娄义鹏

(中央民族大学法学院，北京 100081)

清朝雍正帝时期，在西南少数民族地区执行“改土归流”治理政策，试图让边疆少数民族地区移风易俗，统一在王朝政令之下。据《清史稿》记载:“西南诸省。水复山重，草木蒙昧，云雾晦冥，人生其间，丛丛虱虱，言语、饮食，迥殊华风，曰苗、曰蛮，史册屡纪，顾略有区别，无君长不相统属之谓苗，各长其部割据一方之谓蛮。”［1］清王朝自雍正帝起在贵州苗疆地区设置了古州、八寨等12厅及永丰州、开泰县，并不断派驻官员(即流官)进行治理。流官的一项主要职责是确保在“改土归流”中地方治理的稳定，严控社会治安。但从相关文献查阅看来，雍正时期清庭实际上未实现有效控制。后乾隆、嘉庆时期，清庭对单一派驻流官进行治理的办法予以改革，让流官们在苗疆培植具有实际控制权并忠于王朝的土官来参与治理，实行流官与土官相结合的办法，如在村寨中对寨老、乡老等自然领袖的地位加以认可。这种入乡随俗式的治理办法，让政令在苗疆得到了实施，使公权力得到了彰显;并让儒家文化随之传入了苗疆;也让苗疆传统少数民族文化得到了延续，给少数民族习惯法继续发挥作用留下了空间。就是在今天，贵州苗疆地区基层人民政府、村居两委在化解少数民族纠纷中，也常请当地权威人士利用习惯法对某些纠纷进行调解。

一、清朝开辟贵州苗疆后多元法文化的碰撞与交融

(一)王朝政权对少数民族习惯法的改革

在“改土归流”前，一向以儒文化治理天下的封建王朝统治者，惯常以儒家文化的价值观审视少数民族的习惯法及习俗。流官政权建立后，在流官政权管辖下的民族地区实施以儒家文化为支撑的封建王朝移风易俗政策，是当时的主要做法①例如，湖北改土归流后设立的鹤峰州第一任知州毛峻德上任后发布了一系列改革苗民习俗的告示，其中涉及到婚姻、继承等习惯法。详见孙秋云:《18世纪汉文明向苗疆的传播及苗文明的回应研究——兼论黔湘地区雍乾、乾嘉苗民起义的性质》(武汉大学专门史同等学力人员申请博学位论文，2006年，第112-141页)。文告具体内容详见:(清)毛峻德:《鹤峰州志》卷下·文告，乾隆六年(1714)刻本(海南出版社出版，2001年)。。乾隆朝时期，到任地方流官多次上报提出要立法严禁苗民习俗，而贵州苗疆少数民族习惯法是流官政权改革的重点，即所谓的“欲治其性，先破其俗，欲破其俗，则惟使之变汉而已”［2］，其中尤其以婚姻习惯法的改革为重点。到了光绪帝执政时期，贵州苗疆流官政权古州厅(今贵州榕江县)的派驻流官告示严禁，“舅家不得强娶甥女”，不准青年男女“行歌坐夜”［3］。

清廷流官政权在贵州苗疆大力推行民族同化政策，提出“化苗固宜改装以革其面，尤贵设学以革其心”，强制苗民剃发留辫易服，还通过设立义学，“导以礼教，庶几化夷为汉，可图久安”。光绪八年(1882)，“贵州巡抚林肇元奏称:贵州台拱、丹江、都江、八寨、下江五厅原设义学96馆，铜仁府县新设4馆，古州、松桃、清江三厅新旧共设66馆。总计府厅县10处共139馆。”②参见《军机处录副奏折》民族类第576卷2号(转引自李廷贵等:《苗族历史与文化》，中央民族大学出版社，1996年，第68页)。清廷在贵州苗疆广设义学的目的就是试图通过文化教育推行化导工作。客观地看，清廷这一举措在相当程度上改变了贵州苗疆少数民族文化落后的局面，也使儒家文化对贵州苗疆的社会变革产生了多元的作用:首先，在一定程度上改变了人们的价值观念，在潜移默化中改变了苗疆部分民众的文化认同感。如:“雍正十三年(1735)黎平府亮寨长官司长官龙绍俭认为土司远不如汉官之前途远大，宁愿放弃土司职位而执意要求参加贵州乡试。”［4］其次，促进了儒家文化与少数民族传统文化的交流与融合，其中自然包含法文化的交流与融合。

(二)苗疆移民的进入使法文化产生碰撞

自明洪武帝以来，屯军制度将汉族大规模移民进入贵州苗疆:“明洪武朝设镇远卫(今镇远县)、兴隆卫(今黄平县)、清平卫(今凯里)、清浪卫(今镇远县青溪)、偏桥卫(今施秉县)、铜鼓卫(今锦屏县)和天柱千户所。”［5］军屯制度使当时全国各地大量汉族军民涌入贵州苗疆，迁入的汉族与当地少数民族同村而居，人们在生产生活中相互往来，互通贸易，互通婚姻等，促进了汉族与各少数民族之间的融合，经历了漫长的时间消融过程，逐渐形成了今天贵州独特的历史文化“屯堡”文化。

雍正帝时期，流官政权也将大量的汉族移民带入贵州苗疆，移民的来源有二:一是清庭学习明朝军屯做法继续军屯制度:“先后设置古州左右卫、台拱卫、清江左右卫、八寨卫、丹江卫、凯里卫、黄平卫、石砚卫，辖屯堡一百二十八个，屯兵九千八百四十余名，为使能世代固守，屯兵需带家眷或成立家室，仅此一项就有四万余内地汉人涌入贵州苗疆。”［6］二是内地往来贵州苗疆的客商以及失去土地的流民大量进入贵州后迁徙至苗疆。其中，江西、广西、湖北、四川、湖南、云南等地客商及流民进入贵州苗疆融入当地定居繁衍至今。地方流官为了达到“以汉制苗、以汉化苗”的目的，鼓励大量汉人迁入贵州苗疆，并倡导迁入的兵、民与苗民联姻。大量内地涌入苗疆的人口深度地促使了汉文化与苗疆少数民族文化的渗透与融合。其中，流官政权推行的国家法度给苗疆民族传统习惯法造成了巨大的冲击，但民族习惯法是作为一种根深蒂固的知识系统的传承，积淀和整合了一个民族数千年的制度文明，并融化在民族成员的思想意识和行为中，流官政权不可能一下子予以改变。如，在婚姻习惯法改变上，官府尽管一再严禁行歌坐夜、还娘头等习惯法，但收效甚微，行歌坐夜一直延续至今，今天贵州苗疆仍然能看到行歌坐夜的习俗。流官政权与大量汉族的移民涌入，文化渗透是不可避免的，贵州苗疆一些家族在汉文化的影响下，积极读书应举，逐渐成为地方士绅阶层。文化渗透也导致了不同法文化之间的碰撞交融，少数民族的传统法文化必然会受到汉民族法文化的影响，有些地方甚至会直接被汉民族的法文化趋同化。同样，汉族在融合中也逐渐被少数民族所同化:“屯军大规模地进入贵州，一些军户流入少数民族地区与当地少数民族通婚，形成了汉父夷母，或夷父汉母”［7］163，在日积月累的生产生活中也学会了遵守习惯法或用习惯法的规则处理事务。

二、贵州苗疆习惯法在汉文化影响下的历史演变

苗疆开辟之后，封闭的地理环境及与内地民族隔绝的生存状况逐渐被打破，这对清朝国家律例及内地法文化在这一区域的传播和推进起到了非常重要的作用。同时，内地的法文化被带入苗疆后，不同法文化之间的碰撞，引起了汉人和苗民规则价值观的改变。在清庭流官政权的强势改革推动下，加上内地汉族移民的汉文化渗透，在自觉或不自觉中苗疆少数民族习惯法潜移默化地做出自我调整。当然，作为法文化层面的习惯法，也并非总是静止不动的，也在运动中发生着质与量的改变。其本身就是在长期历史发展过程中逐渐形成的，即使没有其他法文化的碰撞交融，贵州苗疆少数民族的习惯法毫无疑问也仍然还要不断发展下去。但贵州苗疆开辟之后，王朝法令的推行和汉文化的传播，使得少数民族的习惯法面临着严重的文化冲击，逐渐偏离了自觉发展的轨道，法文化的冲突融合成为习惯法发展的强大动力。同时，也存在各民族所处地理环境、文化接触程度等因素的不同，其习惯法的发展变化也会存在一定的差异:“一些地区经济发展较快，且与汉族移民长期杂居在一起，受汉文化影响较大，习惯法的发展变化也较大。由于历史原因流官政权对苗民的歧视与镇压加上汉族的大量涌入，苗民中的一部分搬进了深山及偏远地区世代居住。在一些相对偏僻的地区，经济发展落后，日常生活中与汉族移民很少甚至几乎没有往来，因此受汉文化的影响就微乎其微了，习惯法发展变化的痕迹就相对没有那么明显了。”①1984年，贵州省荔波县县志整理委员会编纂的《荔波县志稿》评述:“(瑶麓瑶族)住交通便利之地者，富摹仿性;住交通阻塞之地者，富保守性”“富摹仿性者逐日更新，富保守性者常时守久，历年越久竞形成种种不同现象。”“然在若十年前:初无二致也。”“至种族间之优劣系以文化为标准，而文化之昌盛则以交通与教育为转移。”(荔波县县志整理委员会:《荔波县志稿》卷2·氏族志。荔波县史志编纂委员会办公室刻印，1984年8月，第6-7页)此亦可见地理、交通及文化教育对少数民族文化变迁的影响。也就是说，贵州苗疆习惯法的历史演变受汉文化影响程度的深度不一样，发展变化的程度也是不一样的。

(一)汉文字让苗疆习惯法由不成文向成文化改变

“改土归流”后，贵州苗疆固有习惯法在形式上发生了很大的变化，这是因为汉字的进入让习惯法由不成文形式向成文形式过渡。贵州苗疆的少数民族没有自己的文字(部分学者认为苗族曾经有过自己的文字，即“古苗文”，但后来失传了)，所以其习惯法多是以不成文的形式存在的，习惯法都只能通过一代代人的口耳相传得以保存下来。随着汉文明的传播，汉文字也逐渐进入人们的生活之中，一些与汉民族接触较为密切频繁的苗人地区早在清初就已经有了成文的习惯法，人们靠习惯法来维持社会秩序，借助文字形式表达出来。当然，这同时也反映出新环境中人们新的需求。习惯法经由文字记载后，很多内容得到了固定，这对习惯法本身也是革命性的，一是让习惯法在时间和空间上能够更为广阔地流传，保存方式较为持久。贵州苗疆开辟之前的理词、款约等习惯法多是在一代代人之间口耳相传，在这种传承方式下，习惯法不可能在一个相对较为广阔的地域中流传，而在一代代人的口耳相传中，作为非物质文化很有可能因为人为的原因让习惯法的内容发生变化，或是因传承人的意外而失传。也许正是基于此点考虑，苗族社会中多有栽岩记事的习惯，表明空口无凭，立此为据。越来越多的苗人地区开始通过汉文字记录其原有的习惯法，并将其刻于石碑之上——显然，这种方式保证了习惯法能够更为长久地留存。目前已发现的刻字款碑共有10多块，记载内容已具备了早期成文法的一些基本特征，虽然其条文还很简单，很难称得上符合法律语言应具有的逻辑性、周延性，但至少相对准确地表明了何种行为将受到何种惩处，这已经是一个较大的进步。

(二)汉文化让苗疆习惯法的具体内容发展改变

1.汉文化引起苗疆习惯法内容发生变化

贵州苗疆的开辟产生了不同法文化之间的碰撞，少数民族原有习惯法受影响最大的部分是那些与汉文化的伦理观、价值观冲突的部分。更进一步讲，就是婚姻家庭继承领域习惯法的变化，是在地方政府的一再禁止与改革之下被动完成的，或是在受到汉民族法文化的潜移默化之下由贵州苗疆少数民族中的部分知识分子自觉加以改革而实现的，还有大量的是通过上述两方面的共同作用而实现的。“费孝通先生曾经谈到他的老师马林诺夫斯基的文化变迁理论中的重要一点，也即文化变迁取向的关键，在于双方的利益是否有一致的基础，就是决定动态取向所谓利益上的一致性，也称之为文化变迁中的共同要素。”［8］这一说法由他的文化功能主义理论相沿而来，文化的功能在于满足人们的需要，文化变迁的目的则是为了满足人们已经变化了的需要。

苗疆开辟之后，人们这种自觉改革婚姻习俗的举动大量出现，虽然其中也有汉民族法文化的影响，但同时也是贵州苗疆开辟后人们生活环境、经济水平及历史条件改变后的必然反映。再者，贵州苗疆少数民族历来主张恋爱自由(据《苗疆闻见录》记载:“男女婚嫁，不需媒证，年及笈，行歌于野。”“男女互相唱和，彼此心悦。”［7］167)，婚姻习惯法的这一改革也就在所难免。除婚姻习惯法领域的变革外，还包括对婚姻缔结程序和形式等方面的变革。即是说，贵州苗疆少数民族婚姻习惯法受汉文化影响而开始以媒灼作为婚姻的固定程序。

2.苗疆习惯法内容在法文化碰撞中得到丰富

随着大量内地移民的涌入和贵州苗疆经济的发展，大量新的法律关系逐渐引入进来，例如高利贷、田产典当、合同经营等等，尤其需要提到的是用文字记录的契约文书的大量运用，使得习惯法的内容得以极大增加，并保障了种种复杂法律关系引入的可行性。汉文字的传入让苗疆很多双边关系以契约文书形式进行固定，是汉文化让苗疆习惯法发生的一个重大变化。其中，以清水江契约文书最为知名，这些年很多机构和学者对清朝所设清江厅(今剑河县)、锦屏县、开泰县(今黎平县)、天柱县(即清水江中下游地区)遗存的历史契约文书(也叫“清水江文书”)进行抢救性的发掘。历史以来，这一区域由于气候温和、雨量调匀，适宜林木速生，是清代人工造林的重要区域。清朝时由于长期大规模的林木采伐、运输、贸易及造林，让这一区域山林土地权属变化频繁，劳动利益分配及转换复杂，也就催生了大量确权和固定权属凭据的林业契约和劳动利益转换的保障契约。今天黔东南的黄平(清代的黄平州)、榕江(清代的古州厅)、台江(清代台拱厅)等县也都发现了清代的契约文书，只不过数量较少，难以与锦屏、天柱等地相比。清水江契约文书的出现，是这一区域在当时以林业经济为主要带动下产生的，在人们经受多元文化碰撞后互相潜移默化交融发展的结果，其带来的变化至少有二:一是伴随契约在经济活动中的运用，内地汉族在经济活动领域相关的一些习惯法也被引入贵州苗疆少数民族的经济生活中。例如，亲邻先买权的观念，在清水江中下游区域的社会经济活动中已经普遍存在;二是契约文书传入之后人们还将这种形式引入了婚姻嫁娶、抚养继承、分家析产甚至是纠纷调解、订立规约等方面，使得一些相对较为复杂的习惯法得以发展起来①参见吴大华:《清水江文书系列》第一卷《土地关系及其他事务文书》、第二卷《林业经营文书》和第三卷《清江四案研究》(贵州民族出版社，2014年)。。

3.苗人对汉文化的接受让习惯法的权威效力发生改变

贵州苗疆开辟之前，“地域秩序的维系几乎全部仰赖习惯法，而习惯法的效力主要依赖寨老的权威和魅力，人们对规则的内心认同和自觉信守以及社区成员和社会组织的强力支持都建立在这一基础之上。”［9］但在贵州苗疆开辟之后，这一效力机制也逐渐发生了变化，习惯法的效力正在逐步削弱，人们逐渐认识到相对于传统的寨老而言，流官政权具有更高的权威，也学会在习惯法和朝廷官法之间理性选择对自己更为有利的纠纷解决方式，而不再仅仅受制于习惯法的束缚。村寨社会的立约行为在某种程度上也是在面临习惯法效力危机后的应对之举。少数民族习惯法在潜移默化中发生了种种变化，这些变化中既有王朝统治和法律控制调控下的被动变化，也有习惯法的自发性发展，且因贵州苗疆各地与汉文化的接触不同等因素差别，其发展变化的程度亦有较大差别，但习惯法与官法之间的趋同化已成为不可逆转之势。

虽然流官政权的统治秩序屡经变革，但苗疆少数民族的习惯法亦在不断发展，并在新的政治文化环境中发展延续。无论是国家法的推行，还是贵州苗疆少数民族习惯法自身的发展，实质上都是贵州苗疆开辟后地域秩序展现出来的不同层面:就流官政权而言，希望通过朝廷官法的推行及其观念向习惯法的渗透，从而逐渐取得对地域秩序的有效控制;而就贵州苗疆少数民族社会而言，王朝政权的强制进入和朝廷官法的推行，势必会激起反抗，而反抗最终被证明是徒劳之举后，人们就必须适应朝廷官法这个外来制度，但朝廷官法与习惯法渐进式的逐步融合是不会停步的，二者之间的冲突也会不断。时至今日，这种冲突融合的双向关系仍在继续，甚至或许会一直继续下去，因为即使此种习惯法不存在了，也必将衍生出彼种习惯法。

三、习惯法在贵州苗疆开辟后的作用发挥

随着王朝政治法律制度向苗疆基层社会的渗透，习惯法在受到影响的同时，苗民们的某些价值观也在被同化。但尽管如此，事实证明，流官政权意图塑造的新秩序并没有一下子就建立起来，新秩序与旧传统之间的反复始终没有停下。虽然苗族没有本民族的文字，我们只能从一些汉语文献记载中去了解当时的情形，但从这仅有的记载中我们仍能看到习惯法对地域秩序的维系。

贵州苗疆开辟之后，清廷虽有意强化控制，但因雍乾苗民起义之故，乾隆帝采取了“因俗而治，以不治治之的统治政策”［10］。在法律控制方面防范的主要是苗民侵犯内地人的案件，对苗民内部的案件则任由其“照苗例完结”，虽然贵州苗疆地方官员在具体施政时往往会突破此一规定，但其突破程度仍然有限，至于偷盗、斗殴等犯案，鲜有进入官府司法程序的，这就使得苗疆习惯法在时间和空间上得到延续发展。尽管纠纷解决机制已经有多方选择和多元化发展，但因居住区域不同或文化对抗等各种原因，苗民们发生纠纷后用传统方式来解决的人数仍然占多数，真正诉诸官府的并不多，流官政权的纠纷裁决方式本身也存在着严重的缺陷，如司法不公等诸多弊端在贵州苗疆更是有过之而无不及。例如，苗民到衙门打官司，会被不分青红皂白强索所谓的“规矩钱”;苗族一人被告，甚至可能株连全寨人，要全寨人出保钱或赔偿，也即“一苗在案，同寨被害”［11］。还有，地方官府在处理这些案件时，大多有偏袒汉人欺压苗民的倾向。对于这种司法上的歧视和偏袒，久而久之，畏惧官府的普遍社会心态就会形成。

再者，因为苗民与流官语言不通，苗民内部的一般纠纷仍然依据习惯法解决，即使是习惯法解决不了的，也可由土官处理。从史料的内容来看，苗疆开辟之后虽已历百年之久，但在很大程度上仍要依赖苗疆少数民族的传统方式解决纠纷，维系秩序。有纠纷多由“寨长判之”“乡老决之”，遇人命及伤害案件则“以牛马银两抵偿”。

综上，当下贵州苗疆少数民族社会的习惯法实则是清代以来多元法文化交融碰撞的产物，它既不是与国家法律天然对立的，更不是一成不变的。党的十八届四中全会提出了“推进多层次多领域依法治理，坚持系统治理、依法治理、综合治理、源头治理，深化基层组织和部门、行业依法治理，支持各类社会主体自我约束、自我管理，发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用。建设完备的法律服务体系，推进覆盖城乡居民的公共法律服务体系建设，完善法律援助制度，健全司法救助体系。健全依法维权和化解纠纷机制，建立健全社会矛盾预警机制、利益表达机制、协商沟通机制、救济救助机制，畅通群众利益协调、权益保障法律渠道。完善立体化社会治安防控体系，保障人民生命财产安全”［12］这一要求，为我国加强法治建设全面建设社会主义和谐社会指明了方向，也提供了方法。少数民族传统习惯法中纠纷解决机制理应成为社会治理的“社会规范”，是法治建设不可或缺的本土资源。在民族地区法治建设过程中，充分发挥少数民族自身在传承本民族文化方面的积极性和主动性是非常重要的。

［1］(清)赵尔巽.清史稿:卷5(列传)［M］.北京:中华书局出版社，1998:299.

［2］(清)周作楫.贵阳府志:卷77［M］.朱德隧堂刻本，校注本道光版.贵阳市地方志编纂委员会办公室，校注.贵州省人民出版社出版，2005:127.

［3］贵州省榕江县地方志编篡委员会.榕江县志［M］.贵阳:贵州人民出版社，1999:291.

［4］清世宗实录:卷157(雍正十三年六月甲申条)［M］.北京:中华书局出版社，1986:276.

［5］黔东南苗族洞族自治州地方志编纂委员会.黔东南州志·农业志［M］.贵阳:贵州人民出版，1969:20.

［6］何仁仲.贵州通史(三)［M］.北京:当代中国出版社，2003:94-96.

［7］(清)徐家干.苗疆闻见录［M］.吴一文，校注.贵阳:贵州人民出版，1997:163.

［8］费孝通.师承、补课、治学［M］.北京:三联书店出版社，2002:196.

［9］李可.试论民族习惯法的要素和效力［J］.青海民族研究，2006(1):12-13.

［10］中华数书局.清代档案史料从编:41辑［M］.北京:中华书局，1990:178-180.

［11］吴荣臻.苗族通史(二)［M］.北京:民族出版社，2007:521.

［12］中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议公报［R］.［2014-10-23］http://www.cnrencai.com/zhongguomeng/100345.htm.