吕玉赞

（山东大学 法学院，山东济南 250100）

论“把法律作为修辞”理论的合理性

吕玉赞

（山东大学 法学院，山东济南 250100）

陈金钊教授最近提出了一种与西方法律修辞学不同的“把法律作为修辞”理论，该理论因其独特的涵义界定、价值立场和修辞方法而受到不少学者的质疑和批判。“把法律作为修辞”理论并非作者自由的学术创造，该理论几乎所有的构成元素都可以根据法治理论、法教义学、法律话语、分析修辞学、最新的法律修辞学理论等获得相应的理论证成。因此，在某种意义上可以说，“把法律作为修辞”更是对西方法律修辞学的一种学术改造和重构。

把法律作为修辞；法律话语；法律论辩；合法性；修辞方法

陈金钊教授最近在其一系列的文章和专著中提出了一种以“把法律作为修辞”命名的法律修辞理论。*陈金钊近期发表的以“把法律作为修辞”或“法律修辞方法”命题的文章和著作都提出和丰富了“把法律作为修辞”理论，虽然它们强调和论述的是“把法律作为修辞”理论的不同侧面或面相。但它们之间具有一以贯之的论述主题和同一的论证脉络，因此，按照融贯论的知识论立场，这些论著能够共同形成一种完整的“把法律作为修辞”理论体系。在本文以下，“把法律作为修辞”理论即指这些论著所共同形成的“把法律作为修辞”理论体系。虽然在西方法律修辞学中也存在着与此类似的表述和命题，如Law as Rhetoric*参见Linda L. Berger, Studying and Teaching “Law as Rhetoric”, The Journal of the Legal Writing Institute,Vol. 16; Kurt M. Saunders, Law as Rhetoric, Rhetoric as Argument, Fall 2006,Vol. 3.和Recht als Rhetorik*Vgl., Kemmerer, Alexandra: Dieter Simon über das Argumentieren der Juristen und die sch?ne Zukunft des Rechts: Recht als Rhetorik, Rhetorik als Recht, VerfBlog, 16.01.2012, http://www.verfassungsblog.de/recht-als-rhetorik-rhetorik-als-recht/.，但它们与“把法律作为修辞”具有完全不同的理论构造和命题内涵，它们仅是西方法律修辞学的一种格言式命题，旨在揭示和强调法律自身的修辞属性和修辞结构。鉴于对西方法律修辞学的深刻反思和中国当下法治思维和法治方式如何建构的方法论探索，“把法律作为修辞”理论从涵义界定、价值立场和修辞方法三个方面对西方法律修辞学进行了“中国化”的学术改造。但目前，这种“学术创新”却遭遇到了中国不少学者的不解、质疑乃至否定。本文的目标仅在于指出和论证，“把法律作为修辞”理论的这种学术改造并非作者空穴来风的学术臆想或轻率的学术判断，它的各种构造和命题都可以根据法治理论、法教义学、法律话语、分析修辞学、最新的法律修辞学理论等获得相应的理论共鸣和理论证立。

一、“把法律作为修辞”涵义的分析与证成

（一）“把法律作为修辞”的涵义

根据“把法律作为修辞”理论的整体论述，“把法律作为修辞”具有两种不同的涵义，即法律话语（legal discoure）意义上的法律修辞和法律论辩意义上的法律修辞。在法律话语意义上，“把法律作为修辞”特指法律语词的运用规则和一种广义的法律修辞学。*在广义修辞学看来，结合题旨情境、积极运用语文形式表达思想内容的一切活动、积极的言语表达活动中的一切言语现象都属于修辞学的范畴。参见郝荣斋：《广义修辞学和狭义修辞学》，载《修辞学习》2000年第1期。这种意义上的法律修辞旨在确立一种维护法律权威、恰当使用法律的思维方式”，实现“权力修辞向法律话语的转变”。作为法律话语的“把法律作为修辞”，要求法律人站在法治的立场上通过释放法律体系的隐含能量把法律概念、法律规范、法律原则、法学原理、法律方法等构成的法律词语作为法律思维的关键词，以证立所有的判决，建构、证成、描述所需的各种法律命题。同时，法律人要根据这些法律词语定性、评价、描述所有的案件事实。“把法律作为修辞”在这种意义上是在全面开启法律的体系功能，强调各种法律话语在法律思维中的具体运用，并主张，在法律适用中法律话语的力量应该超过其他的话语系统，所有的政治诉求都应在法治框架内展开，法律修辞应成为最常用的思维形式。*参见陈金钊：《把法律作为修辞——认真对待法律话语》，载《山东大学报（哲学社会科学版）》2012年第1期。

在法律论辩意义上，“把法律作为修辞”意指“在对自己的说服的基础上，对他人的论证和与别人的论辩”，*参见陈金钊：《把法律作为修辞——法治时代的思维特征》，载《求是学刊》2012年第3期。这是因为，法律语词在司法中存在着多种可能的意义。“把法律作为修辞”作为一种论辩技术除了要求修辞者考虑个案情景因素外，还要求在个案分析的基础上把“法律之理”讲清楚。“尽管它打的旗号是让听众了解、接受已知的东西”，但它并非规范的直接运用，而是蕴含着创造性因素。“把法律作为修辞”与其它法律方法在法律论辩的层次上存在着密切的内在关联。“把法律作为修辞”须遵守其它法律方法形成的界定原则和适用顺序，*参见陈金钊：《解决“疑难”案件的法律修辞方法——以交通肇事连环案为研究对象的诠释》，载《现代法学》2013年第5期。而反过来“把法律作为修辞”对法律发现和法律解释等传统法律方法也具有一定的修正和统摄意义，法律修辞学主要的价值即在于解决传统法律方法中的可废止性和“多解”问题。在某种意义上，建立在综合方法基础上的基本思维方式就是法律修辞方法。*参见陈金钊：《法治思维及其法律修辞方法》，法律出版社2014年版，第297-299页。“把法律作为修辞”虽然也要对道德、政治、人情等修辞语境做出适当反应，但这些法律外要素不能轻易干扰法律的安全性，对修辞论证而言，它们只能扮演消极和被动的角色，它们进入法律裁判必须经过“认真的论证和论辩”。

（二）涵义的证成

1、法律话语意义上的证成。在修辞的三种基本形式上，作为法律话语的法律修辞属于实质性修辞（the material rhetoric），实质性修辞意指语言事实本身，即事件的可理解的描述以及人类“以言达义”的条件。*按照Ottmar Ballweg的观点，修辞学具有三种不同的意义，即实质性修辞学（the material rhetoric）、实践性修辞学（the practical rhetoric）和分析性修辞学（the analytic rhetoric），See Joo Maurício Adeodato, The Rhetorical Syllogism in Judicial Argumentation? International Journal for the Semiotics of Law, 12, 1999.实质性法律修辞学往往将法律修辞作为一种法律话语形式看待和分析。按照古德里奇的观点，法律话语可分为法律话语内话语和法律话语间话语。在法律话语内话语中，“法律是一个于内部定义的由概念意义构成的系统或具有特定法律价值的系统”*[美]彼特·古德里奇：《法律话语》，赵洪芳、毛风凡译，法律出版社2007年版，第1页。，法律的权威是一种不可挑战的互动和自我显示的前提要件，它构成了规范性知识的纵聚合体，强调在机构的社会实践范围内的法律有效性，法律话语内的法律词汇和法律句法具有特定的语义暗示，它们的类属特征和高度的确定性、层级化能够促成很多重要的句法和语义操作，能把普通语言和普通意义“转化成”或“翻译成”法律系统内封闭的代码，而且法律词汇也暗示着某些句法形式，法律词汇与某些论证类型或修辞图式的直接联合具有重要的修辞吸引力。*参见[美]彼特·古德里奇：《法律话语》，赵洪芳、毛风凡译，法律出版社2007年版，第168-174页。与法律话语内话语不同，法律话语间话语关涉的是法律话语与其它话语的包含和排除关系，它并不具有单义的、闭合的词汇或术语体系，而经常涉及到法律意义的“挪用”或意义的确定和控制。在法律话语间话语中，法律是一种话语结构，一种反复被阐述和解释的地点。法律话语间话语经常“把自己定义为试图控制其使用者和接受者以及其同各种规则和听众的语境关系的一种政治实践”*[美]彼特·古德里奇：《法律话语》，赵洪芳、毛风凡译，法律出版社2007年版，第176-196页。。

“把法律作为修辞”理论一方面将法律本身视为由法律概念、法律规范、法律原则、法学原理等构成的词语系统，并以此形塑法律思维、建构法律命题和定性法律事实。在这个意义上，它试图构造的是一种法律话语内话语意义上的法律修辞。藉此，“把法律作为修辞”能够形成一种针对其它话语和听众独特的说服策略或论辩方式，能够预先确定自己的接受条件与语境的对话形式。另一方面，“把法律作为修辞”理论又将各种法律方法作为法律修辞的说服工具，并认为法律修辞需要把握法律的原意、修辞语境、受众的可接受性、法治精神、道德话语等之间的平衡关系。因此，它也重视法律话语间话语在法律修辞中的运用。

同时，在法律话语意义上“把法律作为修辞”还颇为契合分析修辞学（Analytische Rhetorik）的观点。Ballweg 认为，基本的法律思维方式可分为慎思思维、科学思维和哲学思维三种。实用法学兼具实践智慧的明智特征和法律科学的科学特征。实用法学能为法律决定和法律证成提供各种权威性的教义学意见，因此，它可以成为法律裁判的控制论模式，它也具有各种精确区分的教义学语言（die dogmatische Sprache），而且这种教义学语言能够平衡外部体系的严格性和内部体系的灵活性。*Vgl. Ottmar Ballweg, Analytische Rhetorik,Rhetorik, Recht und Philosophie, Peter Lang, 2009, S.XVI-XIX.法官在裁判上的法律约束和论证负担，要求他们必须在有限的庭审时间内寻到大家普遍接受和认同的教义学语言，而不能进行法哲学和法律科学的无尽反思。“把法律作为修辞”理论致力于按照法律至上原则构造法律话语主导的思维方式，试图通过法律概念、规范、原理和方法等构成的教义学语言或教义学话语证立所有的判决。这些教义学话语能为法律修辞提供最初的修辞性意见，促成当事人间产生信任，并有助于论辩者间法律关系的分析和修辞立场的选择，最主要的是它能使人们掌握、熟悉一种真正的裁判语言。*Vgl. Ottmar Ballweg, Analytische Rhetorik,Rhetorik, Recht und Philosophie, Peter Lang, 2009, S.XX.

2、法律论辩意义上的证成。法律论辩意义上的“把法律作为修辞”属于实践性修辞（the practical rhetoric）的范畴，实践性修辞主要的意义是教导和引导我们如何根据实质性修辞、各种论辩技术以及有效的经验去论辩、说服或做出决定。*See Joo Maurício Adeodato, The Rhetorical Syllogism in Judicial Argumentation International Journal for the Semiotics of Law, 12, 1999.实践性修辞也是我们在通常意义上理解的修辞术或论辩术。根据上面的论述，“把法律作为修辞”理论对“法律论辩意义上的法律修辞”的界定与经典的西方法律修辞学无根本区别，对此无需过多说明。但，“把法律作为修辞”与其它法律方法的外延关系这种对中国学者而言相当特殊的观点必须被证成。在西方法律修辞学中，“把法律作为修辞”与其它法律方法的联系可从以下三个方面去说明：首先，传统的法律方法可作为法律修辞的基本工具。如文义解释、体系解释、目的解释、历史解释、司法三段论、反面推论、类推、正面推论等都可成为法律修辞的“基本工具”*Vgl. Wolfgang Gast, Juristische Rhetorik: Auslegung, Begründung, Subsumtion, R. v. Decker's Verlag, 1997, S.101-232.；其次，传统法律方法影响甚或决定着法律修辞的基本论辩主题。法律修辞有两个主要的论辩主题：事实和词语。*Vgl. Fritjof Haft, Juristische Rhetorik, Alber, 1995, S.95.如果法律发现、法律解释、法律推理等直接确定了法律词语的意义及其与事实的对应关系，则这些意义和对应关系可径直成为法律修辞的起点和前提。如果它们只是开启了法律更大的歧义性、多义性、或模糊性，则法律修辞必须将这些法律方法及其产生的解释性争议点确立为自己的论辩主题；（3）传统法律方法必须在法律修辞的论辩语境中展开并得遵守法律修辞的论辩规则。传统的法律方法根本无力解决解释方法间的效力冲突、*Vgl. Carolin Weirauch, Juristische Rhetorik ,Logos Berlin, Aufl., 2004, S.21-27.解释方法间的选择和排序和法律续造的证立以及法律适用的“场域依赖”、可辩驳性等问题，而这些问题都可以在法律修辞学的框架内迎刃而解。

如论题学作为一种发现艺术可丰富和完善法律发现方法，*Vgl. Agnes Launhardt, Topik und Rhetorische Rechtstheorie: Eine Untersuchung zu Rezeption und Relevanz der Rechtstheorie Theodor Viehwegs, Dissertation zur Erlangung des Doktorgrades der Juristischen Fakultt der Heinrich-Heine-Universitt Düsseldorf, 2005, S.30-42.所有的法律解释方法都可转化为修辞图式，*如佩雷尔曼描述了各种用于解释法律规则的修辞图式，塔雷罗将其划分成了如下的修辞图式：矛盾论证、相似性论证、心理学论证、经济论证、历史论证、目的论证和体系论证等。参见Eveline T. Feteris, Fundamentals of Legal Argumentation: A Survey of Theories on the Justification of Judicial Decisions, Springer, 1999, pp.54-55.法律续造方法可发展成法律修辞中特殊的推论形式，*Vgl. Wolfgang Gast, Juristische Rhetorik: Auslegung, Begründung, Subsumtion, R. v. Decker's Verlag, 1997，S.222-232.而各种传统法律方法间的选择也可通过相应的法律论辩规则得到解决。因此，正如“把法律作为修辞”理论所认为的那样，一方面，其它法律方法是法律修辞的基础和前提，而另一方面，法律修辞对其它法律方法具有修正和统摄的意义。

二、“把法律作为修辞”的价值立场及其证成

（一）“把法律作为修辞”理论的价值立场

“把法律作为修辞”理论根本的价值立场是合法性，它是站在法治立场对西方法律修辞学的一种重新构造。为碎片化的法律寻找出路，克服过于强势的政治修辞和道德话语对法律思维的影响是它主要的理论目标。在某种意义上，“把法律作为修辞”是一种根本的法治实践策略，它仍然维护“法治反对解释”命题。为防止“法律人思维中规范的隐退”，该理论主张无论是明确的还是含糊的、整体的还是局部的法律都可以作为修辞来运用。为最大程度尊重法律的权威，它要求，“要尽量用法律术语、概念、语词证立所有的判决；法律人的思维方式要用法言法语作为关键词，即使是需要转换也应该表达法意；对案件事实的定性需要把法律作为修辞；每一个判决尽量要用法律言辞说明理由；把法律作为修辞是在开启法律的功能，而不是故作姿态把法律作为装饰。”*陈金钊：《把法律作为修辞——认真对待法律话语》，载《山东大学报（哲学社会科学版）》2012年第1期。而且，这些“修辞运用的选择不仅是法律论辩、论证的起点，而且也是终点。”*陈金钊：《把法律作为修辞——讲法说理的意义及其艺术》，载《扬州大学学报（人文社会科学版）》2012年第2期。在这种理论看来，只有“把法律作为修辞”，才能抑制我国司法实践中权力修辞、政治修辞和道德修辞的过度使用，打破法律人思维中法律的沉默和彰显法律思维中法律话语的权威，型塑中国的法治思维和法治方式。*参见陈金钊：《把法律作为修辞——法治时代的思维特征》，载《求是学刊》2012年第3期。

“把法律作为修辞”不仅是一种说服手段，而且其本身即是展现法律真理的一种力量。它虽并不反对法律修辞的合理性，但认为“根据法律”的修辞才是真正的“讲法说理”。在这种理论看来，实质合法性、合理性和法律的可辩驳性都有其合理的范围和限度。即使，法律出现了可废止的情况，为了维护法治、实现正义也必须把法律作为修辞，以法律的名义维护正义，捍卫法律意义的安全性，而不是通过修辞手法转换法律的意义。同时，“把法律作为修辞”也要求法律思维主体或法律修辞者“把对法律的忠诚溢于言表”*同④。，他们需要“从制定法仆人的角色中解放出来”，克服“法律的文牍主义”并树立一种建立在法律方法论基础上的法治观念。*同③。

“把法律作为修辞”理论虽然注重法律修辞的说服功能、法律论辩的可接受性并重视个案的具体语境在法律修辞中的构成性意义，但该理论更多地是在强调和开启法律自身的说服和可接受性功能。在“把法律作为修辞”中，个案正义的考量以及各种修辞情景都不应取代法律概念、规范、原理和方法等的拘束力和规范作用，它们的作用仅在于使法律人得以根据它们更准确地构造针对个案的法律词语体系，把解决问题的方案置于更为宏大的法治思维之中，克服根据法律思维的简单化倾向。

（二）价值立场的证成

法律商谈的研究可分为法律逻辑学的逻辑方法、程序性法律论证的对话方法和法律修辞学的修辞方法。其中，法律修辞学偏重于法律论证的内容和语用及其可接受性的语境要素的研究。*参见Eveline Feteris, Harm Kloosterhuis, The Analysis and Evaluation of Legal Argumentation: Approaches from Legal Theory and Argumention Theory, Studies in Logic, Grammar und Rhetoric 16 （29） 2009.法律修辞学不仅具有自己特定的论辩主题（法律争议点和事实争议点），而且欲以特定的人员为说服对象。论证主题的可辩驳性、论证的过程、结构和类别以及论证参与者之间的立场关系等都会不可避免地影响修辞事实上的说服力及其法律真理的质量。*Vgl. Ulfrid Neumann, Wahrheit statt Autoritat glichkeit und Grenzen einer Legitimation durch Begründung im Recht, Kent D. Lerch （Hg.） , Recht verhandeln: Argumentieren, Begründen und Entscheiden im Diskurs des Rechts,Walter de Gruyter, 2005, S.374.这些影响因素导致法律修辞与法治产生了严重的冲突和紧张关系。尽管法治是一个相当模糊的概念，它具有形式、实质和程序的不同面相，各国通往法治的道路各不相同，而且法治作为“粉饰”西方国家对非西方国家掠夺的“修辞外衣”本身即具有非法性和阴暗性，*参见Ugo Mattei, Laura Nader, Plunder: When the Rule of Law is Illegal, Blackwell Publishing, 2008, pp.1-30.后现代法学、批判法学、法律怀疑论者、现实主义法学、实用主义法学等也对法律的不确定性、模糊性、可辩驳性进行了各种揭示和宣扬，但是，当代法哲学家们还是在法治的核心涵义和根本要件上达成了基本共识：法律须公开、清楚、明确、一致、可预期，要有足够稳定和可预期的规范体系，立法和行政行为须遵循法律及其品性、法院须推行法治。*参见Waldron, Jeremy, The Rule of Law and the Importance of Procedure （2010）. New York University Public Law and Legal Theory Working Papers, Paper 234, http://lsr.nellco.org/nyu_plltwp/234.法律在适用中的各种不确定性、模糊性等与法治只具有表面上的冲突关系，在法律适用的动态过程中这些“灵活性”（flexibility）完全可以纳入到传统法治学说的框架之中。

因此，法律修辞学与法治并不会仅由于法律修辞所基于或所初步导向的可辩驳性和不确定性而处于一种难以克服和消解的对立关系，关键在于如何使法律修辞在论辩前提的选择和论辩方法的构造上既向修辞语境保持足够的开放性和敏感性而又能符合法治的各种规范性要求。当代的法律修辞学对这一问题的处理可概括为两种不同的进路：一是合理性进路；二是修辞程序进路。

1、合理性进路。合理性进路以佩雷尔曼的新修辞学为代表。佩雷尔曼为新修辞学建构了一种建立在普遍听众基础上的合理性或有效性标准，新修辞学仅以普遍听众为说服对象，它追求的是一种超越具体听众的说服力。*Vgl. Ulfrid Neumann, Wahrheit statt Autoritat glichkeit und Grenzen einer Legitimation durch Begründung im Recht, Kent D. Lerch （Hg.） , Recht verhandeln: Argumentieren, Begründen und Entscheiden im Diskurs des Rechts,Walter de Gruyter, 2005, S.374-375.但是，普泛听众具有一种固有而不可化解的内在紧张关系，它所指涉的理性概念取决于言说者所内化了的社会、语言和文化视角下的世界观要素以及所涉及的生活领域内的特殊知识兴趣。*参见雷磊：《新修辞学理论的基本立场——以佩雷尔曼的“普泛听众”概念为中心》，载《政法论丛》2013年第2期。为了回避普泛听众所暗含的法律论证的不确定性和开放性，佩雷尔曼便在《法律逻辑》中放弃了普遍听众理论而将法律行业人士、诉讼当事人和公众作为不同层次的说服对象，并认为一般法律原则、常见的准则、法律格言、法律的可预测性以及各法律领域同行的标准都会对法律听众产生规范性制约。*参见[美]彼特·古德里奇：《法律话语》，赵洪芳、毛风凡译，法律出版社2007年版，第111-114页。这导致，“普遍听众的认同不是一个事实问题，而是一个法律问题。”*参见Chaim Perelman, L, Olbrechts-Tyteca: The New Rhetoric, A Treatise on Argumentation, University of Norte Dame Press,1969, p.41.阿列克西指出，普遍听众理论可还原为可普遍化原则，新修辞学的惯性原理（Prinzip der Trgheit）也具有论证负担规则的特征。*参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2003年版，第213-215页。因此，新修辞学虽以合理性作为其法律真理或“修辞正确性”的追求和抱负，但因“普遍听众”自身隐藏的不确定性危险，它对合理性的建构仍然参照了法治的各种要求。不过，法律修辞在最抽象的层面上仍被佩雷尔曼定义为“必需在心里-社会语境中刻画自己”的演说，这决定了法官对法律听众的建构难免受其意识形态和他们看待自身角色、任务的方式以及经济、制度、意识形态等力量的影响和干扰。*参见Chaim Perelman, L, Olbrechts-Tyteca: The New Rhetoric, A Treatise on Argumentation, University of Norte Dame Press,1969, p.41.因此新修辞学终始无法满足法治最低限度的规范性要求，而要完成这种角色转变，法律论辩必须置于整个法理学限制和规范限制之中，必须平等地“遵守”实施中的法律。*参见Neil MacComick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford University Press, 1978, p.119-128.

2、修辞程序进路。法治的实现在根本上需要两个要素，即法律规范体系和实施法律的制度或机制，两者处于一种相辅相成而又充满张力的关联之中。法律规范的确定性和明确性程度决定着法治对诉讼程序和论证程序的需求程度。如果表面碎片化的法律规范能被识别、解释和重构为一个内在融贯的法律体系，各种特殊的法律术语都能被整合到法律体系中来并获得相应的知识性意义，那么律师就会利用这种体系性和整合性去建构他们的法律论证，法官也会根据律师的论点与法律精神的融贯程度来建构自己的裁判规范。在这种情况下，法律裁判不再需要法律应该是什么的论证，而仅需要法律是什么的论证。*参见Waldron, Jeremy, The Rule of Law and the Importance of Procedure （2010）. New York University Public Law and Legal Theory Working Papers, P.234, http://lsr.nellco.org/nyu_plltwp/234.但在法律修辞学看来，上述“演绎推导关联结构”不可能存在，反而它们必须通过决疑术、争议点、论题学等“问题关联结构”、“情景思维方式”被不断修正、重组、开放。

为了实现和满足法律安全性与个案正义的平衡关系、法治对法律论证的可普遍化要求，法律修辞学构造了多种修辞图式和论证类型，如Haft的线性论证、辩证论证、论题图式、语用图式和修辞图式，Wolfgang Gast的修辞布局、特殊推论图式、“问题提问”（das Fragenstellen）和权威证明等，*Vgl. Vgl. Fritjof Haft, Juristische Rhetorik, Alber, 1995, S.102-129; Wolfgang Gast, Juristische Rhetorik: Auslegung, Begründung, Subsumtion, R. v. Decker's Verlag, 1997, S.180-279.他们试图通过整理、安排论辩起点、修辞语境、论辩客体、论辩对象、论证计划、修辞图式等之间的互动关系、内在结构建立起一种尽可能满足法治要求的修辞学体系和修辞论辩程序。但是，法律修辞程序若想满足法治的合法性要求，并在语用学维度上实现“正确性”或达成“唯一正解”，除了根据其自身的修辞语境在“法律语句”上吸收程序性法律论证所设置的各种论证规则以及Matthias Klatt通过借鉴Robert Brandom的规范语用学为法律论证所发展出的各种语义界限*参见Matthias Klatt, Making the Law Explicit: The Normativity of Legal Argumentation, Oxford and Portland, Oregon, 2008, pp.211-278.外，还须注意法典、基本权利、法教义学、判例、习惯法以及实质法（materieller Recht）等对修辞程序的结构性和体系性影响。法律论辩在本质上是以法教义学为基础和导向的，法教义学所构造的内部体系、外部体系、认知性体系以及建立在法教义学基础上的结构性思维（Strukturdenken）、各种法律定义、术语等都可以构成法律修辞的基本要素并可为其提供一定的合法性权威。

3、合法性立场的证成。 “把法律作为修辞”理论将法治和合法性作为其基本的价值立场，并主张将法律概念、规范、法学原理和法律方法等各种规范性要素作为法律修辞的前提或方法，这会保证法律修辞在法效力上的安全性，并契合上述合理性进路和修辞程序进路在法治与可辩驳性关系的处理上所内含的合法性立场，而且其在合法性上所表现出的法教义学思维以及德沃金意义上的“整全性法律观”更是将法治在法律修辞中的作用推向了最大程度的可能。“把法律作为修辞”理论旨在寻求法治与可辩驳性的内在兼容，要求所有的在修辞语境中可以理解的修辞论证都是透明的并能在依法治国的意义上被充分地检验。*Vgl. Theodor von Viehweg, Rechtswissenschaftliche Grundlagenforschung und zeitgenössische Rhetorik, en Estudios en honor del doctor Luis Recasens Siches, Vol.1, México, Unam, 1980, S.939.

德沃金认为，整体性是合法性的最佳依据。在他看来，法律体系不仅包括法律规则，而且还包括隐藏在法律规则背后的法律原则和政策，它们在法律裁判的过程中都要被运用。*参见Waldron, Jeremy, The Rule of Law and the Importance of Procedure （2010）. New York University Public Law and Legal Theory Working Papers, P.234, http://lsr.nellco.org/nyu_plltwp/234.法律的整全性要求法官评价这些规范要素与案件的相关性并衡量它们之间可能的冲突，而只有法官的判决和论证与现存的法律体系保持了一致，或在可能的范围内法官把作为公共标准的现有制度建构性地解释成了一套合乎逻辑的原则，*参见德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第194页。法官才算完成了自己“认真对待权利”的使命。如此，整体性便构成了法官解释法律时一个主要的合法性限制。“把法律作为修辞”的价值立场反映出或印证了作者对法律的整全性或融贯性理解，它将法律的整全性作为了“把法律作为修辞”的合法性基础。

“把法律作为修辞”的合法性立场也是为了满足法教义学的知识论要求。法教义学是法治尤其是形式法治最主要的落实手段，它一方面指对有效法的体系性、科学性的加工活动，而另一方面指这种活动的产品。*Nils Jansen, Rechtsdogmatik im Zivilrecht,Enzyklop die zur Rechtsphilosophie, IVR （Deutsche Sektion） und Deutsche Gesellschaft für Philosophie, Erstpublikation: 08. 04. 2011.在前者意义上，法教义学致力于根据有效法、立法者和法官等的法律规定、原则和学说进行法学知识的概念—体系性整理。*Vgl. Rolf Stürner, Das Zivilrecht der Moderne und die Bedeutung der Rechtsdogmatik, JZ 2012, S.10-11.通过法教义学法律概念和法律规范间的体系性联系将被表达出来，不能确定的众多规范和将来的规范也可以获得相应的结构性和概念性“规定”。在这种意义上，法教义学可被界分为三种维度：一是对有效的法律进行描述；二是分析法律概念，形成法律规则和法律原则；三是将规则和原则进行概念性和体系性的整理并将它们编排成一个更大的目的性关联体系。这些活动会为教义性法学的自我理解提供有序和稳定的语句体系，而且这种语句体系将会被用于司法裁判的证立，形成一种特殊的理性实践论证情形。*Vgl. Alexy R., Theorie der Grundrechte, Suhrkamp Verlag GmbH,3. Aufl., 1996, S.22; Volkmann, U., Vernderungen der Grundrechtsdogmatik, JZ 2005, S.261-271.

在后者意义上，法教义学包括“教义学体系与教义学方法”。教义学体系包括外部体系、内部体系和认知性体系。其中，外部体系是根据逻辑学和语言学的规则，通过法律概念、法律类型、功能性概念、法律规则等形成的语义性体系。内部体系是通过法律原则、法律规范的目的、立法理由、法律价值等建立的目的体系。而认识性体系是为了描述内部体系、满足概观和运用上的容易透过秩序概念的编排建构由秩序概念、分类以及讨论的先后顺序等所形成的学术性体系。*参见吴从周：《概念法学、利益法学和价值法学：探索一部民法方法论的演变史》，中国法制出版社2011年版，第330页。德国刑法中作为通说的犯罪论体系就是一种典型的认知性体系或犯罪认识体系。*参见[德]许内曼：《刑法体系思想导论》，许玉秀译，载许玉秀、陈志辉编：《不译不惑献身法与正义——许内曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版社2006年版，第249-303页。教义学方法是法教义学为应对各种教义学体系的法律适用问题而形成的各种法律方法，如法律发现方法、法律解释方法、法律推理方法等。教义学体系和教义学方法都是为了满足法律适用中司法认知的需要而发展出的整理法律条文的阐释性学问和居间性理论。

“把法律作为修辞”理论中的“法律”是广义的法律，指由法律概念、规范、原理和方法等所构成的法律话语系统，它“不仅是规范体系、原理体系，而且还是语言概念体系。”“把法律作为修辞”理论把法律修辞视为一种对法律的重新塑造，主张法律话语系统和所有的法律体系元素都应构成法律修辞的基础和关键。在法律修辞前提的选择和认定上，“把法律作为修辞”理论契合了法教义学对法律适用的规范性作用，法教义学的思维方式和思维产品将促使法治以一种体系性法学的方式为法律修辞的合法性和法安全性提供最大可能的担保。

三、“把法律作为修辞”之修辞方法的证成

（一）“把法律作为修辞”的修辞方法

“把法律作为修辞”理论的修辞方法可分为具体的修辞方法和法律修辞的“谋篇布局”。具体的修辞方法包括：（1）谙熟法律知识、法学原理、法律解释和法律论证技术，形成“把法律作为修辞”的前见性基础；（2）用法律术语、概念、语词证立所有的判决，即使需要转换也应表达法意；（3）把合法、违法当成基本的说服手段；（4）把具体的法律规范当成法律修辞的论据；（5）把法律方法、技术当成说服的基本手段；（6）在法律修辞中综合运用逻辑学、语言学、社会学等知识；（7）以构成要件、法律关系等构成的法律原理体系作为修辞分析的工具；（8）运用法律语词把法理、法律关系、案件争论的焦点说清楚。*参见陈金钊：《把法律作为修辞——法治时代的思维特征》，载《求是学刊》2012年第3期。

除此之外，“把法律作为修辞”理论还主张，法律修辞作为一种系统的修辞行为还应进行法律修辞的各种“谋篇布局”。由于法律思维的复杂性，在对当事人说服的过程中，法律修辞者应该通过甄别各种观点的争辩，找出最能解决问题的、最具说服力或最具“分量”的关键环节和关键词，对整个解决问题的思路统筹考虑，并对根据法律解释、法律推理、利益衡量、法律关系分析等方法得出的判断进行合理的协调。谋篇布局决定了，我们在法律修辞中不能容易否认某一判断的正确性，而须寻找能被其旨在说服的听众接受的最优说辞，在法律修辞过程中，任何规则和程序都不能被忽视。*参见陈金钊：《法治思维及其法律修辞方法》，法律出版社2014年版，第368，380页。法律修辞的整体结构要求不能仅通过单调的逻辑分析来阐释事实的法律意义，而需要结合案件的修辞语境并通过衡量当事人的具体诉求、法律体系的融贯性要求、法律受众的社会心理、法律权威等来寻求和“发明”相应的修辞起点，设计合理的修辞格局，以构造出各方当事人都可接受和理解的修辞关键词和修辞表达。*参见陈金钊：《解决“疑难”案件的法律修辞方法——以交通肇事连环案为研究对象的诠释》，载《现代法学》2013年第5期。

在某种意义上，“把法律作为修辞”并非简单地根据法律的思考，也不是基于概念和规范的简单推理，而是一个融贯性的体系性构造。我们需要“从案件所涉法律规则、法律原则等所处的‘内部体系’和‘外部体系’出发，而不能仅将某一法律规则、法律原则作为法律修辞的唯一或最终依据、理由”。同时，法律修辞的“谋篇布局”还要求摆脱对法律概念和规范的机械适用，在具体的修辞语境中运用更加细腻的思维超越法律的概括性，以增加说理讲法的深度。“把法律作为修辞”虽关注案件的枝梢末叶，并寻找能被接受的最优说辞对当事人进行劝导，但其解决问题的方式仍是法律性的，在劝导过程中，各种法律规定和诉讼程序都不能被忽视，而且解决问题的方案应被置于更为宏大的法治思维之中，把各种看似是矛盾的判断放在一起进行优化选择，以克服根据法律思维的简单化倾向。*同②。

（二）具体修辞方法的证成

“把法律作为修辞”理论所建构的各种修辞方法可转换成西方法律修辞学中的论辩前提或论辩起点。法律修辞的论辩前提决定着修辞图式的选择和修辞过程的走向，如果没有修辞者与其听众共同接受的论辩前提，具体的论辩是不可能的。因此，论辩前提首先必须是听众能接受的、无异议的，它的内容及推导出的一切也必须是有效的，只有如此，论辩前提才能为法律修辞提供更大范围的可接受性。*Artiukhova A. A., Das rhetorische Grundmuster der juristischen Kommunikation, Одеський лiнгвiстичний вiсник, 2013, Вип. 1.佩雷尔曼指出，论辩者为获得对听众自己主张的认同，需使用法律规则、一般法律原则以及特定法律共同体所接受的原则等作为论辩前提。*参见[荷]伊芙琳·菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》，张其山等译，商务印书馆2005年版，第51-58页。Wolfgang Gast认为，法律概念是法律修辞中的完全性前提（der Begriff als totale Prmissen），法教义学是一种特殊的可操作性前提（operative Prmissen）。*Wolfgang Gast, Juristische Rhetorik, Hüthig Jehle Rehm, 4., neubearbeite und erweiterte Auflage, 2006, S.50.由于法律概念、法律术语、法律语词、法律规则和法律原则是正式法律渊源的内在构成要素，具有当然的法律效力和听众不得轻易反驳的法律权威，所以，它们属于法律修辞中的完全性前提。同时，法学原理、法律知识、法理、法律关系等是关于有效法的法律学说和教义性知识,具有根本的教义学属性，能够生产和提供关于法律和法律体系的相关信息，*参见Aulis Aarnio, Essays on the Doctrinal Study of law, Springer, 2011, p.11.因此，它们也是法律修辞中主要的论辩前提并且属于特殊的可操作性前提。

但不仅如此，法律知识、法学原理能够对法律修辞发挥更大范围的影响，在某种程度上它们可直接构成法律修辞的前见性基础。如上所述，法教义学本身是对立法、法院判决等各种法律材料的解释和体系化，能够将法律之下的规范性结构和概念性结构呈现出来，*参见Kaarlo Tuori, Self-Description and External Description of the Law, NoFo 2, 2006.而且，它还能以法学的内部观点将跨学科研究和社会科学中的知识转换为法律教义。同时，法教义学在规范解释和体系构建上多辅之以案例分析。因此，法教义学能形成一套比法律条文更加细致、更具实用性的解释规则、法律学说和法学知识。它是最广泛意义法律的一部分。它在法律文本规范性意义上的担保能力能使其促进法律的精确性、融贯性以及人们对法律的信任，为法律提供一个知识性的透明结构，并能使法律在政治动态中保持自身的稳定性和权威性。*Aleksander Peczenik, Scientia Juris: Legal Doctrine as Knowledge of Law and as a Source of Law, Springer, 2005, p.6.因此，具体个案的判决、法律商谈的结构和论辩前提的选择都受到法教义学的一般影响。*参见Joo Maurício Adeodato, The Rhetorical Syllogism in Judicial Argumentation? International Journal for the Semiotics of Law, 12, 1999.法教义学知识虽具有一定程度的可辩驳性，但其在法律体系上的融贯性仍能使其提供和构建的论辩前提和论辩图式获得真正的、可证立的信仰、认同和可接受性。

“把法律作为修辞”理论将法律解释和法律论证技术作为法律修辞的前见性基础以及“把法律方法、技术当成说服的基本工具”，也可从以下两点获得说明：首先，按照上述其它法律方法与法律修辞的内在关系，法律解释等法律方法、技术作为法律修辞的基本工具毋庸置疑。其次，法律论证技术，即程序性法律论证，为所有类型的法律方法及其间的理性过渡或承接都设定了相应的论证规则和论证负担规则，法律修辞作为一种具体的法律方法也须遵守这些论证规则和论证负担规则。所以，“法律论证技术”也应是法律修辞的前见性基础。

（三）修辞“谋篇布局”的证成

在“把法律作为修辞”的理论语境中，法律修辞的“谋篇布局”同样也是一种合理的和必要的存在：

1、寻求论辩参与人的理解和认同。作为说服艺术的修辞学具有证成决定、确立认同和实现认同的多重功能。法律修辞作为法律适用过程中专业性的沟通和交流技术，*Artiukhova A. A., Das rhetorische Grundmuster der juristischen Kommunikation, Одеський лiнгвiстичний вiсник, 2013, Вип. 1.必须通过科学地考量法律体系和法律适用的结果来寻求相对人的合作性赞成并预防其可能的异议。在“把法律作为修辞”中，尽管可以根据前述的法律词语体系、论辩前提以“内部证成”的形式直接证立各种论题，但作为一种说服艺术，“把法律作为修辞”必须尽可能建构“各方当事人和法律主体都可接受和理解的修辞关键词和修辞表达”。“把法律作为修辞”的涵义、价值立场和具体的修辞方法虽不同于西方法律修辞学，但在修辞的陈述（presentation）*佩雷尔曼认为，在新修辞学中，各种陈述技术能够产生不同的修辞效果，它也是说服艺术与文学表达技术之间能够产生过渡的原因所在。参见Ch.Perelmann, The Realm of Rhetoric, William Kluback （trans）, University of Noter Dame Press, 1982, pp.33-40.上仍遵循了西方法律修辞学中“修辞的建立”与“修辞的表达”间二分的基本理论：与前者不同，“修辞的表达”并不对修辞结论真实的产生过程进行回溯式的描述，也不探究论辩中个人的感情或动机，它仅要求为达成的决定提供可接受的论辩理由。在“把法律作为修辞”中，尽管可根据法律词语体系以及其他的法律体系要素确立相应的修辞前提、修辞方法和修辞结论，但若想获得“法律判断的说服力”或听众的认定、理解和接受，则必须寻找和使用各种可行的“修辞关键词和修辞表达”，以便从“修辞的建立”转向“修辞的表达”。

2、体系性思维和问题性思维间的实质交错。菲韦格认为，在问题和体系之间存在着实质交错关系，法学的总体结构只能由问题来确定，法学的概念和命题必须以特殊的方式与问题保持联系，只能从问题出发才能被理解，也只能被赋予与问题保持关联的涵义。如果我们把问题或争议点视为允许有不止一个答案的提问，我们就会根据问题解答的需要寻找体系。在这种情况下，问题的每次投放都会引致体系的选择，而且通常会带来体系的多元化。*参见[德]特奥多尔·菲韦格：《论题学与法学——论法学的基础研究》，舒国滢译，法律出版社2012年版，第29，104-105页。尽管菲韦格将体系和体系思维直接等同于“公理体系”或“演绎推导体系”，对其真正的构造和适用方式而言过于“武断和鲁莽”，但体系性思考和问题性思考之间确实存在着辩证性的互补关系。“把法律作为修辞”理论一方面主张，“必须从案件所涉法律规则、法律原则等所处的‘内部体系’和‘外部体系’出发，而不能仅将某一法律规则、法律原则作为法律修辞的唯一或最终依据、理由”；而另一方面又主张，“人们不可能完全根据概念和规范解释法律的意义”，而应“关心案件的枝梢末叶”，在解决问题的过程中，“甄别各种观点的争辩，找出最能解决问题的关键环节和关键词”，并对“整个解决问题的思路”和“根据法律解释、法律推理、利益衡量、法律关系分析等方法得出的判断”进行统筹考虑和合理协调。这是作者将其所构造的“法律词语系统”或“泛义的法律”与“案件所处的政治、社会、经济和道德”等修辞语境进行兼容或融合的尝试，其背后的论述逻辑遵循的正是体系性思考与问题性思考的实质交错关系或论辩互补关系。

3、论辩前提的开放性与可辩驳性。法律概念、法律规则、法学原理、法律方法等论辩前提自身无法克服的开放性和可辩驳性以及其间的冲突必然要求“把法律作为修辞”进行各种所谓的“谋篇布局”。（1）法律概念的形式，如类型概念、价值开放的法律概念（value-open legal concepts）*参见Alecsander Peczenik, Legal Doctrine as knowledge of law and as a source of law, Springer, 2005, p. 158.、法律原型范畴*参见Giovanni Sartor, Legal Reasoning: A Cognitive Approach to the Law, Springer, 2005, p. 191.尽管在其“概念核心”上具有完全的语义界限，但在其“概念边缘”或“中立语义域”上只具有部分的语义界限。*Klatt通过借用Koch 和 Rubmann对模糊性术语或法律规则之语义分析的三领域模式（three-sphere model），将类型概念和价值开放的概念的语义划分为三个层面：肯定语义域，它对其对象x的涵摄具有必然性；否定语义域，它对其对象x的涵摄是禁止的；中立语义域，它对其对象x的涵摄既不是必然的也不是禁止的。See Matthias Klatt, Making the Law Explicit: The Normativity of Legal Argumentation, Hart Publishing, 2008, p. 274.因此，将这些概念形式作为论辩前提势必会导致前提与结论的语义相关性或语用相干性无法直接建立。（2）按规范法学的分类，法律规则可分为强制性规则、禁止性规则、允许性规则、授权性规则、评价性规则、一般性规则、例外性规则和定义性规则等，它们具有截然不同的逻辑结构和法律效果，它们之间在法律论辩中会产生冲突规则无法解决的冲突和竞合。这也会增强法律论辩在整体上的可辩驳性。（3）法律解释规则间的排序尽管有相当的可能性和必要性，但法律解释规则的运用却具有各种限度和局限，*Vgl. Hans-Joavhim Koch, Helmut Rü?mann, Juristische Begründungslehre: Eine Einführung in Grundprobleme der Rechtswissenschaft, C.H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung München, 1982, S.176-209.且有些法律方法，如主观解释与客观解释、结果导向的裁判与法律解释具有不同的法概念论立场，它们之间很难形成妥当的协调。因此，将各种法律方法作为论辩前提和论辩工具使用，也不会必然达成论辩的共识。（4）法教义学的各种产品，如犯罪论体系、请求权体系、法律关系分析法、法学原理以及内部体系和外部体系，尽管作为广义的法律在某种程度上可以形成融贯性的法律体系，但这种融贯性由于法教义学体系本身的可辩驳性而只能在局部意义上成立。因此，将法学原理、法律知识、犯罪论体系等作为论辩前提也无法根除法律修辞固有的可辩驳性。

“把法律作为修辞”理论为法律修辞所构筑的各种论辩前提或修辞方法均具有一定的开放性和可辩驳性，这会导致和加剧法律修辞在整体上的可辩驳性。为了应对这种问题，并出于理论构造完整性和体系性的考量，它只能一再强调在“把法律作为修辞”中进行“谋篇布局”。

四、代结语：一项未竟的事业

相较于西方法律修辞学，“把法律作为修辞”理论具有自己独特的涵义界定、价值立场和修辞方法，但它们又能根据法治理论、法教义学、法律话语、分析修辞学、西方法律修辞学等获得相应的理论证成，而且它们之间能够形成环环相扣的理论呼应体系。但是，“把法律作为修辞”的论辩前提或修辞工具均具有不同程度的可辩驳性，“把法律作为修辞”的各种修辞方法也不能直接重构或转换为相应的修辞图式或论辩型式。因此，“把法律作为修辞”理论在修辞方法上只能反复强调法律修辞的“谋篇布局”。虽然法律修辞的“谋篇布局”确有必要和价值，但这些“谋篇布局”在应对法律的开放性和可辩驳性上具有先天的分析性瑕疵，其根本无法起到法律修辞图式或法律论辩型式的作用。“把法律作为修辞”理论虽然对我国和西方的法律修辞学而言颇具启发和创新意义，但其仍需完善和丰富。它是一项未竟的事业，需要更多的人来深入和持续研究。

[责任编辑：王德福]

Subject:On the Rationality of the Theory of “Law as Rhetoric”

Author & unit:LV Yuzan （ Law school，Shandong University, Jinan Shandong 250100, China）

Recently, Dr. Professor Chen Jinzhao presented a “Law As Rhetoric” theory; unlike western legal rhetoric theories, “Law As Rhetoric” theory persists in its specific definition, value position and rhetoric methods, which has been questioned and criticized by many researchers. This paper attempts to point out, that all constructs of “law as Rhetorical” theory could be supported and verified theoretically from the rule of law theory, law dogmatic, analysis of legal discourse, rhetoric and western legal rhetoric, etc.. Meanwhile, “law as Rhetorical” theory also exposes its weakness and limitations in what it emphasizes on all sorts of “overall planning” from rhetorical method.

law as rhetoric; legal discourse;legal argumentation; the rhetoric method

2015-01-20

本文系2010年度教育部人文社会科学重点研究基地重大项目《法律方法理论研究》（10JJD820008）的阶段性成果。

吕玉赞（1983-），男，山东曹县人，山东大学法学院2012级博士研究生，研究方向：法律方法论、法教义学。

D90

A

1009-8003（2015）02-0053-10