文 静

(湖南师范大学法学院，长沙410006)

有限责任公司内部承包经营困境与完善路径

文 静

(湖南师范大学法学院，长沙410006)

研究认为，在有限责任公司内，承包经营非常普遍，而法律未认可其效力，导致其适用时缺乏法律依据，无法更好地发挥作用。公司需从明确内部承包合同效力、承包人经营权限、债务承担，采用公示制度和防范承包人道德风险等方面加以完善。

承包制度；有限责任公司；内部承包经营；法律效力

承包制度极具中国特色和时代意义，其最先在农村土地改革中适用。《中华人民共和国农村土地承包法》(全国人大常委会2002年颁布)对农村土地承包经营进行了全面规制，对之后的经济改革具有指导意义。

企业承包经营最先在国企展开，后发展至乡镇企业及中外合资经营企业。1984年，《中共中央关于经济体制改革的决定》将承包经营责任制度作为国企改革重点。为让经营者享有充分的自主经营权，国务院于1986年推行多种形式的承包经营责任制。在中外合资企业中，因承包经营纠纷而被认定无效的案例较多，所以承包经营发展不顺利。

随着现代公司制度的建立，承包制度开始淡出人们的视野。现代公司制度借鉴西方公司制度，未必完全符合中国的实际；而承包经营因具独特优势，仍有适用空间，且此类纠纷常常诉诸法院。股份公司具资合性，法律限制多，本文不作探讨。内部承包经营包括股东承包经营和非股东内部员工承包经营，下文着重对有限责任公司非股东内部员工承包经营进行探讨。

一、有限责任公司内部承包经营概述

(一)含义

内部承包经营指有限责任公司作为发包方，与其内部生产职能部门、分支机构或员工间为达到某些目的，将全部或部分经营管理权在某段时间内转让给内部承包者，承包者向其交纳一定数额的承包金，并自主经营、自负盈亏的企业经营方式［1］。

有限责任公司内部承包经营按责权利相统一原则，围绕特定目的对内部承包方实施考核和激励措施。内部承包经营中，承包人与企业有特定关系。若为劳动关系，两者并不处于平等法律地位，且承包经营可明确内部承包者的岗位责任，并按该责任指标来调整基本劳动报酬之外的收益分配，是纵向管理关系下的财产分配关系。

(二)特征

内部承包经营作为有限责任公司的独特经营方式，有以下特征：(1)承包方须是公司内部成员，两者有行政上的隶属关系。这是内部承包经营区别于其他承包经营的重要特征；(2)承包者收益取决于经营绩效与市场风险等不确定因素，而公司承包金固定且无风险；(3)承包者通过交纳承包金和其他费用，获得公司概括授权，取得公司全部或者部分经营权；(4)承包人对外以公司名义从事各类活动，公司应为承包人权利行使提供便利，这对公司法定治理结构及经营权有限制和影响；(5)承包人在特定时间内获相应经营管理权，承包经营资产仍为企业所有；(6)承包方需受企业行政管理，并遵守规章制度；(7)承包人独立核算，自负盈亏。

二、有限责任公司内部承包面临的困境

(一)关于效力问题的争议

1.学界分歧

(1)无效说

该说以蒋大兴先生为代表，认为有限责任公司

内部承包无效。有以下理由：一是使公司法定治理结构和权限设计遭挑战；二是在一定程度上对债权人的债权造成损害；三是违背有关公司财务会计制度中的强制性规定［2］。

(2)有效说

该说认为内部承包经营是当事人意思自治的体现，这相当于变相年薪制——在内部员工工资不高时可增加收入，提高员工生产积极性，促进公司发展；且有限责任公司有自治经营管理权，法律对其未予禁止，因此不应加以干预。

(3)区别对待说

该说认为应通过区别对待来确认承包经营效力。实际上，承包人和债权人无太大联系。虽然内部承包会将公司的部分经营权转让给承包者，但我们可将该经营权的转让视为公司的概括授权，法律并未对该概括性授权予以禁止［3］。从这方面来看，内部承包有效，但不能将公司全部权力授予承包人。若违背法律规定，将全部权力授予承包人，会严重破坏公司治理结构，承包应无效。

2.司法实践中的问题

《公司法》未规定内部承包经营，理论界存在分歧，导致在司法实践中不可避免地遭遇难题。总体来说，目前大部分判决都承认内部承包经营效力，但因承包人是公司内部员工，承包关系与劳动法律关系重合，当发生纠纷时，法院是认定内部承包经营合同有效，还是因该合同签订主体不平等而认定劳动争议，其处理存在争议。

(二)与公司治理结构相冲突

内部承包经营在发展中的一大困境是与公司治理结构和相关权限形成冲突，具体来说有三类冲突。

1.与股东大会冲突

在内部承包经营中，公司让与经营权来换取承包金的行为，属自由处分。股东于承包后一定期限内不享有相应经营权，有时连股东会也形同虚设。股东会于承包协议开始履行后不能作出干涉承包人经营活动的决议，否则违反承包合同，无法实现合同目的，此时其决议对承包人失去效力。

2.与董事会和经理冲突

董事会和经理都属于公司执行机关，负责执行股东会决议。董事会对如何执行股东会决议作出决定，但依内部承包经营合同，承包人取得公司全部或大部分经营权，所以属董事会经营决策权和经理主持生产经营管理、制定具体规章、实施经营计划等业务执行权及公司具体管理权，都依合同属承包人。为让承包人按自己经营意思和管理风格而实现合同目的，董事会不得对承包人的经营随意干涉。虽承包人享有部分或全部经营管理职能，但董事会为了公司的运行和发展须履行经营管理职责，在两者权利重合处必生诸多矛盾。且董事会作为公司法定治理机构，存在下列优势：一是职权法定，可于法律规定范围内自由活动；二是由股东会选举产生，有强大后盾支持；三是履行职责后果由公司承担；四是非合同主体，不受合同约束［4］。承包人是公司内部成员，于行政上隶属公司，受董事会和经理管理，若董事会和经理随意干涉致其经营不善产生亏损，由承包人还是董事或经理承担责任值得探讨。

3.与监事会冲突

一般情况下，监事会依法对公司经营者进行监督。但实行内部承包经营后，经营者发生变化。监事会须遵守合同约定，其法定职权被合同约定替代。纵监事会继续存在，其监督权行使必受限制，难以完全按《公司法》规定行使。当监事会行使职权时，承包人或多或少会因行政上的隶属性受监事会影响，无法自主行使经营权而产生冲突；若承包人因此遭损失，也必将要求公司赔偿。

(三)债权人利益保障障碍

一般来说，内部承包经营合同都会约定承包人保证公司保值增值、自负盈亏，对承包期间债务承担连带责任。虽然公司业务被承包，但其对外经营仍用公司名义开展经营活动，发生债权债务关系。在内部承包合同中，承包人对经营期间债务承担全部责任约定能否对抗债权人?债权人能否于发生债务时请求公司偿还?当公司偿还时，不足部分能否向承包人追偿?对于这些问题，刘俊海先生认为，债权人可直接追究公司民事责任，人民法院或仲裁机构也需把公司列为被告或申请人，而不能把承包人列为被告。公司承担债务后，有权向承包人追偿；但公司在经营时风险性和不确定性并存，若承包人因经营不善使公司资不抵债、濒临破产，债权人便无法从公司得到充分清偿［5］。

承包人用公司名称对外交易，交易方很大程度上是看中公司商誉才进行交易。按合同相对性，交易方也即债权人应向公司追偿，但承包人资产极可能少于公司。与向公司追偿相比，仅向承包人追偿得到充分清偿的可能性要小得多。若公司不为债权人提供相应担保，将对其不公，与商主体外观主义不符，因此公司内部承包经营将给债权人带来不利，并使利益实现存在障碍。

(四)公司面临承包人道德风险

承包人在承包期间，掌控有限责任公司部分或

全部决策权、人事权及监督管理权。若对此失去必要监督，让其沦为承包人的牟利工具，定会导致权力滥用现象。

此外，承包人短期经营行为易出现道德风险。公司作为盈利机构，在制定发展计划时，不仅要考虑眼前利益，还应作长期规划，使公司持续、健康发展；但承包后，在承包期内获高收益才是承包人的关注点，此时，其不会以公司可持续发展、长期效益及资产保值增值为重，而偏向于作出短期决策，实行短期行为，或不预留公司发展必备金，使公司于承包结束后剩余发展资本不足，无法实现长远发展［4］。

三、完善有限责任公司内部承包经营的措施

(一)确认内部承包经营效力

内部承包经营在中小型有限责任公司中较为常见。既然存在，必有其理由。为更好解决此类纠纷，应从承包经营是当事人意思一致表示、不违反法律法规强行性规定及不侵犯公司债权人利益等角度出发来确定有限责任公司内部承包经营效力，并由最高人民法院制定“有限责任公司内部承包经营合同有效，但违反法律、法规强制性规定除外”之类的司法解释。

此外，还应区分实务中承包关系与劳动法律关系的交叉部分，明确内部承包经营合同效力，并通过考虑以下因素来区分劳动争议和内部承包经营合同纠纷：一是在签订承包合同时，承包人是否受身份隶属关系、上下级关系等因素的影响和制约，并自主决定是否签订承包经营合同；二是两者在合同签订过程中以及合同内容上是否经平等协商而形成合意；三是合同内容是否体现双方权利义务相一致的法律原则；四是合同内容是否解决横向经济关系，并非解决纵向管理关系。通过以上因素确定内部承包经营合同效力，可使内部承包经营合同更具明确性，在适用法律时有法可依，避免与劳动法律关系相冲突。

(二)明确承包人经营权限,规范承包经营权行使

行使内部承包经营权无疑对公司治理结构造成影响，因此需要确定承包经营权限，维护公司组织结构完整和功能健全。在内部承包经营后，股东会计账簿查阅权、表决权、股东代表诉讼提起权、分红权等各项权利不受限，股东会仍行使修改章程、增减注册资本、发行公司债券、公司合并、分立、解散、清算或变更公司形式决议权等职权，而不能交由承包人行使。董事会召开股东会，制订公司增加或减少注册资本、发行公司债券方案及制订公司合并、分立、解散或变更公司形式方案等职权不可授予承包人行使，仍由自身行使［6］。监事会应在不干预经营活动范围的前提下，加强对承包人的监督，防范承包人道德风险。双方应从合同目的出发，协商确定法定代表人。由承包人或其指定经理人作为法定代表人更合适，但也易给公司带来风险，所以应采取风险防范措施。

(三)明确承包经营期间债务承担

为保障公司债权人利益，应明确规定内部承包经营期间产生债务的承担。为确保债权人利益更好实现，应按合同相对性，先由公司承担债务，不足部分由承包人补足，公司承担债务后可向承包人追偿；也可引入债权担保制度，由公司提供相应担保。在公司无力偿还时，债权人可通过担保物实现债权；在债权人同意时，可和债权人约定内部承包经营期间产生债务由承包人承担，免除债务承担风险。

(四)采用内部承包经营权公示制度

内部承包经营合同属于公司和内部员工协议，具有隐蔽性。为保障债权人利益，使其对与自己进行交易的承包人有深入了解，避免之后债权追偿风险，应采用内部承包经营权公示制度，避免债权人因信赖公司商誉而与其不熟悉的承包人进行交易。当承包人恶意破坏公司商誉时，公众知晓并非公司所为而继续信赖公司，在一定程度上维护了公司商誉。

(五)加强对承包人的道德风险防范

1.选择可靠承包人

避免承包人道德风险，选择可靠承包人是关键，因承包人是公司内部员工，公司对承包人相对了解，因此更方便选择可靠承包人。公司可通过对承包人考核来确定承包资质，加强对承包人的教育与指引，让其注重短期利益的同时兼顾长远利益，为公司长远发展努力。

2.审慎制定承包经营合同

发包公司和承包人承包经营合同应采用书面形式，并审慎订立合同，避免订成劳动合同，同时注意合同内容合法、主体适格、内部意见统一，对经营权限、经营期限、承包金数额及支付方式、债务承担、法人代表选任等事项进行详细规定，避免损害债权人利益或破坏公司治理结构。

3.规范公司用印制度

公司印章的使用、管理是区分行为混同的关键。若由承包者掌握相关印章，公司不加控制，将使公司行为与承包人行为混淆，无法区分二者责任。若仍由公司掌控相关印章，承包者事无巨细都需审批，必然降低工作效率，使承包人与有关治

理机构冲突更深。所以二者应于承包期内委托有关人员管理印章，并及时完善用印审批、登记及备案制度［4］。采用审批预定制，对需进行审批的重大事项予以明确规定。对用印行为进行明确区分，确定责任主体，减少责任推诿，对承包人进行制约，防止道德风险。

四、结语

有限责任公司内部承包经营是历史的产物，但作为公司经营方式之一，仍发挥着不可忽视的作用。我们应重视其价值，并不断完善，以充分发挥其价值，为现代企业和市场经济发展做贡献。

［1］ 王保军.有限责任公司内部承包合同探析［D］.长春：吉林大学，2010：2-3.

［2］ 蒋大兴.公司法的展开与评判：方法·判例·制度［M］.北京：法律出版社，2001.

［3］ 潘星，时秋.对公司承包经营制度的几点思考［J］.西部法学评论，2009(2)：96-97.

［4］ 王璐.有限责任公司承包经营的法律问题研究［D］.长沙：湖南大学，2010：19-20.

［5］ 刘俊海.新公司法框架下的公司承包经营问题研究［J］.当代法学，2008(22)：74-81.

［6］ 张如海.公司承包经营的法律效力和法之规制［J］.广西社会科学，2009(12)：66-69.

Difficulties and perfections of interior contractualmanagement w ithin lim ited-liability companies

WEN Jing
(Law School of Hunan Normal University，Changsha 410006，China)

It's very common to see contractualmanagement in limited-liability company.However，our law doesn't recognize its validity.Therefore，contractualmanagement lacks of legal foundation when it is put into practice.Because of its development difficulties，it's hard for contractualmanagement to work.We need to clarify interior contractualmanagement's validity，contractor'smanagement period and responsibilities for debts，adopt publicity system and avoid contractor'smoral risk.

contractualmanagement；limited-liability company；interior contractualmanagement；legal validity

DF411.91

A

1009-8976(2015)03-0039-04

10.3969/j.issn.1009-8976.2015.03.011

2015-05-28

文静(1991—)，女(汉)，湖南株洲，硕士主要研究民商法。