李 昊

（四川师范大学 法学院，四川成都 610068）

少数民族就业纠偏行动：宪法平等原则的实施机制

李 昊

（四川师范大学 法学院，四川成都 610068）

纠偏行动是矫正少数民族结构性就业困境的有效法律机制，也是国际社会解决民族就业矛盾的成功法治经验。当前，我国亟需通过就业纠偏行动缓解西部少数民族面临的结构性就业障碍。我国宪法有关实质平等的原则和规范为就业纠偏行动提供了法理基础，但是在宪法实施工作中依然存在着重视禁止就业歧视，忽视就业纠偏行动的现象，就业纠偏行动的制度性缺陷削弱了宪法平等原则的民族保障功能。为此，应当加强就业纠偏行动的立法工作，建立专门的行政执法机构，完善纠偏行动的司法救济制度，强制性的就业配额制度与引导性的雇主激励机制相结合，兼顾干部人事制度与劳动保障制度，构建预防歧视与纠偏行动相结合的民族就业平等保障机制。

就业歧视；民族平等；纠偏行动；宪法实施

一、问题的提出

近年来，我国西部少数民族人口遭遇了严重的就业困难，少数民族与汉族之间的就业不平衡现象持续加剧，这一现象不利于中央关于建设平等、团结、互助、友爱的社会主义民族关系的战略部署，也不符合恢复、巩固、加强各族群众兄弟情谊的工作要求。以少数民族人口较为集中的新疆为例，“1988-2008年期间，疆内就业岗位增加了近一倍，少数民族人口从850万左右增加到1200余万，分行业少数民族就业人数却从1988年74.44万人下降到2003年以来的70.55万人，少数民族仅占就业比例的8.6%，与少数民族在新疆人口结构中的主体地位形成了尖锐矛盾。”*此处数据引自四川大学周伟教授的决策咨询报告：《在新疆经济大发展中消除社会结构性矛盾的政策建议》。根据第六次人口普查数据，“2000-2010年，全国农业劳动者比例大幅下降，但维吾尔族农业劳动者比例从80.35%上升到82.74%；汉族党政机构负责人的比例从1.72%增至1.85%，维吾尔族党政机构负责人比例则从0.84%下降到0.47%，实际人数也从3.773万人下降到2.555万人，降幅为32.3%。同期蒙古族党政机构负责人的实际人数从6.884万人下降到4.933万人，降幅28.5%；藏族党政机构负责人的实际人数从2.906万人下降到2.453万人，降幅15.6%；专业技术人员比例下降的只有藏族、维吾尔族和哈萨克族，维吾尔族从24.153万人降到23.275万人，哈萨克族从5.540万人下降为4.677万人，降幅分别为3.6%和15.6%；维吾尔族的办事人员比例有轻微下降；维吾尔族是各族人口中生产运输工人比例下降的唯一群体，比例从5.89%下降到4.55%。”*马戎：《我国部分少数民族就业人口的职业结构变迁与跨地域流动——2010年人口普查数据的初步分析》，载于《中南民族大学学报（人文社会科学版）》2013年第6期。除新疆外，青海、西藏、甘肃、云南等少数民族集中的地区，同样存在着较为严重的就业民族失衡现象。

职业是现代社会中最重要的财富和资源分配机制，公平的就业机会对于个人的社会经济生活具有重要意义。“民族之间在就业机会上的尖锐分歧是文化与利益、民族身份与阶层身份的叠加，反映了多民族社会中最深刻的社会裂痕。”*Jonathan Goldman, Redefining Affirmative Action to Include Socioeconomic Class, ed, Carol M.S, Race Versus Class, University Press of America, New York, 1997, p.187.严重的就业困境阻碍了少数民族分享西部经济发展的成果，不符合我国包容性增长的社会发展构想，族群就业比例失衡已经成为诱发民族和阶层冲突的危险因素。2002年至2010年，国家加强了西部地区的经济投入，创造了大量的就业岗位，但由于少数民族就业比例严重偏低，就业岗位的增加不仅没有缓解，反而局部加剧了就业与族群人口结构之间冲突，诱发和激化少数民族地区的各种社会矛盾。

劳动就业领域的民族平等问题涉及我国宪法基本原则和公民基本权利，保障各民族公民的合法权益，维护和发展各族群众之间的平等、团结、互助关系，是政府的重大宪法责任。当前，劳动就业已经不再是劳动者与生产资料的自发结合，而是深受公共就业政策与劳动保障制度的影响；理解民族就业不均衡现象不能仅仅停留在对自然或历史因素的一般性追问，而是应当深入到国家就业政策和劳动保障制度的层面。我国政府一贯重视民族平等问题，为维护少数民族权益进行了长期的努力，并取得了显著的成绩。然而，毋庸讳言，我国保障少数民族平等劳动就业权利的法律制度尚不完善，偏重于依赖“禁止歧视”来预防不平等，忽视了以就业纠偏行动矫正业已存在的不平等。就业纠编行动的法治化水平与法律技术手段均须加强。就业纠偏行动是保障少数民族人口就业机会的警戒线与安全阀，就业纠偏行动的制度性缺陷使得少数民族失业率极易突破危险的临界状态。为此，国家适时提出了“坚持就业第一，增强就业能力”的新时期民族工作思路。*2014年5月28日至29日，第二次中央新疆工作座谈会北京举行。中共中央总书记、国家主席、中央军委主席习近平在会上发表重要讲话，强调坚持依法治疆团结稳疆长期建疆，团结各族人民建设社会主义新疆，提出“坚持就业第一，增强就业能力”的民族工作要求。新华网，2014年7月1日访问。http://news xinhuanet com/2014-05/29/c_1110926294.htm.少数民族就业纠编行动的理论与实践问题应当引起理论界的重视和思考。

本文着眼于西部少数民族人口就业困境与结构性就业障碍的关联性，旨在探讨纠偏行动矫正结构性就业障碍的法律功能，分析纠偏行动与我国宪法平等原则的内在一致性，指出现行少数民族就业纠偏行动的制度缺陷，总结主要多民族国家就业纠偏行动的法治经验，提出以少数民族就业纠偏行动为重点完善宪法实施工作的构想。适逢我国实现西部少数民族地区社会稳定、长治久安与跨越式发展的关键历史时期，能否对现行就业纠偏行动进行深入的制度检讨与理论探讨，能否将西部社会经济发展成果转化为少数民族人口的就业机会，关乎和谐民族关系的大局。

二、纠偏行动具有保障就业公平的法律功能

当前，我国少数民族就业困难主要源于三种因素：制度性就业障碍、个体性就业歧视与结构性就业困境，其中，结构性就业困境是影响我国少数民族就业公平的主要原因。第一，制度性保障得不到落实。虽然我国政府高度重视民族平等，并通过多种法律、法规明确保障少数民族的合法权利，但是在实践中并未能完全杜绝少数民族制度性就业障碍。以国家公务员招考为例，根据2009年青海省公务员招考公告规定，汉语岗位录取比例为93.5%，少数民族母语岗位录取比例为6.5%。*《中华人民共和国民族区域自治法》第10条规定：“民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。” 第49条规定：“民族自治地方的自治机关教育和鼓励各民族的干部互相学习语言文字。汉族干部要学习当地少数民族的语言文字，少数民族干部在学习、使用本民族语言文字的同时，也要学习全国通用的普通话和规范文字。民族自治地方的国家工作人员，能够熟练使用两种以上当地通用的语言文字的，应当予以奖励。”以上法条明确了在民族自治地方，汉语和少数民族语言具有平等的法律地位，少数民族可以合法地使用本民族语言。民族自治地方的国家机关担负着为各民族群体提供公共服务的职责，为了便于为使用本族语言的少数民族公民服务，国家公务员应当配备一定比例的少数民族母语岗位，且这一岗位的比例应当适应少数民族的人口规模。第二，个体性歧视仍然存在，部分用工主体因民族偏见而对少数民族求职者故意实施歧视行为。比如，国家虽然制定了公平的就业政策，但某雇主基于种族偏见而拒绝雇佣特定族群的求职者。某些企业在招聘职工的广告上除了注明学历、年龄和性别的要求之外，对与职业无关的民族身份还有特殊要求，比如有些岗位只招聘汉族人。第三，少数民族成员面对的就业障碍不仅来自于用人单位的相关规定与雇主的偏好，更源于各种非故意的社会结构性因素。“社会结构性就业障碍指的是虽然法律宣告了各民族群体具有平等法律地位，虽然自由竞争的就业政策表面上是中立的，但由于少数族群在语言文化、区域发展、人口结构、社会分层、机会结构等领域面临诸多社会障碍，最终导致少数族群在就业市场的竞争中处于整体性的不利地位。”*Fred L. Pincus, From Individual to Structural Discrimination, ed, Howard J. Ehrlich, Race and Ethnic Conflict, West Law Press, Boulder, 1994, p.84.比如，少数民族人口面临语言文化障碍，西部教育水平和人力资本投资规模低于全国平均水平的状况加剧了这一障碍；*在南疆地区农村,少数民族人口占95%以上,在大多数情况下用本民族语言,很多农村少数民族青年汉语交际能力较差,在人才市场的竞争中处于不利地位；据2005年全国1%抽样调查资料,在6岁及以上各种受教育程度人口中,少数民族大学专科及以上受教育程度人口比重为5.66%,分别比全疆平均水平和汉族低3.09和7.54个百分点;高中受教育程度人口比重为8.45%,分别比全疆平均水平和汉族低3.75和9.16个百分点。而15岁及以上少数民族文盲人口为81.57万人,占9.26 %,分别比全疆和汉族平均水平高0.94和2.2个百分点,在一些少数民族聚居区农村中,小学及以下文化程度劳动力人口仍占50%以上。参见赵强：《新疆少数民族就业状况及存在问题分析》，载《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2011年第5期。又如，西部与东部、南疆与北疆经济发展水平与产业结构类型差距明显，少数民族聚居地区工业基础薄弱、基础设施差、第一产业依赖性高。再如，西部少数民族享受特殊的生育政策，家庭抚养率过高，汉族劳动力流入剧增，*根据中央人民政府2009年公布的信息，近年来内地赴新疆务工的农民工每年都保持在近200万人。参见《铁路部门近日积极应对赴新疆务工农民工大客流》，http://www.gov.cn/gzdt/2009-03/11/content_1256762.htm，2011年9月访问。少数民族劳动力向外流动困难，适龄人口增长与就业岗位供给矛盾突出；*根据第四、五次全国人口普查结果, 1990年,我国劳动适龄人口为6.79亿人,其中汉族为6.29亿人,少数民族为5050万人; 2000年,我国劳动适龄人口为7.85亿人,其中汉族为7.22亿人,少数民族为6 320万人。相比之下,汉族劳动适龄人口增加了14.90%,而少数民族增加了25.14%。由于我国少数民族人口主要集中于西部较为落后的民族地区，人口增长与就业供给的矛盾十分突出。参见田艳波：《从“奥肯定律失灵”看少数民族人口就业问题》，载《边疆经济与文化》2007年第7期。结构性就业障碍虽然是一种无意识的社会安排，但对民族群体的命运有巨大影响，少数民族个体实际上被深深镶嵌在社会结构之中。结构性就业障碍不仅对少数民族成员的个人生活具有根本性的影响，而且会固化不平等的社会族群关系，影响少数民族群体的政治影响力、家庭模式、教育愿望与成就以及健康与医疗水平。在结构性就业障碍的形成过程中，既不存在歧视性的法律制度，也不存在明确的歧视行为的实施者，就业机会的不平等也并非是出于种族偏见和种族压迫的故意。相对于制度性的就业障碍，结构性就业障碍是一种更为隐蔽和持久的不平等，甚至可以与形式平等原则共存，传统的反歧视法的禁止歧视原则重在防范故意的歧视行为，无法有效解决少数民族的结构性就业困境。

现代国家通过法治手段保障少数民族的平等就业机会，主要采取“禁止歧视”和“纠偏行动”两种法律机制。第一，“禁止歧视”源于平等对待的形式平等原则，其法律功能在于消除制度性就业歧视和个体性就业歧视。首先，“法律面前人人平等”的宪法形式平等原则和违宪审查制度是消除制度性就业歧视的法律途径，任何与宪法平等原则相冲突的法律、法规、及抽象行政行为都将面临违宪风险。其次，专门的反歧视部门法或分散于其他法律中的反歧视条款为消除个体性就业歧视提供了法律依据，在平等权利法律保障机制较为完备的现代法治社会中，个体性歧视行为往往因违法侵权而面临法律的制裁；第二，“纠偏行动”则是一种以实质平等为诉求的补救性法律制度。其“鼓励国家的干预和以集体权利的视角来看待歧视问题，不再停留在仅要求雇主不歧视的阶段，而是附加雇主更多的积极义务去消除不平等的根源，其法律作用在于以适当的优惠措施纠正少数民族结构性就业困境。”*周伟、李薇薇、杨聪、何霞等著：《禁止就业歧视的法律制度与中国的现实》，法律出版社2008年版，第27页。我国的“少数民族就业优惠”制度就属于纠偏行动。如果说制度性就业障碍和个体性就业歧视仅仅是我国社会中的偶发性现象，结构性就业障碍则成为了制约我国少数民族公平就业的决定性因素，少数民族结构性就业困境日益恶化反映了我国民族纠偏行动的制度建设存在严重不足。

少数民族就业困境及其法律解决途径是一个宪法问题。结构性就业障碍是否违反了我国宪法平等原则，纠偏行动所采取的民族优惠措施是否符合我国宪法平等的内在要求，现行纠偏行动为何无法保证民族就业平等，以上问题涉及我国平等原则的宪法内涵与实施。如果各民族公民法律权利实质平等是我国宪法平等原则的内在要求，那么少数民族就业困境必然意味着宪法平等原则未能得到有效的和充分的实施。事实上，现行民族就业纠偏行动的制度性缺陷已经成为了宪法平等权实施中的主要障碍。

三、就业纠偏行动符合宪法实质平等的要求

民族平等在我国宪法规范体系中处于重要位置。《宪法》第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”在此一般平等原则基础上，宪法通过序言、总纲、以及基本权利条款多次重申了各民族公民享有广泛的平等法律权利。《宪法》在序言部分宣布：“中华人民共和国是全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家”；总纲部分第4条规定：“中华人民共和国各民族一律平等。” 第34条规定：“中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权与被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”第36条第2款规定：“不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”民族平等不仅是《宪法》序言和总纲所载明的国家政治义务和基本国策，而且经《宪法》第33条竞合后，民族平等既是一项宪法基本原则，也是一项具体的宪法基本权利。作为一项宪法基本原则，平等对于整个宪法体系具有指导作用，各民族公民不仅享有平等的公民政治权利，而且应当享有平等的经济、社会与文化权利。作为一项宪法基本权利，所有国家机关在行使权力时均受平等权的拘束，均负有保障和实现各民族公民广泛平等权利的职责。

我国宪法平等原则具有丰富的规范内涵，宪法在设定各民族公民基本权利时，秉承了形式平等与实质平等相互统一的理念。形式平等的功能在于禁止不合理的差别对待，而实质平等的要义则是承认合理的差别对待，这两个方面在我国宪法平等权的理论体系和规范结构上成为了互为一体的关系。

其一，形式平等指的是任何人都具有法律上的人格和尊严，在自由人格的形成上必须享有平等的权利。“换言之，人作为具体的人，必然在种族、性别、门第、天资、能力等方面存在着事实上的差别，但作为抽象的人或一般意义上的人，即作为独立、自由的人格主体，则应该在法律上是无差别的。”*韩大元、林来梵等：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版，第293页。形式平等原则是资产阶级革命时期所确立的宪法理念，其主要功能在于防范等级特权、法律恣意或故意歧视行为。形式平等的规范内涵表现为法律应当“相同情况相同对待”，或法律禁止“不合理的差别对待”。在劳动就业领域，制度性就业歧视和个体性就业歧视将相同的劳动者区分为不同的民族群体，仅因特定的民族身份而剥夺公民的劳动就业权利，这种不合理的差别对待违反了形式平等原则。保障形式平等的法律方法在于禁止歧视，即禁止以种族、民族、性别等与劳动生产率无关的因素剥夺劳动者的劳动就业机会。

其二，我国宪法的平等原则并非仅仅要求形式平等，而是在形式平等基础上追求实质平等。在现实生活中，人们在自然生理或社会经济方面存在着明显的差异，以上差异不仅难以通过个人的努力加以克服，并且从根本上决定着社会竞争的成败，如果法律无视这些差异，进而将所有人视为抽象的和无差别的人格主体，并赋予相同的权利义务，最终将加剧社会阶层与民族群体之间的不公平。哈耶克就将形式平等的这种缺陷描述为：“自由所要求的法律面前的人人平等会导向物质的不平等”。*[英]哈耶克：《自由秩序原理》（上册），邓正来译，三联书店1997年版，第105页。为了克服形式平等的缺陷，包括我国在内的现代法治国家均确立了实质平等的宪法原则，即根据特定群体的特殊情况而规定必要的和合理的差别待遇，以便满足社会不利群体基本的生存与发展需要。我国的法治实践充分证明了实质平等的宪法理念，宪法对于妇女、未成年人、少数民族、年老、伤残公民等群体给予了广泛的关照，赋予了以上群体成员更多的法律权利。其中，少数民族是我国宪法实质平等原则的重点关注群体，我国现行的民族法律政策,如果从法律渊源和理论依据上追根溯源,都与实质平等有着密切的关系。如实行民族区域自治和培养少数民族干部是为了保证少数民族在政治上享有真正的平等权利; “民族语言政策是立足于反对语言上的特权,保证各民族语言文字使用的平等权利”;*刘练军：《高考加分的法律分析》，载《金陵法律评论》2010年秋季卷。民族经济政策则要求国家制定特殊的优惠政策积极帮助少数民族发展经济、扩大就业，为此国家需要兴办专门的民族文化、教育等事业,目的也是为了保障少数民族在劳动就业与社会福利领域切实享有平等的权利。

在按劳分配为主要分配形式的社会主义初级阶段，平等的劳动就业机会成为了民族平等制度的基石，少数民族能否在事实上获得公平的就业机会决定着能否在其他重要领域实现平等，“各民族一律平等”要求国家在劳动就业领域保障少数民族的实质平等机会，这一点在我国宪法规范条款中得到充分体现。《宪法》序言中强调了：“国家尽一切努力，促进全国各民族的共同繁荣。”《宪法》总纲中载明：“国家保障各少数民族的合法的权利和利益，维护和发展各民族的平等、团结、互助关系。”“国家根据各少数民族的特点和需要，帮助各少数民族地区加速经济和文化的发展。”《宪法》第122条规定：“国家从财政、物资、技术等方面帮助各少数民族加速发展经济建设和文化建设事业。国家帮助民族自治地方从当地民族中大量培养各级干部、各种专业人才和技术工人。”民族经济利益的背后是少数民族公民的法律权利，民族经济平等的本质是对劳动就业权利的积极保障，无论是“国家促进共同繁荣”、“国家帮助加速经济发展”，还是“培养少数民族人才”，以上宪法规范表明了国家负有帮助少数民族发展经济和社会事业的积极作为义务，经济发展的成果最终需要借助平等的劳动就业权利才能为少数民族公民所分享，离开了就业机会上的实质平等，民族地区的经济与社会发展将会扩大民族之间的不平等。

“纠偏行动”就是消除少数民族结构性就业障碍，实现民族实质平等的主要法律手段，“纠偏行动要求社会组织和机构采取积极的和有效的民族优惠措施：（1）克服历史上被边缘化群体代表性不足的问题；（2）使他们能够达到与其他人事实上的平等。”*李薇薇、Lisa Stearns：《禁止就业歧视：国际标准和国内实践》，法律出版社2006年版，第49页。其目的在于通过适当的优惠和照顾措施提高少数民族在重要社会经济领域的参与程度，促进社会资源、社会福利和经济机会在各民族公民之间公平分配。在我国，纠偏行动主要体现在优惠和照顾少数民族的法律政策上。除了宪法性法律的权利宣告之外，一系列部门法规定了少数民族就业纠偏行动措施，如《民族区域自治法》、《就业促进法》、《公务员法》。现行就业纠偏行动虽然在一定程度上反映了宪法规范所要求的民族实质平等的初衷，但是在法律制度建设上存在着明显的缺陷，难以在宪法实施中充分落实实质平等的要求。

四、就业纠偏行动的宪法实施工作亟待加强

我国宪法确立了各民族公民实质平等的宪法原则，宪法规定了国家负有加速民族经济发展，实现共同繁荣的积极作为的责任，国家应当通过少数民族就业纠偏行动或优惠措施来积极落实宪法实质平等的理念。“在我国当前的宪法实施活动中，宪法适用主要体现为立法机关的立法活动，即拥有立法权的国家机关制定具有普遍约束力的规范性法律文件。”*童之伟：《宪法学》，清华大学出版社2008年版，第386页。但是，立法尤其是保障少数民族劳动就业权利的立法未能充分体现出民族实质平等的宪法原则，加速少数民族就业平等的纠偏行动制度存在着一定的立法缺陷。

第一，宪法平等原则的实施偏重于禁止就业歧视，忽视了就业纠偏行动。规范性法律文件在述及少数民族劳动就业权利时，多采取禁止性规范，较少采取授权性规范，普遍强调国家对于就业歧视的消极禁止义务，对于国家实施少数民族就业纠偏的法律责任规定并不充分。以《就业促进法》为例，第3章“公平就业”部分共有7个法律条文，其中6个条文8次提到“禁止”或“不得”歧视。第62条明确规定了就业歧视行为的法律责任：“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”关于少数民族就业优惠，仅在第28条中做了原则性规定：“各民族劳动者享有平等的劳动权利。用人单位招用人员，应当依法对少数民族劳动者给予适当照顾。”作为调整少数民族劳动就业关系的主要法律依据，从立法技术上看，本条法律规则存在着逻辑结构不完整、内容确定性较差的立法缺陷，难以有效实施。首先，本规则缺少有关法律后果的规定。“完整的法律规则由条件假设、行为模式和法律后果组成。”*肖光辉：《法理学》，中国政法大学出版社2011年版，第67页。本条规则的行为模式部分为“应当”，属于“必须行为模式”，即法律要求用人单位必须对少数民族实施就业照顾，“必须行为模式”需要辅以法律后果的规定，法律对于拒不履行照顾少数民族求职者的用人单位必须予以制裁，否则就丧失了法律规则的拘束力，从而演变成了一条道德规则；其次，本规则的内容确定性较差，既不属于确定性规则、又不属于委任性规则和准用性规则。在设定用人单位照顾少数民族求职者的法定义务时，采取了“依法对少数民族劳动者给予适当照顾”的规定，但是对于“适当照顾”的原则、方法、标准、程序、监督主体和救济途径均未涉及。在法律规则自身内容不明确的情况下，本规则采用了“依法”的规定，然而既未明确规定具体应当依据或参照哪一部法，也未授权其他国家机关制定专门法律规范。

少数民族就业纠偏行动的立法缺陷同样存在于其他法律法规之中，法律确定性规范较差、法律后果不明确、法律救济手段缺失等问题，使得就业纠偏行动难以有效落实。以《民族区域自治法》为例，该法第23条规定了：“民族自治地方的企业、事业单位依照国家规定招收人员时，优先招收少数民族人员，并且可以从农村和牧区少数民族人口中招收。”在国务院为落实本法制定的《国务院实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉若干规定》中，上述就业优惠规定进一步弱化为：“上级人民政府指导民族自治地方制订人才开发规划，采取各种有效措施，积极培养使用实行区域自治的民族和其他民族的各级各类人才。”而在一些省和自治区制定的民族区域自治法实施办法中，少数民族就业优惠规定已经不复存在。*海南、贵州等少数民族较为集中的地区，在《民族区域自治法》的实施过程中，仅仅规定了任用少数民族干部的优惠政策，没有规定少数民族劳动就业优惠政策。详情见《贵州省实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉若干规定》、《海南省实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉若干规定》等。相对于禁止歧视，纠偏行动是一项更为复杂的法律任务，需要国家承担更为积极的法律作为义务，进行更为完善的制度设计，调配更多的经济资源与法律手段。我国现行法律在禁止歧视与纠偏行动上的差异性规定表明，纠偏行动更多地是一项道德义务而非法律责任，难以应对严重的结构性就业歧视现象。

第二，纠偏行动侧重于选举和担任公职等政治权利，轻视社会经济权利中的劳动就业平等。我现行少数民族平等权利保障机制较为重视公民政治权利，在选举权和担任公职权利领域建立起了相对健全的民族优惠制度。我国选举法用专门的一章来保障少数民族的选举权利，其中详细规定了少数民族选举优惠措施。*《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》 第11条规定：自治区、聚居的少数民族多的省，经全国人民代表大会常务委员会决定，代表名额可以另加5%。聚居的少数民族多或者人口居住分散的县、自治县、乡、民族乡，经省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会决定，代表名额可以另加5%。 第17条规定：全国少数民族应选全国人民代表大会代表，由全国人民代表大会常务委员会参照各少数民族的人口数和分布等情况，分配给各省、自治区、直辖市的人民代表大会选出。人口特少的民族，至少应有代表1人。第18条规定：有少数民族聚居的地方，每一聚居的少数民族都应有代表参加当地的人民代表大会。 聚居境内同一少数民族的总人口数占境内总人口数30%以上的，每一代表所代表的人口数应相当于当地人民代表大会每一代表所代表的人口数。 聚居境内同一少数民族的总人口数不足境内总人口数15%的，每一代表所代表的人口数可以适当少于当地人民代表大会每一代表所代表的人口数，但不得少于二分之一；实行区域自治的民族人口特少的自治县，经省、自治区的人民代表大会常务委员会决定，可以少于二分之一。人口特少的其他聚居民族，至少应有代表1人。聚居境内同一少数民族的总人口数占境内总人口数15%以上、不足30%的，每一代表所代表的人口数，可以适当少于当地人民代表大会每一代表所代表的人口数，但分配给该少数民族的应选代表名额不得超过代表总名额的30%。第20条规定：散居的少数民族应选当地人民代表大会的代表，每一代表所代表的人口数可以少于当地人民代表大会每一代表所代表的人口数。担任公职权利领域的民族优惠政策主要体现在我国的干部人事制度中，干部人事制度主要涉及国家机关、事业单位和党群组织中领导职务的任免与普通公务员的录用。*《国务院实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉若干规定》 第28条规定：上级人民政府及其工作部门领导人员中应当合理配备少数民族干部；民族自治地方人民政府及其工作部门应当依法配备实行区域自治的民族和其他民族领导干部，在公开选拔、竞争上岗配备领导干部时，可以划出相应的名额和岗位，定向选拔少数民族干部。 民族自治地方录用、聘用国家工作人员时，对实行区域自治的民族和其他少数民族予以照顾，具体办法由录用、聘用主管部门规定。我国政府历来重视培养和使用少数民族干部，并将少数民族干部政策视为民族区域自治制度的重要组成部分，建国伊始，毛泽东在给时任中共中央西北局第一书记彭德怀的电报中即明确提出了民族干部的政策问题:“在一切工作中坚持民族平等和民族政策外,各级政权机关均应按各民族人口多少,分配名额,大量吸收回族及其他少数民族能够和我们合作的人参加政府工作。”*《毛泽东文集》（第6卷），人民出版社1999年版，第20页。时至今日，按比例配备和提拔少数民族领导干部已经成为了我国干部组织制度的重要内容，民族自治地方人民政府的特定领导职务依法应当由少数民族公民担任。《民族区域自治法》、《国务院实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉若干规定》、《公务员法》对此做出了专门规定。*《民族区域自治法》第16条规定：民族自治地方的人民代表大会常务委员会中应当由实行区域自治的民族的公民担任主任或者副主任。第17条规定：自治区主席、自治州州长、自治县县长由实行区域自治的民族的公民担任。自治区、自治州、自治县的人民政府的其他组成人员，应当合理配备实行区域自治的民族和其他少数民族的人员。第18条规定：民族自治地方的自治机关所属工作部门的干部中，应当合理配备实行区域自治的民族和其他少数民族的人员。《中华人民共和国公务员法》第21条规定：民族自治地方依照前款规定录用公务员时，依照法律和有关规定对少数民族报考者予以适当照顾。相对于领导干部按比例使用的政策，普通公务员录用中的民族优惠措施虽然还不尽完善，但是同样受到了以上法律法规的重视与强调。

然而，政府领导职务与公共管理岗位毕竟数量有限，社会中的就业问题主要还是要通过劳动制度来解决，我国的劳动制度涉及以市场机制为基础，通过雇佣合同形成的雇佣关系，在法律性质上属于社会经济权利中的劳动就业权利。我国《就业促进法》在总则部分确立了劳动就业制度的基本原则：“国家把扩大就业放在经济社会发展的突出位置,实施积极的就业政策,坚持劳动者自主择业、市场调节就业、政府促进就业的方针,多渠道扩大就业。”但是在具体的实践中，实际上少数民族就业主要是被动地依赖就业市场调节，政府扩大和促进就业的积极法律义务并未得到充分体现。《就业促进法》除了在“政策支持”与“公平就业”部分原则性地宣告“国家支持民族地区发展经济，扩大就业”；“用人单位招用人员，应当依法对少数民族劳动者给予适当照顾”。并未规定如何解决少数民族就业困难，如何落实少数民族就业保障责任，本法第6章列举了具体的“就业援助”措施，其中并未对少数民族就业优惠政策做出任何专门规定。在劳动与社会保障部制定的部门规章《就业服务与就业管理规定》中，具体的就业保障职能被委任给县级以上人民政府的劳动部门：“县级以上劳动保障行政部门依法开展本行政区域内的就业服务和就业管理工作。”本规章没有规定专门的少数民族就业援助措施。一些民族自治地方的实施细则中同样未涉及具体的少数民族就业援助方案。在少数民族劳动就业纠偏行动领域，现行法律制度的主要问题集中表现为立法工作滞后，责任主体不明，纠偏手段单一，难以对用人单位实施有效引导和干预，未能通过积极的就业纠偏行动消除严重的结构性就业障碍。

第三、重视教育培训和政府指导等间接就业促进手段，轻视雇主激励与民族配额等直接就业纠偏行动。在国际民族关系实践中，少数民族就业纠偏行动主要分为三个层次：（1）各种间接的就业优惠措施。如少数民族职业培训和少数民族教育优惠，通过增加少数民族的人力资本投入来提高少数民族的职业竞争能力。（2）政府通过雇主激励政策引导或迫使雇主自愿实施各种灵活的雇佣数量目标，如“设定任务与目标”、“报告、监督及采取措施”。（3）“严格的和强制性的雇佣数量标准要求，如民族就业配额制度”。*Robert J. Weiss, We want jobs: A History of Affirmative Action, Garland Publishing, 1997,p.x.在以上三种就业优惠措施中，我国比较重视间接就业促进手段，如少数民族教育和职业培训优惠，雇主激励政策并不健全，而民族配额等直接就业纠偏措施则基本属于空白。

我国重视以培养少数民族人才的方式提高其劳动就业能力，在义务教育、职业教育和高等教育领域形成了较为完备的少数民族优惠措施。《民族区域自治法》、《义务教育法》、《高等教育法》、《职业教育法》等法律法规建立起了一整套少数民族教育优惠制度，涉及义务教育、高等教育和职业教育等多个领域。尤其在高等教育方面，建立了服务于少数民族学生的民族高等学校、民族班、预科班，对于边疆、山区、牧区、少数民族聚居区的少数民族考生可以降低20分以内的分数线录取。此外，《就业服务与就业管理规定》还专门规定了对妇女、残疾人、少数民族人员及退出现役的军人等就业群体提供专门的职业指导服务。

相对于教育优惠措施，我国直接的就业纠偏行动严重滞后，鼓励用人单位主动录用少数民族员工的雇主激励制度尚不健全，各种灵活或严格的少数民族雇佣数量标准依然整体性缺位，如“企业财税减免优惠政策”等引导性就业促进政策尚不健全。“设定目标与任务”、“报告、监督及采取措施”等指标性政策措施与法律体系尚未形成。“少数民族就业配额”等指引性强制规范法治化水平较低。引导性政策是指，不以指标任务和压力机制为特征的行政管理规范，其灵活性最强，强制性最弱。*陈超：《论实现体现劳动的法律政策体系》，载《四川大学学报（哲社版）》2014年第4期。使得政府能够通过公共投资的方式对广大的私营企业实施就业纠偏引导，从而保障了少数民族就业纠偏行动的广度；“少数民族就业配额是改善民族就业失衡，维护基本就业公正的有效措施，强制性地要求特定雇主雇佣一定比例的适格少数民族员工，否则将给予必要的劳动处罚”。*Beckman J A, Affirmative Action: An Encyclopedia, London: Greenwood Press, 2004,p.28.配额制度使得政府能够明确设定少数民族就业的临界比例，从而保障了少数民族就业纠偏行动的强度。配额制度的缺失，使得政府无法保证少数民族所必需的最低就业比例，民族就业失衡极易突破维护社会稳定所必需的临界状态。民族就业纠偏机制的缺失，阻碍了少数民族扩大就业和社会经济融合，难以实现多民族社会的包容性增长。

五、少数民族就业纠偏行动的域外法治经验

保障各民族公民的平等就业权利是现代多民族国家的共同责任。 20世纪中期以来，传统种族主义所采取的制度性歧视已经日渐衰微，个体性歧视也处于社会道德与反歧视法的双重压力之下，然而，结构性就业障碍引发的民族就业不均衡现象依然是国际社会面临的共同挑战。在民族关系因就业不平等而处于激烈冲突的历史时期，面对紧张的族群关系和不平等的经济结构，仅仅依靠惩罚个人的偏见与歧视是远远不够的，还需要针对少数族裔的不利处境采取各种必要的优惠措施，以使其获得公平竞争和经济独立的起点。主要的多民族国家在劳动就业权利领域普遍经历了“禁止歧视”向“纠偏行动”的转型，以纠偏行动纠正弱势族群的就业障碍已经成为国际社会的成功法治经验。根据法律方法和拘束对象的不同，就业纠偏行动大体可以分为两种类型。第一，以美国为代表的行政与司法引导型的就业纠偏措施，这种纠偏行动主要并不依靠法律明文规定的配额制度，而是体现在完善的诉讼制度与灵活的行政手段中，如“差别效果诉讼”、“设定目标与任务”等实现就业均衡的法律措施。“这种纠偏行动可以引导广大私营企业的雇佣行为，且可以通过司法判例灵活调整具体的纠偏政策。加拿大、英国、南非、北爱尔兰等国的就业纠偏行动都属于这种类型”；*Harish C. Jain, Employment Equity and Affirmative Action: An International Comparison, M.E.Sharpe,2003,p.4-40.第二，以印度与印尼为代表的立法强制型的纠偏行动。其法律方法往往表现为通过宪法性法律明文规定民族就业配额，法律拘束对象一般只针对政府公共职位，这种纠偏机制刚性较强，可以有效保证配额所规定的最低就业比例，但无法管辖广大的私营企业雇主，可以调整的就业关系的范围较为狭窄，且难以随民族关系的改变而及时调整。

以较早实施反歧视法的美国为例，美国实现种族平等的法治历程生动地反映了就业纠偏行动的必要性。在上世纪60年代之前，美国主要通过制定宪法平等保护规则，完善违宪审查制度来消除制度性的种族歧视。*美国追求种族平等的努力始于1868年的宪法第14修正案,但真正意义上的种族平等却是最近几十年的事情。虽然联邦宪法修正案的制定者明确表达了他们的立法目的,但是在随后的近百年里,联邦及各州却依然延续着种族歧视与种族隔离的做法。1896年,联邦最高法院在“Plessy v.Furgeson”案中提出了“隔离但平等”即是例证。此案有关“隔离但平等”的判决,实际上为歧视性的种族配额提供了法理基础。直到1954年的“Brown v. Board of Education”案中,最高法院最终扭转了种族隔离与歧视的做法。由于宪法第14修正案的拘束对象是政府，宪法平等保护条款难以约束广大的私人雇主的歧视行为。为此，制定专门的和广泛的反歧视法成为了种族平等的必需，1964年的民权法案是美国反歧视法治实践中的里程碑，不仅彻底宣告了制度性歧视的违法性，而且将个人因种族偏见而故意实施的个体性就业歧视行为纳入到禁止范围。然而，作为政治妥协的产物，1964年民权法案主要体现了自由主义的立场，认为民族与种族中立政策是制止就业歧视的最佳方式，反对在就业领域实施任何有违自由竞争原则的就业优惠措施。民权法案所规定的就业歧视有以下特点：首先，歧视主要是针对特定个人而实施的行为。“虽然法案没有明确界定歧视的概念，但法案的支持者和反对者都承认歧视是因种族、性别等禁止事项而针对个人的不利行为”；*Blumrosen, Alfred W, “Strangers in Paradise: Griggs v. Duke Power Co. and the Concept of Employment Discrimination,” Michigan Law Review （1972） 71:59-110.其次，歧视是故意实施的过错行为；再次，“将反歧视的责任限定为消极的不歧视，不赞成对不平等的社会结构进行积极地干预。”*Civil Rights Act of 1964, Public Law 88-352,78 Stat.253,Section 706（a）.该法所采取的自由主义的立场，不足以应对美国社会严重的种族歧视现实，黑人社会很快发现，个人公开实施的种族歧视消失了，但黑人在经济地位、机会结构和资源分配中的整体性不利地位却没有根本性的变化。民权法案的直接社会后果是打破了种族隔离，却没有为广泛的社会经济平等做好准备，因而加剧了族群冲突而非增强了社会和谐。*从1964年开始，美国种族冲突进入了爆发期。民权法案通过伊始，纽约哈林区、布鲁克林区的种族骚乱就席卷了美国北部的纽约州、宾州、新泽西、伊利诺伊州等地，1965年南洛杉矶的瓦特区种族骚乱造成了重大损失。在接下来的1966年到1968年间，美国爆发了290起种族骚乱。尤其是1967年夏天，美国的暴力种族骚乱出现了“井喷期”，史称“暴力之夏”。

为了弥补民权法案的缺陷，联邦法院和联邦政府在随后的法治实践中运用广义解释的方法，将就业不平等的理论基础从个体性歧视更新为社会结构性障碍，建立起了较为完善的就业纠偏行动法律制度，力图以司法与行政手段保障族群实质平等。美国就业纠偏行动具体包括反歧视共同诉讼、歧视效果诉讼和政府肯定行动三个方面。首先，反歧视共同诉讼的出现，意味着联邦法院初步认识到了就业不平等的社会结构根源。在Hall v. Werthan Bag Company一案中，联邦地区法院首次将联邦诉讼程序规则Rule23（A）运用到了歧视之诉中，认可了基于民权法案第7章的共同诉讼。法院在裁决中指出：种族歧视当然属于群体歧视。“从1966年开始，就业歧视领域内里程碑式的案件多以共同诉讼的形式出现”；*Pedriana, Nicholas and Robin Stryker, “ Political-Culture Wars 1960s Style: Equal Employment Opportunity-Affirmative Action Law and the Philadelphia Plan,” American Journal of Sociology （1997） 103:633-691.歧视效果诉讼理论的出现标志着反歧视法理论与方法的全面更新，歧视效果理论以结果平等为理论基础，重在考查以往系统性的社会就业实践对于少数群体就业造成的不利影响，但并不要求证明这些系统性的就业歧视具有故意的动机；在方法更新方面，社会学统计方法开始大量运用于反歧视诉讼，统计数据可以单独构成不利效果的初步证据，统计方法的科学性直接决定了证据的有效性和雇佣政策的合法性；*差别效果诉讼始于Griggs v. Duke Power Co.一案。在此案中，原告诉称自己受到了被告不合理的人事莅选制度的伤害。联邦最高法院依据民权法案703（a）（2）和703（h）条款，通过扩张解释，将此类争议置于民权法案的管辖范围。法院认定：“某些雇佣措施、程序和考试方法在表面上是中立的，甚至在意图上也是中立的，但依然有可能违反民权法案第7章。”在四年之后的Albemarle Paper Co. v. Moody一案中，联邦最高法院首次提出了差别效果诉讼的证据规则。在初步证据阶段，原告必须证明被告的雇佣政策或措施对被告所在的群体具有“显著的”“不成比例的”排斥。统计方法和统计数据是构成初步证据的关键因素，如果原告能够通过统计数据建立起统计显著性，则满足了初步证据责任。在联邦法院的审判实践中，法院采用了多种统计方法以便判断种族就业不均衡是否达到了显著的和不成比例的程度，如“假设验证与5%标准”、“录取率对比与五分之四规则”等。联邦政府的肯定行动是一种干预制度性歧视的更为积极主动的策略，根据11246号总统行政法令的规定，政府开始大规模干预传统的商业习惯和企业的社会责任，所有拥有50名员工和5万美元合同金额的联邦合同承包商，必须提交“目标与任务”纠偏计划，计划应当列明在未来的5年内企业雇用适格的少数族裔的数量目标与具体的执行方案，雇用目标必须是具有实际意义的、可实现的、以及明确和详尽的，承包商如果在规定的时间内未能达到雇用目标，将必须承担合同终止、撤销、返还已付合同款、以及取消未来投标资格的责任。“联邦政府就业纠偏行动覆盖25万个企业、涉及2700万雇员和1000亿美元的合同金额。”*Cascio, Wayne F, Managing Human Resources: Productivity, Quality of Work Life, Profits. Boston: Irwin McGraw-Hill, 1998, P.56.虽然美国的自由主义政治哲学使得就业纠偏行动一度遭遇反向歧视诉讼与宪法严格审查，但是在上世纪美国调整种族关系的关键历史时期，健全而高效的纠偏行动法律制度最终促成了种族就业平等的实现。

加拿大、南非、北爱尔兰也经历了与美国相似的法治历程，在反歧视法的基础上逐渐增加了就业纠偏行动的法律功能，纠偏行动的受益群体主要涉及少数民族、妇女、残疾人等，纠偏行动的拘束对象不仅包括政府雇主，而且涉及广泛的私营企业，纠偏行动的法律方法主要采用“设定目标与任务”。

印度社会在历史上曾经深受种族歧视的困扰，1947年印度独立之后通过宪法禁止基于信仰、种族、种姓、性别、出生地、居住地的歧视行为，并以宪法修正案的方式规定了就业纠偏行动，宪法授权议会制定严格的就业配额制度来保障代表性不足的群体担任公职的机会。“1990年印度政府宣布实施‘曼达尔方案’，为贱民（SCs）和部落民（STs）在政府和公共企业中保留27%的职位”。*Jain, H.C., and Ratnam,C.S.V, “Affirmative Action in Employment for the Scheduled Castes and the Scheduled Tribes in India,” International Journal of Manpower （1994） 15（7）:6-25.

印度尼西亚同样长期面临民族就业不均衡的问题，马来人就业困难及其引发的经济贫困多次引发了全国性族群骚乱。“出于政治稳定的需要，宪法确认了对马来人实施纠偏行动的合法性，用配额制度来保障马来人的就业与经济权利成为了新经济政策的主要措施，政府公共职位中的四分之三被保留给了马来人。”*Harish C. Jain, Employment Equity and Affirmative Action: An International Comparison, M.E.Sharpe, 2003, p.16.此外，宪法关于民族纠偏行动的条款受到了修宪程序上的严格限制，即使达到了三分之二多数也不得对此条款进行修改。

五、完善我国少数民族就业纠偏行动的建议

民族就业比例严重失衡导致的社会结构性冲突风险，只能在少数民族人口就业人数及其比例得到实质改善后方可有效排除。我国的民族工作实践与域外法治经验均表明，就业纠偏行动是矫正少数民族结构性就业困境的有效法律方法，在法学理论上，就业纠偏行动符合我国宪法实质平等原则的法理内涵，也适合我国公正平等的社会主义法治传统。在法律实践中，我国现行少数民族就业纠偏措施却存在一系列的制度性缺陷，无法在就业领域落实宪法实质平等原则，也难以有效地规制日益严峻的少数民族就业困境。

相对于美国市场经济的浓厚自由主义色彩，我国政府承担着重要的宏观调控职责，管理着规模庞大的国有企业、事业单位，政府公共投资规模更为巨大，且具有深厚的平等主义文化传统，具备比美国更为有利的实施就业纠偏行动的社会政治条件。相对于印度与印尼等族群关系长期深刻对立的国家，我国民族关系总体较为和谐，民族分歧主要体现在就业等经济利益方面。经济的持续增长为实施民族就业纠偏行动提供了更为有利的社会经济条件，可以有效避免民族间利益调整所引发的零和局面。

为此，我国应当加强平等原则的宪法实施工作，完善少数民族就业纠偏行动的相关立法，实现禁止歧视与纠偏行动的立法平衡。在完善干部人事制度纠偏行动的同时，重点实施劳动就业领域的纠偏措施。首先，相关法律应当明确规定国家机关、事业单位、国有大中型企业雇佣就业困难的少数民族的比例，规定民营企业承建国家公共投资项目时雇佣就业困难民族的法律义务及其违法责任，对于积极雇佣少数民族等就业困难群体的普通企业应当予以必要的财政与税收优惠；其次，在少数民族自治地方成立专门机构，监督少数民族就业纠偏行动的落实情况；再次，健全就业歧视的司法救济途径，司法救济应当超越“故意歧视”的限制，反歧视诉讼的归责原则应当超越过错原则，特定用人单位在就业领域中长期存在明显的民族差别后果，也应当纳入到诉讼范围。

[责任编辑：吴 岩]

Subject:Affirmative Action in Employment for Ethnic Minority in China: Practical Mechanism of the Ethnic Equality Principle of the Constitution

Author & unit:LI Hao （Law School,Sichuan Normal University, Chengdu Sichuan, 610068,China）

Affirmative action is an effective mechanism to redress the structural barriers in the employment conditions of ethnic minorities. Historically, affirmative action is international society’s successful legal experience to address ethnic tensions in employment. Recently, the implementation of the PRC Constitution emphasizes the prohibition of direct discrimination, but overlooks the alternative method of using affirmative action policy to protect equality in practice. The intrinsic shortcomings of the affirmative action in employment compromise the intended function of realizing the Ethnic Equality Principle affirmed by the PRC Constitution. Therefore, the legislative branch of PRC should establish the new laws and strengthen the function of existing laws regarding affirmative action in employment. Moreover, the government should establish a specialized institution for administrative enforcement. The judicial system should enhance the judicial relief system of affirmative action. It is important to simultaneously promote mandatory employment quota system on one hand, and to encourage the employers to voluntarily improve employment opportunities for ethnic minority groups on the other hand. Moreover, it is important to promote affirmative action not only in the government official employment and promotion system, but also in the labor employment relationship. It is important for laws regarding employment equality to prevent direct discrimination of employers and to use affirmative action policies to redress existing structural discrimination in employment.

employment discrimination; ethnic equality; affirmative action; implementation of the constitution

2014-12-26

本文系作者主持的2013年度国家社会科学西部项目《完善西部少数民族就业优惠制度的实证调查与法律对策研究》（13XMZ058）部分研究成果。

李昊（1979-），男，河南邓州人，法学博士，四川师范大学法学院副教授，中国西部边疆安全与发展协同创新中心研究人员，美国天普大学访问学者，主要研究方向：宪法、行政法。

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1009-8003（2015）02-0128-10