邱润根

（南昌大学 立法研究中心，江西南昌 330047）

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金融权利视角下民间金融的法律规制

邱润根

（南昌大学 立法研究中心，江西南昌 330047）

民间金融体现的是百姓对其金融权利自由行使。国家赋予金融监管部门以金融监管权力并通过刑法保障金融权力的行使。在我国，对于民间金融法律规制集中表现为刑法规制，源于我国金融系统演进所形成的纵向信用体系所要求的金融系统安全之考量。但是，金融市场本身具有的内生性特质源于金融权利是一种基本财产权利，因此，对民间金融的法律规制应以强化私权保护、限制金融权力行使为主要目的，尤其在我国金融市场还有待培育完善阶段时更是如此。

民间金融；金融权利；金融权力

眼下，民间融资案件此起彼伏，愈演愈烈；银行理财产品花样翻新，层出不穷；证券期货行情上下波动，令人揪心；地方金融机构拓疆扩土，全面延伸；房产预售回租掩耳盗铃，自作聪明；各类商业机构充卡打折，防不胜防。百姓手头拥有的金融资产总是希望能够保值增值，作为一项财产权利被自由处分自不待言，但同时金融作为国民经济的血脉，一旦金融风险爆发将会危及国民经济的安全运行，因此，必要地赋予监管部门以金融权力来监管金融的运行是现代经济社会一项重大课题。同时，金融监管也是一个难题，因为监管面对的是金融市场的信息不对称以及金融市场的不确定性，对此，金融监管模式一直被人们所推崇的欧美国家，在新世纪发生的金融危机对此作了很好的注释。在金融市场中既要监管但又面临困难，所反映出来的是，如何在金融市场中实现金融权利行使和金融权力行使之间的平衡是一门高超的杂技艺术，很难把握。有鉴于此，本文立足于金融权利来分析愈演愈烈的民间金融的动力之源，同时对现有民间金融的法律规制变异及其原因进行反思，以期寻找民间金融法律规制的回正出路。

一、民间金融的动力之源

金融的通常含义就是资金的融通。民间金融就是指在国家金融体系之外，出借方依约将一定数量货币资金的使用权转移给借款方，借款方按约到期还款并支付利息的民事法律行为。依融资活动是否有第三方参与，民间金融通常分为直接借贷和间接借贷两种方式。在直接借贷中，既有个人之间的私下借贷，如亲戚朋友之间的相互借贷；也有企业与个人之间的公开借贷，如企业内部集资行为。在间接借贷中，主要表现为地下钱庄、标会、基金会、担保公司、财务咨询公司、私募基金等的民间借贷组织的中介参与。

在国外，民间金融一般称为“非正式金融”（informal finance）或者“私人金融”（private finance），是相对于政府批准并进行监管的正规金融的金融活动。这些大量存在的私人金融机构的民间金融行为多通过契约来加以治理，而非专门法律加以规制。但由于这些大量存在的民间金融行为常常游离在法律的边缘，钻政策和法律的空子进行投机活动，因此，民间金融在20世纪80年代以来的国外经济学研究中纳入“地下经济”或“影子经济”的范畴。*参见丁俊峰、刘惟煌、钟亚良：《民间融资市场与金融制度》，载《金融研究》2005年第12期。

民间金融的规模在我国呈现快速增长态势。正面数据显示，在1978年至2008年30年间，中国未观测信贷规模从400亿元左右，扩大到5.4万亿元左右，年均增长17.8%。*参见李建军：《中国未观测信贷规模的变化:1978-2008年》，载《金融研究》2010年第4期。反面数据显示，随着未观测到的信贷规模的快速增长，近年来各类非法集资案也频频发生。仅2005年至2010年6月，全国公安机关立案涉嫌非法集资案件超过1万起，涉案金额1000多亿元，每年约以2000起、集资额200亿的规模快速增长。*参见刘为波：《〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2011年第5期。同时，非法集资的金额也越来越大。早在2003年发生的孙大午案涉案金额是1.8亿，2007年破获的浙江吴英案则达到了7.7亿，但在2011年5月破获的哈尔滨圣瑞公司特大集资诈骗案的诈骗金额更是高达45.78亿元，其范围涉及全国12个省。*参见汪丽丽：《债券类民间融资演化为犯罪的制度动因及其防范》，载《法学论坛》2012年第3期。案件数量的增多本身说明民间金融存在巨大的市场，因为非法集资案件也只是民间金融中的冰山一角。

民间金融数量的巨大增长得益于市场经济的定位，因为在市场经济中，权利的预设是市场存在的前提，百姓的金融资产作为一种财产权利自然可看作为金融权利，在市场中自由行使自不待言。金融权利可表现为设立金融市场主体的权利，从事金融活动的权利以及寻求司法保护的权利三种形态。民间金融就是行使金融权利的表现，从法律的角度看，其实质是一种民事合同行为，因此，金融权利的行使是民间金融的动力来源。

二、民间金融法律规制的变异

当然，金融活动具有的涉众性可能带来的金融安全之破坏，使得金融活动常被要求只有法律授权的机构才能从事，这意味着民间金融的私法自治性又必须在法律授权的前提下进行，这体现的是国家金融权力的行使。国家金融权力可以表现为对金融商事主体的准入批准权力，对融资行为的监督管理权力以及对融资行为的事后制裁权力三种形态。如果是小规模融资的话，常会被认可其存在合理性，例如私下的借贷行为和内部的集资行为，甚至是地下钱庄的高利贷行为也是依照民事诉讼之规定不告不理。这些小规模的民间金融被认为具有合理性，是因为现有当局对民间金融行为采取不审批、不出问题不管、不诉不理的“三不政策”。“三不政策”背后的反向逻辑是，如果出现了问题的话，则会以其“不合法性”为基点，通过调查取证以确定民间金融的非法集资性质，进而在规模达到一定程度时，以民间金融涉嫌构成犯罪予以追究。正因为非法集资采取事后的认定方式，因此，很多的民间金融都会在事后被认定为非法集资而被科以刑罚打击。因此，尽管对民间金融的法律规制有金融市场准入的批准权力和金融市场的行为规范监督权力，但为了强化对金融秩序的维护，刑法的事后制裁权力则是国家行使金融权力的集中体现。这使得民间金融的法律规制越来越变异为金融权力的强化。

对于民间金融涉嫌刑法打击始于1995年全国人大常委会通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，将非法吸收公众存款罪或变相吸收公众存款罪、集资诈骗罪列入了刑事制裁范围；1996年最高人民法院出台了《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》，对非法集资的构成要件作了明确规定，为审理涉嫌非法集资的诈骗案例提供了指导；1997年颁布的新刑法，更是对非法集资可能涉及的相关罪名作了规定；1998年国务院发布了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院令第247号），要求中国人民银行就非法集资活动一经发现，立刻调查取证，并提请公安机关依法侦查；1999年中国人民银行下发了《关于进一步打击非法集资等活动的通知》，就非法集资活动归纳为7种类型予以查处；2007年国务院法制办将非法集资活动归纳为12种类型予以打击。2010年11月22日最高人民法院通过了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010]18号，以下简称《解释》），就非法集资概念的界定，刑法相关罪名的认定做了更为详细的规定，以打击日益猖獗的非法集资案件。

刑法关于民间金融规制主要体现在对非法集资的规定。对于非法集资，刑法中并没有“非法集资罪”的罪名，而是具体体现为《刑法》第160条的欺诈发行股票、债券罪，第174条的擅自设立金融机构罪，第176条的非法吸收公众存款或变相吸收公众存款罪，第179条的擅自发行股票和公司、企业债券罪，第192条的集资诈骗罪，第224条的组织、领导传销活动罪，以及第225条的非法经营罪等7个罪名。

为了打击非法集资，《解释》首先对非法集资定义为“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为。”这一定义对于非法集资给出了两个判断标准，一是“非法性”这一前提判断标准，二是“涉众性”这一行为判断标准。这样规定的目的在于将其作为认定涉嫌非法集资相关罪名的基础性规定。同时，这一基础性规定对非法集资行为进行行政取缔和遏制提供判断标准。为了便利对非法集资进行行政取缔，2007年国务院批复下发了《处置非法集资部际联席会议制度》，批准建立一个由银监会牵头的处置非法集资部际联席会议。部际联席会议由国家发展改革委、公安部、监察部、财政部、建设部、农业部、商务部、人民银行、工商总局、林业局、法制办、新闻办、银监会、证监会、保监会、中央宣传部、最高人民法院、最高人民检察院共18个部门和单位参加。部际联系会议的主要职责之一就是建立“疏堵并举、防治结合”的综合治理长效机制，切实有效地贯彻落实党中央、国务院处置非法集资的方针和政策。因此，非法集资的基础性规定有助于行政机关结合行政规定，通过行政手段查处打击日益猖獗的非法集资行为。

但考虑到上述四条件规定只是提供行为判断标准，对于已经在经济活动中出现的涉嫌非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为，《解释》第2条结合具体发生领域和行为特征直接给出了11类具体规定：（1）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（2）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（3）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（4）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（5）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（6）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（7）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（8）以投资入股的方式非法吸收资金的；（9）以委托理财的方式非法吸收资金的；（10）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；（11）其他非法吸收资金的行为。

对于特别罪名的认定，分别按照刑法的具体规定执行。其中，欺诈发行股票债券罪是指在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或严重情节的行为。该罪的犯罪构成的主体限于拥有依法发行股票、债券权利的公司、企业；主观方面限于故意；客体是国家对于公司企业的管理秩序；客观方面是采取隐瞒和编造虚假内容的方式发行股票或公司、企业债券。对于擅自设立金融机构罪的认定，其犯罪构成强调的犯罪主体是未经中国人民银行批准设立的金融机构；之因为未经批准是该罪的前提，其主观上就存在明知而为的故意；其破坏的客体是国家的金融管理秩序。擅自发行股票或公司、企业债券罪所针对的主体是依法不能发行股票或公司、企业债券的公司企业；其主观上也因为其明知自己不能发行股票或公司、企业债券而擅自发行构成故意；侵犯的客体是国家的金融管理秩序。集资诈骗罪指向的是非法占有所集资款项的故意；其犯罪的主体为一般主体；其犯罪侵犯的客体为国家金融管理秩序和财产的所有权；其客观采取的措施是各种诈骗方式。对于非法占有的认定，《解释》第4条给出了8种情形：（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（3）携带集资款逃匿的；（4）将集资款用于违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（8）其他可以认定非法占有目的的情形。其中第（8）种情形规定的兜底条款显示非法占有包括但不限于解释提到的7种情形。组织、领导传销组织罪是2009年2月28日通过的《刑法修正案七》所增加在第224条下的新罪名。其犯罪主体为一般主体；犯罪客体为国家市场管理秩序；犯罪的主观方面是故意；犯罪的客观方面是指采取组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加的行为。将非法集资行为纳入非法经营罪也是《刑法修正案七》将原刑法第225条第3项修改为“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”所形成的。该罪的犯罪主体是一般主体；主观方面是故意；犯罪客体是侵犯了国家的金融市场管理秩序；犯罪客观方面进行了证券、期货、保险业务等来吸纳资金的行为。

上述特殊的6个罪名之所以涉及非法集资是因为，不管是采取的是擅自设立金融机构进而吸收资金导致资金集中，还是通过欺诈或擅自发行股票债券直接集中资金，还是通过其他商事主体从事传销或经营期货、保险等业务直接集中资金，以及明显通过诈骗来集中资金等，这些行为的结果都与资金集中有关，与非法吸收或变相吸收资金的行为具有相同性，因而构成与非法吸收公众存款或变相吸收公众存款之间具有一般和特别的关系。因此，当有些资金集中的做法可能无法构成上述6种特别类型的犯罪行为时，就可以通过非法吸收公众存款或变相吸收公众存款罪的构成条件来加以认定。

三、民间金融法律规制变异的原由

当然，我国对民间金融法律规制所形成的强势金融权力的定位有其金融体制演进的历史根源。在计划经济体制下，金融实质只是国家财政的拨付和调配，国有企业的生产和投资所需资金都来自国家财政的直接调拨。这个时期的金融体制体现的是国家对于金融的完全掌控，因而其金融监管实质就是完全的金融管制，处处体现着国家的金融权力。但在改革开放后，政府开始了放权让利以向居民支付改革的预期收益。这时的财政收入所占国内生产总值的比重下降，国民收入趋于分散，加之改革所带来的货币化进程，使得货币化剩余与金融剩余大幅增加，因此，国家这时候就建立了一个由国家控制并占垄断地位的国有银行体系，通过扩张国有金融产权边界垄断存贷款业务，为国有企业提供资金支持，而对非国有金融机构设置很高的进入壁垒，使之难以获得金融资源。*参见孙莉：《中国民间金融的发展及金融体系的变迁》，载《上海经济研究》2005年第5期。这种以1985年“拨改贷”为标志的，对国有企业提供金融支持的国有金融体制的存在，使得国有企业对国有金融体制形成刚性依赖。为了维持国有企业对金融支持的刚性依赖，国有银行便不得不持续处于追求信贷的“事后效益”（ex-post efficiency）的状态。*参见平新乔：《“预算软约束”的新理论及其计量验证》，载《经济研究》1998年第10期。这种“事后效益”就是国有银行可替代国家财政以信贷的方式向国有企业注资，其注资行为使得国有银行的信贷构成国有企业资本的一部分。这种持续追求“事后效益”形成了金融机构的预算软约束。在软的预算约束条件下，国有金融与国有企业的金融沟通依赖国家自上而下建立的纵向信用联系。*参见张杰：《民营经济的金融困境与融资次序》，载《经济研究》2000年第4期。但是从金融角度看，这种纵向信用联系的存在要具备两个条件：一是居民储蓄保持一个较高且相对稳定的增长率，二是必须存在一个垄断的金融体制把居民储蓄配置给国有企业。*同③。在以国有企业为主导的市场经济体制下，必须维护这一纵向的信用联系，因为尽管维持纵向信用联系会伴随不良债权和金融风险的积聚，但中断纵向信用联系来遏制不良债权的积累又会出现信贷萎缩与经济增长下滑，而国家所追求和需要的经济增长都依赖于这种纵向信用联系，因此，纵向信用联系的维护必须赋予国家金融监管机构以充分的权力予以保障，这形成了国家金融权力的基础。可以说，在计划经济条件下，国家金融权力来自国家自身权力的体现，在市场经济条件下，国家金融权力源自于对国家信用的维护。正因为此，那些有损国家信用的民间金融行为就因维护国家金融信用之需而受到遏制。

但随着金融改革的推进，1995年出台了《中华人民共和国商业银行法》，国有专业银行逐步改革为国有商业银行。商业银行改革的核心就是产权制度的改革，培育金融市场商事主体。虽然商业银行的资产仍然属于国家，但因对其资产规模进行核定的产权制度改革，可使得商业银行有发展的动力，进而在经营业绩上达到最优。同时，将银行的监管职责分离，成立了中国银行业监督委员会，加强对金融市场的监管。

不过，为了国有金融资产的保值增值，对商业银行的信贷管理制度规定了信贷的“抵押担保”和信贷人员的“连带责任”或“责任终身制”。抵押担保造成了无有效资产抵押担保的对象排除在国有正规金融大门之外，无抵押的信用担保在国有商业银行无可用之处；而内部对信贷人员的责任制度安排又导致了信贷人员的“惜贷”“畏贷”现象。*参见丁俊峰、刘惟煌、钟亚良：《民间融资市场与金融制度》，载《金融研究》2005年第12期。这种责任制度还使得国有商业银行宁愿把钱放到中央银行的超额准备账户上，因为钱闲置在账户上是体制原因，风险损失由国家承担，但钱贷出去造成的损失及其责任则由自己承担。*参见张杰：《民营经济的金融困境与融资次序》，载《经济研究》2000年第4期。

尽管这次金融体制改革旨在培育金融商事主体，强化金融监管，但其实际结果是培育不足，监管过强。因为，一方面，国有商业银行并没有成为真正意义上的商事主体，其背后的责任承担者仍然是政府；另一方面，因强化金融市场监管的严厉，其他民间金融的商事主体也日益被挤压了生存空间。因此，在金融市场改革进程中，国家的金融权力似乎并没有多大的放松，而是仍然在通过严厉的刑法予以强化着。金融权力的强化既表现为刑法责任的加重，如集资诈骗罪在2011年的《刑法修正案八》最高罪责提高到了死刑；也表现为日益打击的范围的扩张，如对非法集资涉嫌犯罪的认定《解释》给出了更多的选择项。

当然，刑法打击的范围扩大实际上反映出的是民间金融的日益活跃在现有的刑法严格规定下所造成的结果。因为，刑法对于民间金融入罪的前提限于“违反国家金融管理法律规定”，而在国家没有认可民间金融的功能而给予民间金融活动空间时，这一规定的实际结果就是民间金融大都非法。因此，现有的这一强调金融权力的思维定势的立法是导致大量民间金融法律规制变异的制度原因。

四、民间金融法律规制的回正

民间金融法律规制对金融权力的强化并没有遏制民间金融日益猖獗情形，因此，在推进金融市场改革的今天，过度强化国家金融权力的做法显然值得反思，金融权利的归位显得更加重要，因为：

第一，按照金融市场理论，金融监管的预设前提是市场的存在，因此，金融权力的存在就应有金融市场的存在，而金融市场呼吁金融权利。

我国的金融市场发展不同于西方国家的自然演进模式，是依靠国家的主导推进模式。因此，在市场推进过程中常常带有对金融权力强化的路径依赖，这种依赖又使得我国在金融市场改革过程中更多地突出强化国家的金融监管。但是，国家金融监管的行使对象在于市场主体的存在，而在我国的金融市场中主要存在的是国家商业金融机构的商事主体，民间的金融商事主体缺乏，其原因在于国家金融机构和金融监管机构具有天然的血缘联系，这种天然血缘的存在使得国家金融监管机构更多的是对现有金融机构的保护。而对国有商业金融机构的保护在实践中表现为对民营经济进入金融领域采取限制政策，从而使民间金融机构的培育不足。

但是，我国金融改革的终极目标是发展金融市场，而发展金融市场的前提在于培育市场。尽管现在我国金融体制改革中面临着培育市场和金融监管的双重任务，但首要任务应该是市场培育。而培育金融市场就必须强调金融市场主体的权利概念，因为在金融市场中权利是市场交易的基础，因此金融权利应是商事主体参与市场的前提。金融商事主体的金融权利既包括市场准入的权利，也包括从事经济活动的权利，以及必要的法律救济的权利。对于金融权利的强化就必然要求现有的金融监管法制应首先做出调整，放松民间金融商事主体的设立和准入条件，以扩大其自由生存空间。生存空间的存在和扩大可以内生出民间金融，并进一步发展成正规。新制度经济学派认为，如果没有政府干预，诱致性制度变迁的发展规律应该是由小到大，由非正规到正规。因此，赋予民间金融机构的市场准入权利是国家金融法制调整的首要内容。

第二，金融权利的自由行使需要适度限制金融权力的过度使用，因为金融权利与金融权力在金融市场是一种博弈关系，一方的自由意味着另一方的被限制。

目前，在我国，金融抑制现象较为普遍，比如，利率管制、金融领域对民营经济的限制准入、非金融企业间借贷的明令禁止、外资金融机构的严格准入，等等。金融抑制现象的存在是金融权力对金融权利挤压的结果。但一个真正的金融市场除了体现市场主体的设立权利之外，自由从事金融活动的权利是其设立权利的必然延伸和保障，因为如果没有从事金融活动的权利，其设立金融主体就没有任何意义。

金融权力与金融权利的博弈在此体现为何为第一性？从金融定位于市场而言，显然金融权利是第一位的，因为没有金融权利的存在其金融权力的行使将缺乏对象，因此，现有将金融权力放到了金融权利之上的金融体制安排，显然有悖培育金融市场的基本逻辑。并且，这种将金融权力放到金融权利之上的结果就是金融权利的行使处处受制于金融管制。

但是，金融权利本质上是一种民事权利，而民事权利在市场中的行使是按照“法无禁止即自由”的法理精神进行的，这就导致民间大量存在着各种各样的金融活动。当然，众多的民间金融活动的存在也是我国奉行的不审批、不出问题不管、不诉不理的“三不政策”的结果。实践中的“三不政策”实际上是我国应对现有的“法律允许才可以”的金融政策的变通做法，这一变通做法使得民间金融的头上常常悬着一把涉嫌“非法集资”的利剑，随时可能面临着“非法集资”的行政或刑事追究。

眼下，一方面民间金融活跃，另一方面民间金融生存困难，这是现有金融政策折射出的现实图景。既然问题的出现源于金融政策本身，那么解决这一现实矛盾的具体做法理应从现有金融政策本身着手。通过理顺金融权力与金融权利的顺位关系，强化金融权利的本源地位，限制金融权力的过度使用，有助于通过金融权利的行使进行金融创新，进而培育金融市场的形成。

第三，金融权力的适度放松既要调整民间金融的市场准入法律规定，也要调整民间金融的归罪构成条件。

首先，要考虑对于民间金融准入的批准环节给予相对的宽松，即对一定形式的民间金融组织予以批准，以增加金融市场的主体数量。对此，世界各国对待民间金融的法律中，规制的对象大都限于形式上的限制，如美国的信用社、日本的农林金库、德国的信用合作社、法国的农业信贷或合作信用机构等等，并且法律调整的对象基本局限于对社会具有较大影响的全国性组织形式的民间融资，大量非组织的、影响甚微的民间融资方式或活动则被排除在法律之外，无需以专门法律规制。*参见高晋康：《民间金融法制化的界限与路径选择》，载《中国法学》2008年第4期。

其次，现有的民间金融归罪的“非法性”和“涉众性”两个平行判断标准融合为纵向判断标准，首先设定“涉众性”的法律义务，然后以违反“涉众性”法定义务作为认定“非法性”的标准。

因为，平行的“非法性”判断标准在现有法律规定情况下导致对民间金融的过度打击。根据我国当下的金融法律制度，法律规定的融资渠道只有商业银行、股票、公司债券、企业债券、信托、保险、基金、短期融资券、证券公司的集合理财，等等。法律规定的融资渠道有限使得大量的民间金融涉嫌“非法性”。加之，对于民间融资的刑法打击很大程度上取决于监管部门的最初认定。如在2008年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会关于非法整治非法证券活动有关问题的通知》明确规定了非法证券活动是否涉嫌犯罪由公安机关司法机关认定，但公安机关、司法机关认为需要有关行政主管机关进行性质认定的，行政主管机关应当出具认定意见。这也意味着在由公安机关、金融监管部门、检察机关和法院所协同构建的打击非法集资“流水线”的操作过程中，法院一定程度上主要扮演配合行政执法者打击非法集资行为的角色，因而刑法中的“罪刑法定”原则被有意无意地忽略似乎也就成了常态，毕竟维护金融和社会秩序的稳定才是当务之急。*参见黄韬：《刑法完不成的任务——治理非法集资刑事司法实践的现实制度困境》，载《中国刑事法杂志》2011年第11期。此外，现有对认定为非法吸收公众存款或变相吸收公众存款罪所规定的第11项“其他非法吸收资金的行为”，认定集资诈骗罪所规定的第8项“其他可以认定非法占有目的的情形”，以及非法经营罪的认定，显然都是一个口袋罪模式，大大扩大了刑法的适用空间。

而将“涉众性”判断标准置于“非法性”判断标准之前很好地压缩了金融权力的行使空间。因为，首先，民间金融很大一部分是发生于特定的血缘、亲缘及地缘范围，依赖于一种社区信用维护。因此，如果人数只是少数几个小范围的人，如仅限于本单位的人员，则不能认为是公众。*参见杨兴培、李翔：《经济犯罪和经济刑法研究》，北京大学出版社2009年版，第170页。如果民间金融突破了社区信用，但其所涉当事人并非众多，作为契约性质的民间金融行为显然也可以依据合同规定，通过私权救济方式加以解决，而无需科以刑罚打击。其次，在民间金融涉众性的情况下，大多数的融资对象实际是投资者，而投资者一般应具有理性，只要民间融资机构能够披露其法定要求时，投资者就可以自我判断投资所带来的利益。因此，对于民间金融，如果是间接融资的情形下，可以通过银监会关于对非法设立金融机构的监管方式进行监管，但如果是直接融资的情形下，可以通过扩大证券的定义来加强对民间金融涉嫌非法集资的监管，因为直接融资的主要法律制度为证券法。*参见彭冰：《非法集资活动规制研究》，载《中国法学》2008年第4期。通过扩大证券定义，将民间直接融资在涉众情形下纳入证券法的调整范围，以违反证券法的法定义务作为认定其涉嫌非法集资的刑事责任，一定程度上会大大放松了刑法对民间融资的打击力度。这有利于鼓励民间金融，将改变我国金融市场单一的纵向信用联系，同时，民间金融的发展有助于形成金融市场中的横向信用联系，而横向信用联系正是我国培育金融市场所迫切需要的。

五、结语

权利是市场存在和发展的前提，因此，在金融市场中，金融权利是民间金融的动力来源。但是，以金融市场为表征的货币经济中，货币交换行为并不是孤立地由特定交易双方的行为所带来的，而是越精心策划的交易，越是受到与交易有利害关系各方的行为制约。*参见[德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社2003年版，第193页。这构成了货币经济的共同体，而维护这种货币经济共同体的安全构成金融权力介入的正当性。这种正当性成为我国现有对民间金融法律规制的重要立法理据。

随着民间金融市场的发展，这种立法理念使得我国现有对民间金融的法律规制逐渐演变为过度强化金融权力的特征。当然，如果立足我国金融市场发展的历史维度，对于民间金融的法律规制有其合理性，但是如果立足金融市场本身，其正当性则受到质疑，因为，金融权利是民间金融的本质属性，而强化金融权力的现有法律在实践中并不能有效地规制民间金融。因此，返本溯源，调整现有对民间金融法律规制的立法理念，强化金融市场的金融权利保护，限制金融权力的过度使用，变“堵”为“疏”，才能真正有利于我国金融市场的发展。

[责任编辑：王德福]

Subject:Legal Regulation of Private Finance in the Perspective of Financial Right

Author & unit:QIU Rungen （Legislative Research Center, Nanchang University, Nanchang Jiangxi 330047， China）

Private finance is reflected in the people’s freedom to exercise the financial right. The state empowers financial regulatory authorities to regulate financial market and safeguards the exercise of the financial power through the public power of the criminal law. In China, the legal regulation of private finance mainly expressed by criminal regulation rules is a result of the consideration for the financial system safety required by the vertical credit system formed in the evolution of our financial system. However, the financial market with endogenous traits is derived from financial right as a basic property right. Therefore, the legal regulation of private finance should mainly be to strengthen the protection of private right and to limit the exercise of financial power, especially in China's financial market which is to be cultivated perfect.

private finance;financial right; financial power

2014-12-20

本文系2014年江西省高校人文重点基地招标项目《影子银行的立法问题研究》（JD1411）的阶段性成果。

邱润根（1968-），男，江西新余人，法学博士，南昌大学立法研究中心研究员，南昌大学法学院教授，研究方向：国际金融法、经济法。

D912.28

A

1009-8003（2015）02-0084-07