于 晶

(中国青年政治学院，北京 100089)

德国法学家萨维尼指出:“法人不过是单纯拟设的主体，只是因为适合法律上的目的而被认为具有人格。”公司是法律构造的产物，是一种无生命的社会组织，纵然在法律上公司被赋予了独立的人格，但作为一个组织体，它意思表示的作出，公司行为的实施，需要通过一定的媒介来实现，公司代表人制度也就由此产生。

一、公司代表人制度的理论基础

公司代表人是代表公司对外从事民事活动的自然人或自然人的集合，是公司组织机构的组成部分。公司代表人可以由一个或数个自然人担任，也可以由机构担任。我国一些学者将自然人为公司代表人的称为“代表人”，而将机构为公司代表人的称为“代表机关”，认为代表人更多的是从自然人意义的角度，而代表机关则是指该自然人在法律上的另一层属性，已不是作为独立的自然人存在，而是作为法人之机关。笔者认为，此种区分无实质意义，公司代表人为自然人时，如以公司的名义进行活动，他所代表的始终不是作为自然人的自我，而是作为具有独立人格的公司，其行为后果由公司来承担。如果以个人名义进行活动，其行为并非代表行为，与公司没有关系，行为后果也由其个人承担。

公司代表人地位的取得，是公司赋予其代表权为前提的。公司代表权是公司代表人以公司的名义对外代表公司，并使法律效果直接归于公司的资格，具有如下法律特征:首先，代表权是一种资格，而非权力。只有享有这种资格的人才有权以公司的名义进行活动，行为后果才由公司承受。而通过公司代表人的授权在某项具体事务中代表公司的，只能为代理人，代理人只能在授权范围内代表公司，具有执行事务的特定性和代表公司的临时性。其次，代表权的内容涵盖公司所有对外活动，包括定约权、签章权、诉权等。在公司代表权有数人行使的国家，每个公司代表人所享有的代表权内容有所不同，这是为公司业务执行的方便和提高工作效率，只是公司内部的分工，对第三人没有约束力。再次，代表权取得源于法律的规定或公司章程、股东会、董事会的授权。公司代表权不同于公司业务执行权，两者虽都是公司机关享有，但前者为一种对外权，对外代表公司进行各种活动，与第三人形成关系，活动的内容以公司的经营为核心，但却不以此为限;后者主要是一种对内权，负责对内开展公司的经营性活动，但公司开展经营活动不可避免地要与外界发生关系。因此，享有公司代表权的主体一般同时享有业务执行权，但享有业务执行权的主体未必享有公司代表权。

关于公司代表人的法律地位，必然涉及到法人本质问题。大陆法学家从“法人可以与自然人同样具有民事权利能力，成为可以享有权利负担义务之民事主体”为出发点，从而产生了法人拟制、法人实在说等各种流派。英美法学家对法人本质问题讨论较少，相关观点主要体现在判例中，对于法人本质的认识从大陆法学家的立场上看，属于法人拟制说［1］。与法人本质认识相适应，公司代表人的法律地位衍生出“代表说”和“代理说”。我国大多数学者更赞同法人实在说，公司代表人的法律地位也多持代表人说，笔者也赞同此观点。毕竟公司代表人是公司机关的组成部分，公司机关是公司的一个组成部分，公司机关不是独立的权利主体，而在代理关系中，代理人与被代理人是两个独立的民事主体。

二、我国公司法定代表人制度的反思

我国立法中没有公司代表人，取而代之的是法定代表人。1981年颁布的《经济合同法》第31条第一次出现了“法定代表人”。1986年颁布的《民法通则》第38条规定:“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”国家工商局行政规章中对“法定代表人”的定义是:“代表企业法人根据章程行使职权的签字人。”学界对法定代表人的定义没有形成一致的意见①有定义为“负责人”的(王利民:《民法》，中国人民大学出版社，2005年，第112、113页)，也有定义为“单一机关”的(刘凯湘:《民法学》，中国法制出版社，2004年，第108页)，还有定义为“一般的代表机关”(彭万林:《民法学》，中国政法大学出版社，2002年，第9页)和“法人执行机关中的特殊成员”的(黄名述、黄维惠:《民法学》，中国检察出版社，2002年，第76页)。。笔者认为，既然法定代表人是中国特有的法律概念，其诠释应依据《民法通则》的规定。

法定代表人与公司代表人既有联系又有区别。二者的联系是均享有公司的代表权，有权以公司的名义从事活动，法律后果都由公司来承担。二者的区别在于:其一，权利产生的依据不同。法定代表人产生于法律的直接规定，而公司代表人的代表权取得如前所述，除了法律的规定还可源于公司章程的规定、股东会、董事会的授权;其二，人数上的不同。法定代表人是惟一的，而公司代表人则可能有多个;其三，二者涵盖的外延有所不同。法定代表人只是在公司常态下享有公司代表公司权，而在特殊情况下公司代表人另有其人，如我国《公司法》185条规定:清算组在清算期间代表公司参与民事诉讼的职权。公司代表人的代表权贯穿于公司的始终。

我国的法定代表人制度最突出的特征是法定惟一性，《公司法》第13条规定:“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”所谓法定性，是公司代表人的选定由公司法直接作出规定，不允许公司通过章程或其他形式予以变更，并且法定代表人只能在董事长、执行董事、经理中选定，不得超出此范畴。所谓惟一性，是所有的公司不管规模大小，公司的代表人只能有一个，除此之外，公司所有其他人都无权代表公司。法定代表人制度这种规范化、统一化模式，易于第三人对公司法定代表人的认定，有利于交易安全。但从实践执行效果看，存在诸多问题:

其一，无法满足公司个性化、经营多元化的需求。面对交易日趋频繁、瞬息万变的市场，法定惟一代表制难免会使法定代表人分身乏术或顾此失彼，难以应付频繁的交易和广泛的活动，从而会降低公司运转效率、错失商业契机，并无法实现交易的简便、迅捷。实际上，公司规模大小的差异，经营活动的迥异，在公司代表人选定上不可能有一个统一的模式，应满足公司个性化的需求，体现公司意思自治，而不能采取简单的“一刀切”做法。

其二，不利于交易安全。法定惟一代表制表面上看易于第三人对公司代表人的认定，有利于交易安全，但从执行效果上看却事与愿违，加大了交易中的风险。现代公司的经营活动日益多元化、多样化，公司所有对外代表都由法定代表人一个人事必躬亲，所有的业务逐一审查、过目，既不可能也不现实。迫于无奈，公司一般通过两种方式满足公司对外活动的需求:一是授权委托代理，二是中国特有的印章，这虽满足了公司经营活动的需求，但授权范围的难以界定性和印章使用的混乱性都会加大交易风险。同时，将公司的重任都寄托在一个人身上，风险过大，容易造成权力专断，与以科学民主为核心的公司治理结构相悖。

其三，经理作为公司法定代表人不符合公司治理结构。经理不是公司组织机构中独立的机关，它是由董事会聘任的，在谁代表公司这一重要问题上，股东或股东会没有决定权，明显有悖于现代公司的治理结构。从经理的法律地位上看，它执行董事会决议，负责公司的日常经营管理，是董事会的业务辅助机构，赋予经理代表公司的权力缺少理论依据。同时，由于经理与公司是聘任关系，与公司关系上具有不稳定性。

其四，法定代表人对外代表权的集中行使与对权力的无制约性，违背公司实行民主管理的精神。现代公司治理结构，董事会实行共同讨论、共同决定的民主集中制，董事会对外代表公司。我国将董事会的对外代表权都集中给法定代表人一人享有，没有任何限制性的规定，同时也缺少必要的监督，在责任承担上也仅有《公司法》第150条①《公司法》第150条规定:“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”的规定，法定代表人的权力大而在责任上却与公司的董事、监事、高级管理人相同，权、责严重脱节，而且仅有的这条追责条款由于缺少可操作性，难以实现。

三、域外公司代表人制度之借鉴

英美法系国家公司立法中没有出现公司代表人，普遍采用的是董事代表制，董事会中每一位董事均有权代表公司，而具体由谁来代表公司，是一人代表还是数人代表，实行公司意思自治。英美法系国家普遍采用法人拟制说，认为法人不具有行为能力，公司与董事之间是一种信托关系，公司董事履行职责是按信托的责任进行的，董事具有当然代表公司的权力。大陆法系国家公司代表人制度多在董事会制度中规定。通过分析域外立法，以下几方面值得我国借鉴:

1.尊重公司意思自治

各国在立法确定法定公司代表人制度的同时，都允许公司章程或股东会决议对公司代表人的选任、行使方式、权利限制等予以规定，尊重公司的意思自治。《德国股份公司法》第78条第1、2项规定了法定公司代表人，第3项还规定:“章程还可以规定，董事会成员可被授权单独或者与与一名代理人共同代表公司。如果有章程授权，监事会也可以作出相同的决定。”［2］45《日本公司法》第 349 条第1项规定:“董事代表股份公司。但另外规定了代表董事及其他代表股份公司者的情形，不在此限。”［3］212

2.公司代表人的设置

公司代表人的设置各国规定不一，主要有以下几种:

其一，以法国为代表的单独代表制。在股份公司中，对外代表公司的权力被授予董事长或由董事会任命的总经理，董事长和经理可以分别代表公司。法国商事公司法第113条规定，在公司和第三者的关系中，董事长是公司的惟一代表，非经授权，他人无权代表公司。董事长不能行使职权时，董事会可授权一名董事行使董事长职务。该法117条还规定:“对于第三者，总经理有与董事长同样的权力。”

其二，日本和韩国的多人共同单独代表制。代表董事是公司代表人，其人选由董事会议决定产生，一般由数人组成。代表董事享有概括性的、不可限制且各自并行的代表权利，相互之间没有制约与被制约、限制与被限制、领导与被领导的关系。《日本公司法》第349条规定:“(1)董事代表股份公司。但另外规定了代表董事及其他代表股份公司者的情形，不在此限。(2)前款本文的董事为两人以上的情形，董事各自代表股份公司。(3)股份公司(设置董事会公司除外)，可以基于章程、章程规定的董事的互选或股东会的决议，从董事中决定代表董事。”［3］213第599 条对持有(有限)公司的公司代表人也做出了与股份公司相类似的规定。《韩国商法》389条规定，股份公司“代表董事人数没有任何限制，所以可以选任1人或数人为代表董事”［4］306“代表董事人数为多数人的情况下，数人的代表董事原则上各自独立代表公司”［4］309。

其三，德国为代表折衷制。董事会是公司代表人，同时董事会的全体成员有权以共同的方式代表公司，如果要向公司作出一项意思表示，向一名董事会成员作出即可。同时，还可通过章程规定单个董事的代表地位。因此，董事会、董事和其他章程规定的执行代表，都有独立的对外代表权。《德国股份公司法》第78条规定:“(1)董事会在法院内外代表公司。(2)董事会由若干成员组成的，如果章程没有其他规定，全体董事会成员只有权集体代表公司。如果要向应向公司作出一项意思表示，向一名董事会成员作出即可。”［2］45

3.公司代表人代表权的限制

其一，法律限制，即法律对公司代表人的代表权的限制。主要是在公司与公司代表人之间发生利害冲突的情形下，公司代表人不能代表公司，在此种情形下，公司的代表人由股东会、监事会等机构决定。《德国股份法》第112条规定:“相对于董事会成员来说，监事会在法院内外代表公司。”［2］71第50、93、116条规定:“股份有限公司就其针对设立人、董事、监事的赔偿请求权进行和解和放弃时，就需要股东大会同意。”第89条规定:“在向董事会家属或居于领导职位的一定员工提供贷款时，只要超过月薪，就需要监事会决议。”［5］《日本公司法》353条规定:“在股份公司对董事(含曾为董事者。以下本条中同)，或董事对股份公司提起诉讼的情形下，股东大会可以就该诉讼决定代表股份公司者。”［2］45

其二，任意限制，即公司章程、股东会、董事会决议限制。这种限制来源于公司内部，不能对抗善意第三人。《韩国商法》第389条第2款规定，公司为了防止代表权的滥用或误用，根据董事会的决议，可以规定数人的代表董事共同代表公司。第389条第3款、209条第2款规定，代表董事的代表权受法律、章程、董事会规则等限制，代表董事要遵守这些限制，但这些限制不能对抗善意的第三人［4］306。日本也有相似的规定:“当公司章程或董事会决议等对代表董事的权限进行限制时，由于该限制属于对代表董事代表权的内部限制，不能对抗善意第三人。”［6］

4.公司代表人对第三人的责任

公司代表人享有代表权，其行为后果应由公司承担，一般情况下公司代表人对第三人不承担责任，但同时公司代表人的代表权除受法律规定的限制外，还受到公司章程、股东会、董事会决议等限制。而这些第三人难以知晓，公司代表人就有可能在第三人不知情的情况下实施越权代表行为，如果公司以公司代表人越权为由否定公司代表人的代表行为，显然不利于第三人的保护和交易安全。对此，在公司代表人对第三人责任问题上大陆法系国家(地区)有两种立法例：一是对公司代表权的限制不得对抗善意的第三人。如上文对公司代表人职权任意限制中的韩国和日本立法，都明确规定，这种限制不得对抗善意第三人;二是更侧重对第三人的保护。规定在公司代表人有特定过错的情形下，与公司共同承担对第三人的连带责任。我国《台湾公司法》第23条明确规定，公司负责人对于业务之执行，如有违反法令致他人受有损害时，对他人应与公司连带负赔偿之责。《日本商法》第266条也规定：“董事执行职务有恶意或重大过失时，对第三人也负连带损害赔偿责任。”

四、公司代表人制度构建的价值目标

公司代表人制度的构建，对内涉及到公司的权利配置、运行效率和股东利益的保护，对外涉及到市场交易安全、第三人的利益的保护，在各种利益群体发生冲突时，应两权相害取其轻，找到一个最佳平衡点。

1.在保障交易安全的前提下，实现公司的营利性

营利性是公司最主要的特征，也是公司活动的宗旨，但公司营利目的的实现是以良好的市场环境和交易安全为前提，需要有条不紊的市场为保障。在公司代表人制度构建中首要地要考虑交易安全，这就要保证第三人能通过方便、简单的方式确认公司代表人的身份，在此前提下，满足公司营利目对公司代表人制度的需求。

2.国家对经济活动适当干预关系的前提下，保障公司意思自治，解决好公权与私权间的关系

国家对经济生活的干预是必不可少的，关键是干预的程度应以保证交易安全为标准，除此之外，更多地应遵循公司意思自治的原则，满足公司营利的需求。在公司代表人制度构建中，公司代表人规定应明确、具体、规范，但同时切忌“一刀切”，实现公司的意思自治，满足公司个性化的需求。

3.保障效率的前提下对权力加以必要的制约与监督

简便、迅捷，提高工作效率是公司营利目的的必然要求，权力的集中虽然有助于工作效率的提高，但同时也极易导致权力的滥用。在公司代表人制度构建中，更应坚持科学管理，明确职责，在保证公司正常运作的基础上，从权力分配、责任承担等方面对公司代表人的权利加以必要制约，建立完善的监督机制。

五、我国公司代表人制度之构建

1.尊重公司意思自治，允许公司章程对公司代表人进行约定

公司代表人制度是公司内部事务，应恢复公司代表人制度私权的本来面目，只要不损害公共利益，不违反国家强制规定，就应当允许公司意思自治，依据公司的发展目标、规模大小、经营范围、公司治理结构等需求，通过章程确定公司的代表人制度，包括代表人的设置、职权、责任等内容，使公司法定代表人的设置形成法律强制与公司章程自治相结合的模式。

2.法定公司代表人应采用董事共同代表制

我国法定公司代表人应采用董事共同代表制：其一，多元制符合公司治理结构的要求，体现了公司民主管理的精神，有利于董事会内部的分权和制衡，实现法人治理结构的科学化，平衡内部的权力设置，从而避免集权导致的权力滥用;其二，能满足公司经营活动多元化、多样化的需求。公司根据规模、业务需求的不同，选举出人数不等的董事，各董事根据公司授予的职权在对外代表公司执行业务时进行适当分工，能够很好地把握商事机会和实现商事交易的迅捷，有利于相互协调，发挥各自的专长，从而提高工作效率。

董事共同代表制，意味着每个董事都有权代表公司，根据公司章程或董事会的决议，明确每个董事对外代表权的范围。这种权力范围的分工，是为了明确各董事的责任，不具有对外的效力。第三人对公司意思表示时只需对任何一个董事做出表示即可，适应商事活动效率的要求。

3.对公司代表人的代表权加以必要的限制

为保护公司、股东及公司债权人的利益，在法定情形下，应限制公司代表人的代表权。其情形主要视公司代表人的个人利益与公司、股东及公司债权人利益发生冲突而定:当董事与公司之间发生诉讼时，代表董事无权代表公司，公司的诉讼行为由监事会代表。

4.公司代表人登记实行公示主义，废除目前的强制登记主义

公司代表人制度虽属于私权范畴，由公司自主选任对外代表机关，其代表人身份自任命时自然取得，但涉及到交易安全和第三人利益的保护，因此必须公示，其目的是使某些法律事实得到公开，利害关系人得以知悉。公司代表人登记的目的是为了公示，如果公司没有依照法律的规定及时进行登记或者变更登记，则不得对抗善意第三人。我国目前法定代表人采用的强制登记主义，具有创设的效力，要经过主管部门的审批、核准，才可改变私权的性质。为更便捷地让第三人知悉公司代表人，日本、德国、英国、美国等许多国家都在积极推进公司运营和登记中的电子化，正如卡纳里斯教授所言，通过数据处理活动，“使得——本身非常烦琐并且经常不现实的——登记公开更有效率而且在结果上更符合其保护目的”［7］。

5.完善公司代表人民事责任体系

公司代表人执行职务时行为后果由公司承担，这是公司对外的责任承担，在公司内部要严格区分公司的责任和董事的个人责任:公司代表人在执行职务时因故意或重大过失给公司造成损害，或损害第三人利益的，就要承担个人责任。如果在此种情形下不追究公司代表人的责任，公司的利益将受到损害，实际上等同于用公司的财产为有过错的公司代表人承担责任，这将损害股东和公司债权人的利益。公司代表人对外责任上，为保护第三人的利益，应借鉴日本立法，公司代表人在执行职务时有故意或重大过失时，由第三人与公司共同承担连带损害赔偿责任。

［1］张开平.英美公司董事法律制度研究［M］.北京:法律出版社，1998:15.

［2］卞耀武.德国股份法［M］.贾红梅，郑冲，译.北京:法律出版社，1999:45.

［3］王保树.最新日本公司法［M］于敏，杨东，译.北京:法律出版社，2006.

［4］(韩)郑燦亨.韩国公司法［M］崔文玉，译.上海:上海大学出版社，2011.

［5］(德)格茨·怀克，克里斯蒂娜·温德比西勒.德国公司法［M］.殷盛，译.北京:法律出版社，2010:477.

［6］崔文玉.日本公司法精要［M］.北京:法律出版，2014:181.

［7］(德)C W卡那利斯.德国商法［M］.杨继，译.北京:法律出版社，2006:71.