日本的平野龙一教授认为，如果刑法无效果，可替代，或者适用起来太过昂贵，则刑法应当谦抑，不予调整，显然倡扬的是刑法的效率性。 [9](P21-22)在这种效率理念的驱使下，刑法可能出于效率的考量而非人权保障的目的进行死刑规定。 ①此时，民意被覆盖，正义被舍弃，而唯有效率被大加申彰。但是，无论出于何种效率，正义都不能被泯灭，否则国家将沦为一个巨大的匪帮。不得已原则以刑法适用的紧迫为准则，强调刑法当用则用，不当用则不用，且用与不用的标准在民众，因此无涉效率。在刑事立法和司法中，刑法必须考量民众意愿，坚守正义底线，并在不得已的情况下适用刑法，避免有碍正义价值实现的刑法效率。从这一层面上说，财产性犯罪不论如何严重，都不可能匡入死刑的范畴。此外，少用或不用刑法要基于民众同意与否，若一味谦让，在刑法权上消极不作为，只能是助纣为虐，根本不能起到匡扶正义的目的。毋庸置疑，不得已原则强调刑法启动的适当性，民意的代表性，其对正义的维护无可辩驳。

其次，不得已原则能够限制刑事立法和刑事司法，防止刑法的过度膨胀。在刑事立法中，不得已原则以刑法的迫切性作为刑罚权发动的根据，可以避免刑法的恣意和残暴。刑法只有凝结公民惩罚犯罪的意愿要求，才能被人们接受和认同。如若脱离这一基础，空谈谦抑，刑法必将沦为立法机关的机械造法活动。这种立法看似极尽抑制之能事，实则以抑制之名行扩张之实，大有蒙蔽公众视野，麻痹大众神经之嫌。因此，如何抑制刑事立法的过度膨胀就成为刑法的首要任务。刑法谦抑性因其理论的抽象性和范围的模糊性显然无能为力，而只能通过不得已原则，以公众意愿刑罚认定之不得已和刑罚轻重适用之不得已予以规制，避免刑事立法专横所生之羁绊。不得已原则不仅对刑事立法有限制和约束作用，对刑事司法亦有抑制和掣肘，能够通过不得已原则在罪刑法定，法律面前人人平等、罪责刑相适应原则中的贯彻，有效修复刑事立法之不当性。

最后，不得已原则能够确保刑法规定与公众意愿的契合性。在不得已原则的指导下，国家依据常识、常理、常情洞悉公众意愿，并按照公众意愿建构刑法。而民众也是依此对行为进行是非判断，善恶分析，价值考量，并做出自身认为合法的行为。在不得已原则之下，常识、常理、常情成为国家制定刑法，公民预期刑法的桥梁，从而保证刑法规定与公众意愿相符。此种情况下，公民无须知晓刑法就可以根据经验法则做出适法性的行为，自然无不自愿遵循。同时，刑法之强制保障力也植根于民众意愿之上，成为源头活水。

四、标准辨异：精确与模糊的终极较量

刑法谦抑性只讲了刑法不得适用的标准，而未论及刑法应当适用的准则。“刑法如两刃之剑，用之不当则国家和个人两受其害。” [10](P127)相反，不得已原则既倡扬刑法适用的被迫性，又张扬刑法适用的主动性。

1.刑法谦抑性用语晦涩与不得已原则词义通俗的比较。

谦抑性是舶来品，语义晦涩，标准模糊，其基本含义是减少、压缩和节制。该词是日本学者将汉语谦虚和抑制合成而来，这也是为何在汉语词典难觅谦抑踪迹的原因。概念“乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人”。 [11](P504)刑法谦抑性作为一种谦让的理念，是基于权力者的立场要求刑法作为抗治犯罪的最后手段，其“少用或不用刑罚”之内涵无法对刑法的适用限度给出明确的标准。换言之，谦抑性只是刑事立法者道德上的自律，并无规则可循。

不得已原则具有中国特色，意思清楚，标准确定，更易被国人所接受。不得已是我国的通俗用词，为百姓所喜闻乐见，其形象生动，语意明确，并不存在理解问题。加之不得已以常识、常理、常情为视角，洞悉民众对刑法适用的紧迫性、必要性的真实意愿，可以避免立法的恣意性，司法的擅断性，以此保障全体公民的人权。

2.刑法谦抑性的随意限缩与不得已原则的适正管控的比较。

刑法谦抑性张扬轻刑化，无罪化思想，具有随意限缩的特质。刑法谦抑性倡扬刑法的人性化应对，认为刑法是犯罪人的大宪章，国家应当时刻出于保障犯罪人人权之目的予以限制。况且刑法以限制自由，剥夺生命为内容，应该严格其适用。从这一层面上说，死刑应谦抑为死缓，无期应谦抑为有期，刑法之减等处理似乎是谦抑性的应有内涵，无怪乎无论犯罪人罪行如何严重，只要有法定的自首、立功等情节都可获得刑法的减轻处理。但是，随着社会的日新月异，科学技术的迅猛发展，危害全体公民人权之行为已由传统的烧杀劫掠转化为隐性的科技犯罪，风险刑法也呼之欲出。 ①风险社会主张法益保护的早期化，将该法益侵害结果发生以前的危险行为或者着手实行以前的预备行为作为一个独立犯罪处罚的倾向。” [12](P5)毋庸置疑，在风险刑法的应对下，刑法圈不仅没有缩小反而扩大，这显然非谦抑性能力所及。

而刑法不得已原则凸显刑法的紧迫性、必要性特质，具有适正管控刑法的功能。刑法不得已原则当用则用，不当用则不用之合理内涵，明晰了刑法适用的界限，使刑法从散漫和随意的谦抑回归至不得已原则的精准与恰致。刑法不得已原则强调刑法适用的宽严相当，适正处罚，不仅有重罪轻罚的思想，亦有轻罪重罚的理念，能够对风险社会法益保护提前做出合理解释。事实上，无论是风险社会还是传统社会，刑法之目的都旨在保障全体公民的基本人权。从这个意义上说，风险社会的法益保护提前只能是某种具体的危险害及全体公民人权。 [13](P169)如没有危及全体公民人权之具体危险，即便身处风险社会，也不可草木皆兵，刑法不处罚思想犯就是最好的例证。

五、倡扬与践行：刑法不得已原则的实践指引

刑法不得已原则尊崇民意，维护正义，其适用标准严格践行公众意愿，确保刑法的法度牢牢管控于民众之手。而谦抑性以立法者为视角，企图通过内敛与自省获得大众好感，其实质并未改变刑法作为统治工具的传统性质。孟德斯鸠曾言，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”。 [14](P105)仅仅依靠权力者的谦抑性内在约束，而无民众之不得已适用刑法的外在要求，统治者的权力必然无所顾忌地膨胀。这种膨胀被披上谦抑性的迷人外纱后就嬗变为统治者维护现有秩序的强权工具。为纠正刑法谦抑性的错误导向，还权于民，我们必须严格践行不得已原则在刑事立法和刑事司法中的指引作用。

1.刑法不得已原则在刑事立法中的统摄作用。

刑法不得已原则立基民众视角，载荷常识、常理、常情，依托人权保障，确保刑法内容与公众意愿的严格同一，具有总领刑法趋向，统摄刑事立法的功能，应当在刑法中一以贯之。刑法不得已原则凸显刑法入罪定刑的不得已性，申彰刑法的后盾功能，洞彻刑法是在全体公民人权和公民个人人权之间的权衡，是对两种都应当保护的人权进行的“紧急避险”，只能在他法无力调整，且不予刑法调整相应的法律制度必然崩溃的情况下适用。同时，刑法应当立于公众视角，从常识、常理、常情知悉民众之刑法意愿，严格测量其他法律是否已界崩溃的边缘，进而进行刑事立法的抉择。如扒窃行为，虽然行政处罚作用有限，但刑法惩戒又太过严苛。事实上，对于数额较少的扒窃行为，若刑法不予惩戒，行政法和民法制度也不至崩溃，因此完善这些法律制度，而非刑法规制才是众望所归，亦是刑事立法严格遵循刑法不得已原则题中应有之意。

2.刑法不得已原则在刑事司法中的指引作用。

刑法不得已原则不仅需要运用于刑事立法，还应践行于刑事司法。司法机关在实践中应当以不得已原则为指引，在契合公众意愿的基础上定罪量刑，确保刑法宽严有度，罚当其罪。刑事司法过程是一个实践判断的过程，其不得已的限度应当从民众意愿的外在表现探幽发微。公众意愿的获知通常依据常识、常理、常情探求，并以此定罪量刑，但是探求过程也难免出现偏差，存在背离公众意愿的情形，这需要通过民众在司法裁判环节流露的认可、同情或者愤慨情感直观检验刑事司法与公众意愿的一致性。近言之，刑法不到不得已不能用，到了不得已必须用昭示着刑法惩戒不当会让人们感到普遍同情，但也不能让人们觉得不予刑法处罚或刑罚过轻是对行为的褒奖。刑罚不能畸轻畸重，张弛无度，而应与民众意愿相符。毋庸置疑，民众意愿乃是刑法内容的最高指示，亦是刑法适用的终极目标。具体而言，行为人不当从自己的有害行为中受益，否则必然使恶劣之风孳衍伸张。此种情况下，规行矩步则自我受损，横行不法则获利颇丰，人们自然少有恪己守法的积极性，而多存图谋他人利益的想法。倘若每个人都实施其他法律制度所不许的行为，则这些基本法律制度必然崩溃，个人的基本人权也将不复存在，显然这并非公众所愿。因此，当适用其他法律调整是对行为的鼓励和褒奖时，必须适用刑法，以此将获利行为变为受损行为，进而有效地保护其他基本法律制度的运行。如诉讼诈骗当否刑事诈骗，只需考量动用民法是不是对行为的鼓励和奖励就可解决，若诉讼诈骗不是刑事诈骗，行为人即便东窗事发，无非只需原物返还，那么即便诉讼诈骗发现的概率是99%，行为人都会出于1%的侥幸而放手一搏，毕竟事发后对己并无损失，此时不予刑法规制就是一种纵容。同时，刑法也不能过于严苛，刑罚的处罚不当会让社会普遍感到同情。若刑法达致的效果是公众遍感怜悯，刑法就不再代表公众意愿，而成为公权擅断。