武 静

（燕山大学 文法学院，河北 秦皇岛066004）

一 行为保全制度的界定

（一）行为保全制度的概念

虽然2012年《民事诉讼法》的修订才将其内涵引入，但行为保全作并不是一个崭新的概念。在一些较为先进的域外国家的立法中，对行为保全都有较为完整的规定，并且将其与财产保全并列，共同构成完整的民事保全制度。行为保 全不是对“行为”本身的保全，若仅对字面意思从形式上简单分割，则是将保全的对象与保全措施针对对象的混淆，[1]行为保全是通过作为或者不作为的方式对行为保全这种请求权的保护。因此，所谓行为保全制度，是指在诉讼之前或诉讼过程中，为了保障将来的判决能够执行或实现，避免当事人将来受到无法弥补的损害或现有损害的进一步扩大，根据当事人或利害关系人的申请，请求法院责令被申请人为一定行为或不为一定行为的诉讼保障制度。

（二）行为保全与相关概念的辨析

1.行为保全与财产保全。行为保全与财产保全同属于民事诉讼保全制度，行为保全就是在财产保全基础上提出的相对概念，两者都是为了保障日后判决能够顺利地执行，使权利得到及时救济的保全措施，但是它们各自又具有特定的含义，不能混同。[2]具体而言，行为保全和财产保全主要有以下区别：

第一，目的不同。财产保全的目的是为了防止被申请人转移、变卖、隐匿财产，防止法院的生效判决得不到执行；[3]而行为保全解决的是因请求权行使本身的迟延特点所产生的导致请求权缺乏实际利益的危险，具有现实性。[4]其主要是为了防止给申请人造成难以弥补的损害或者防止损害的进一步扩大。

第二，对象不同。财产保全的对象是被申请人的争议财产或与争议有关的其他财产及财产性利益；而行为保全的对象是被申请人将要发生或正在发生的有侵害性的行为。

第三，措施不同。财产保全是为了防止债务人故意处分争议财产，常见措施是查封、扣押和冻结特定财产；行为保全则是由法院裁定被申请人必须为或者不得为某些行为，若违反这种令状性质的裁定，还可能会承担如罚款、拘留等法律责任。

2.行为保全与先予执行。行为保全和先予执行都是以人的行为为强制对象而进行暂时性处置的制度，在行为保全制度确立之前，先予执行一直在特定情形中发挥着类似行为保全的功能，两者有很多交叉、重叠之处，须仔细区分。二者区别如下：

第一，申请时间不同。先予执行只能在诉讼开始后才可以提出，但是行为保全可以在诉讼前提出，也可以在诉讼过程中提出。

第二，适用条件不同。先予执行适用的范围是在追索赡养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬或有其他紧急情况的案件中，除了特定的三类案件，还必须符合一定的条件，即当事人之间的权利义务关系必须明确，不执行可能会严重影响申请人的生活或生产经营，且要求执行时被申请人是具有履行能力，可以有效实现此种执行的；而行为保全并没有以上案件范围和条件的限制，行为保全通常适用于侵权诉讼，目的在于防止被控侵权一方的行为进一步造成申请人的损失。[5]

第三，法律后果不同。由于先予执行要满足当事人之间权利义务关系清楚、明确的条件，因而，执行的内容往往基本上是实现了判决的部分内容，将执行的时间大大提前；但行为保全仅是暂时的救济防范措施，对判决的结果并没有什么实际预示或实质影响。

二 我国民事诉讼中行为保全制度的立法现状与缺陷

（一）我国民事诉讼中行为保全制度的立法现状

1.关于行为保全启动程序的立法及司法解释。2012年《民事诉讼法》中分别规定了诉讼中和诉讼前行为保全程序的的启动主体，诉讼过程中的行为保全可以由当事人向法院提出申请，也可以由法院“在必要时”依职权启动；诉前的行为保全可以由利害关系人在“情况紧急的”情况下向法院申请采取行为保全措施，最高人民法院出台的民诉法解释并未涉及此方面的内容。

2.关于行为保全担保的立法及司法解释。关于是否提供担保，2012年《民事诉讼法》和最新的民诉法解释均有涉及。申请诉中行为保全的，法院可以根据案件的具体情况来决定当事人是否提供担保以及担保的具体数额，申请诉前行为保全的，必须提供担保。根据最新的司法解释，担保的数额由人民法院视案件具体情况来决定。且无论哪种保全，只要责令当事人或利害关系人提供担保，法院都应当书面通知。

3.关于行为保全审查程序的立法规定及司法解释。通常说来，审理程序应当至少包含审查机构和审查方式两方面，研读2012年《民事诉讼法》和最新的民诉法解释，却未能从中找到具体的规定，条文中表述的审查主体均为人民法院，并不涉及具体的审查机构，也并未提及审查保全的具体方式。

4.关于行为保全执行程序的立法规定及司法解释。2012年《民事诉讼法》对于行为保全的执行措施，规定了法院可以责令被申请人为一定行为或者不为一定行为，情况紧急的或者诉讼前申请保全的，要在48小时内作出裁定，裁定要采取保全措施的，并应当立即开始执行。最新颁布的民诉法解释中，着重细化了财产保全的执行方法，规定了如何保管不易保存的物品，由谁保管，财物上的权利并不消灭等，但是对于行为保全无对应规定，仅强调了法律文书生效后，进入执行程序之前，仍然可以向执行法院申请采取保全措施，且督促债权人在履行期满后要及时行使申请执行，否则法院便会解除保全。

5.关于行为保全解除和救济的立法规定及司法解释。2012年《民事诉讼法》规定，对于诉讼前行为保全，若申请人在法院采取保全措施后的三十日内没有提起诉讼或提起仲裁，法院就会解除保全；民诉法解释此次也专门规定了法院解除保全裁定的具体情形，即存在保全错误、申请人撤回了保全申请、申请人依法起诉或被驳回诉讼请求的以及法院认为应当解除的其他情形。民诉法解释的明确规定，可谓是为解除保全措施指出一条明路。若保全申请有错误，申请人要赔偿被申请人所遭受的损失，当事人不服保全裁定的，可以申请复议，民诉法解释进一步明确了要在收到裁定书日起五日内向作出该裁定的法院申请复议，法院收到复议申请后在十日内审查，若裁定正确，就维持原来的裁定，驳回当事人的申请，若裁定并不恰当，法院应当把裁定加以变更或撤销。

（二）我国民事诉讼中行为保全制度的缺陷

1.设计定位有问题。2012年修订后的民事诉讼法和2014年底出台的民诉法解释将保全制度区分为行为保全和财产保全，但行为保全的制度设计却笼统地依照财产保全制度，这样的规定难以体现两种制度的区别。

现行立法将保全和先予执行并列，一方面是将行为保全制度确立下来，但同时保留原有的先予执行制度。行为保全按具体行为方式将其分为作为与不作为似乎与先予执行制度重合，将两者并列规定似乎并不合适。

2.行为保全启动程序上存在瑕疵。立法中规定除了当事人申请之外，法院亦可依职权启动，法院启动行为保全实则不太合理。首先，民事诉讼活动应当由当事人自由处分自己的权利，法院必要时依职权启动行为保全，并不符合处分原则；其次，我国正处于司法改革时期，趋势是向当事人主义诉讼模式靠拢，更多地尊重当事人地位，体现双方当事人地位的平等，法院启动是与当事人主义诉讼模式相悖的；再次，民诉法和最新颁布的民诉法解释中均没有设计相应的赔偿规定，如若法院错误启动了行为保全，当事人并无权利获得赔偿来弥补此错误行为给自己带来的损失；最后，启动原因方面更侧重启动保全程序的必要性，但并没有具体规定当事人应为此承担怎样的举证责任，达到怎样的证明标准。

3.关于行为保全担保的规定有缺陷。民诉法解释在诉前保全应当提供担保方面，将财产保全和行为保全分开阐述，注意进行了区分，财产保全提供与请求保全数额相当的担保，行为保全数额由法院视情况而定；但在诉中保全中，则并未作出任何区分，将两者一概而论，并没有规定担保数额有何标准，且并未规定行为保全是否可以因为反担保而解除，而这些却都是在实践中经常会碰到的问题。

4.未规定行为保全的具体审查程序。行为保全申请是由立案庭审查还是由审判庭审查，审查时考虑哪些因素，审查哪些内容，审查方式是通过书面审理还是要对席审理，对诉讼中行为保全和诉前行为保全在审查时应该有怎样的区分等，这些都应当在立法中得到体现，由立法加以明确和规范，但是2012年民诉法和新民诉法解释在这方面都缺乏相应的规定，这样不利于行为保全在实践中的操作。

5.行为保全执行程序规定的不够具体。行为保全的执行措施主要是责令被申请人作出一定行为或者禁止其作出一定行为，借鉴外国的规定，形式类似于命令与禁止令，但是行为保全适用的案件类型多种多样，若涉及到专业领域的保全，具体采取何种措施，以及申请人受知识所限无法提出准确的保全请求时，由于法律对此并无参考规定，因此法院采取的措施可能会比较混乱。另外，执行时若遇到第三人阻碍保全措施的执行时，法院可否一并采取惩罚措施等问题，都需要得到进一步明确与完善。

6.行为保全解除和救济程序部分未得到细化。新颁布的民诉法解释，就保全措施的解除和救济方面，明确了应当解除保全措施的四种情形，并明确了提出复议的期限和对复议进行审查的期限，这些都是立法在行为保全制度方面可喜的进步。但是对于行为保全的赔偿方面，是否有举证期限的要求、可以主张损害赔偿的具体情形，以及若法院采取的保全措施不当，当事人是否可以申请国际赔偿的方面，仍还是空白的状态。

三 完善我国民事诉讼中行为保全制度的建议

（一）设计定位的完善

立法上应注重行为保全和财产保全两种制度的差异性，分别立法。

类似先予执行制度在德国立法中放在了履行性假处分中，被视为假处分的子项目，这表明先予执行应当是属于行为保全制度的一个分支，我国的立法中将先予执行单独作为与保全并存的制度将会导致逻辑上的混乱。先予执行制度可以纳入行为保全体系，成为行为保全制度中针对特殊案件的“先予保全”制度。

（二）启动程序的完善

1.启动主体。行为保全程序的启动主体，在诉讼中为当事人和人民法院，在诉讼前为利害关系人，利害关系人和本案当事人作为法律关系的争议一方，当然具有启动行为保全的主体资格，但是法院依职权启动保全程序却是有待商榷的。当事人受到法律知识水平的限制，有分不清案件当时利害关系的可能，所以不能完全否认法院依职权启动保全的权力，但应当对其将以必要的限制。

首先，应当给法院依职权启动保全程序设置一定的条件，不能毫无限制，例如可以在案件审理过程中，当事人双方的权利义务关系已经比较清晰明确的时候，允许法院直接启动行为保全程序，这样出现错误保全裁定的可能性将会大大降低；其次，法院依职权启动保全程序需要向当事人释明其直接保全的理由，告知保全后当事人有哪些权利义务，行为保全的采取可能对当事人产生怎样的影响；最后，即便是法院，也难以完全还原案件事实，因此仍有可能作出错误裁定，若法院作出了错误裁定，对被申请人造成了损失，法院是有一定责任的，故建议应当在此处设立国家赔偿的制度，对当事人可能因法院错误判断而遭受的损失予以保障。

2.适用条件。在启动行为保全程序时，仅仅考虑是否可能使判决难以执行，造成当事人损害或使损害进一步扩大，即考虑启动此程序的必要性是不够全面的，除了笼统的必要性，法院还应当结合案件的具体情况加以综合考量。要考虑到采取保全措施是否会损害公共利益，是否符合我国的公序良俗；另外，毕竟行为保全是限制被申请人自由行为和处分的权利，不能片面帮助申请人，需要由申请人承担起初步的证明责任，对行为保全作出时所依据的证明材料和证据的证明标准的要求并不高，[6]满足要求较低的盖然性要求，表明有采取保全措施的必要性，这样才算是做到了当事人之间权利配置的权衡。但如果采取行为保全会损害公共利益的，不得采取行为保全。

（三）担保问题的完善

1.以提供担保为原则。我国在诉讼前的行为保全中要求一律提供担保，但是诉讼中的行为保全是可以提供担保，将是否提供担保的问题由法官决定。对诉前行为保全要求一律提供担保有些太绝对了，不利于保护利害关系人的合法权益，应允许例外，但对例外应有严格的法律要求。借鉴英国和美国的立法，行为保全以提供担保为原则，以不提供担保为例外，这样也许更为适当。

行为保全作为一种中间性的救济手段，案件的很多法律关系可能没有彻底理清，直接对被申请人采取保全措施，限制其行为，是有一些不公平的，万一后来证明行为保全裁定错误，被申请人也会有损失，提供担保后，可以用担保的财产来弥补对方的损失，最重要的是，要求原则上提供担保，可以防止申请人滥用诉讼权利。

但提供担保并不是绝对的，也有例外。如果申请人经济方面比较困难，根据当时情况，权利义务关系比较明确，申请人胜诉可能性很大，是无须提供担保的。另外，如果申请人是为了公共的利益而申请保全的话，为了鼓励这种为公奉献的精神，也可以不提供担保。

2.担保金额的确定。行为保全的措施一旦被采取，限制了被申请人的行为，这种保全是不可回复的，为防止申请人滥用诉权，有必要将担保金额进行确定。如果担保金额过少，申请人可能不重视担保金额却一定要求限制被申请人的行为；如果担保金额过多，采取行为保全是十分有必要和有一定的紧迫性，但申请人经济上有困难，对此担保则可能会无能为力，针对这种情况，担保金额的确定要综合考虑才能最终确定。

首先，要考虑到申请人的支付能力，结合申请人实际经济情况和采取行为保全的紧迫性，担保的金额使申请人可以慎重考虑，不轻率决定，而是有理有据地要求限制被申请人的行为。其次，要考虑本案双方胜诉的可能性大小，综合初步的证据材料，胜诉可能小的案件，申请人要提供相对较高的担保金额，胜诉可能性很大的案件，申请人提供的胆小金额就要相对降低。[7]最后，一定要注重分析保全措施可能会给被申请人带来的损失，不能偏帮申请人，而忽视了被申请人一方的正当利益，这是最重要的一点。

3.反担保。在财产保全中，被申请人提供担保后，法院应当裁定解除保全措施，但是行为保全与财产保全不同，以行为为保全对象的行为保全是不具备可替代性的，因此，原则上不能因为被申请人提供担保就解除保全措施。但是在民事案件中，双方当事人的自愿处分行为应当得到尊重，所以，如果申请人同意被申请人提供一定的担保就不再对其采取保全措施，法院也应当尊重申请人此时的权衡和选择。也就是说，如果被申请人提供担保，法院原则上不因此而解除保全，但是申请人同意的情况除外。

（四）审查程序的完善

1.审查机构的确定。行为保全根据诉讼的阶段分为诉讼前的行为保全和诉讼过程中的行为保全，审理机构因此也应当有所区分。在诉讼前就申请行为保全的，由于案件还未传递到办案法官手上，所以法院对案件情况并无深入的了解，此时可由接收材料的立案庭来审查申请人的行为保全申请。但是当案件已经进入到诉讼过程中，已有专门的法官进行了一定审理，对案件中的法律关系有所了解，毋庸置疑，此时应由审判庭来审查行为保全的申请。

2.审查方式。2012年《民事诉讼法》和最新颁布的民诉法解释都没有规定行为保全的审查究竟是应该采取书面审理还是对席审理的方式。

行为保全不同于财产保全，行为的限制可能对被申请人影响更大，如果仅仅采取书面审理方式，申请人一旦递交申请书便可以采取保全措施，显得有些草率，对被申请人的程序保护略显不够，因此，采取对席审理的方式更为恰当，案件事实并未完全调查清楚，被申请人应该有权利和得到与申请人进行当庭辩驳，发表自己意见的机会，[8]双方可以就申请理由、行为保全措施采取的必要性、可否提供担保而放弃保全等问题展开，但为了兼顾效率原则，应采用听证方式的对席审理，整个对席的过程不宜太冗长。

（五）执行程序的完善

1.执行的措施。执行行为保全，只能通过强制被申请人必须去做一定行为或者限制其不能做出某些行为，相对于财产保全，执行的措施只能通过间接的手段来达到保全效果。首先，可以采取民事拘留或者罚款的方式，如果被申请人被限制从事某种行为，但其执意不去遵守，比较直接的就是对他进行罚款或者将他拘留；其次，可以限制其出境，这是一种比较灵活的措施，用于被申请人可能通过出国逃避责任的情形；最后，对于执行内容为可替代性的行为时，可以采取替代履行的措施，法院委托其他单位或个人达成保全的效果，费用则由被申请人承担。需要注意的是，如果被申请人因为不执行裁定内容而造成了损失扩大，申请人可以要求损害赔偿。

2.对第三人的效力。英国著名的马利华禁令对被告和第三人均有效力，被告违法禁令，会以藐视法庭论处，第三人如果知情却依然违反禁令，也会受到藐视法庭的法律规制。我国可以借鉴英国的马利华禁令，使行为保全的裁定对第三人仍然有约束的效力，被申请人不履行裁定的执行内容时，第三人也有义务协助法院，不得在知情的情况下，帮助被申请人逃避义务，如果第三人不协助执行，情节严重的，法院可以对其进行罚款或拘留，这样可以强化第三人的责任意识，保全措施因而能够更加有效地执行。

（六）救济程序的完善

1.行为保全的复议。最高人民法院颁布的民诉法解释对复议时由何组织进行和如何审查没有明确规定。

为了切实保证复议审查结果的客观公正，可以将复议机关改成上级法院，虽然移送上级法院可能会影响保全的效率，但却可以避免原审判组织因自行纠错难度较大而直接维持原裁定。[9]

当事人对保全的裁定不服，已经明确反对，要求进行复议，复议时应当采取实质审查的方式，要求其提供必要的证据和更加充分的理由，双方当面进行辩论，这样可以为法官提供新的思路，使其重新思考已作出的保全裁定。

2.损害赔偿。“相对于纠纷的发生而言，当事人通过诉讼，由法院作出判决所得到的救济永远是事后性的”[10]应当明确被申请人可以主张损害赔偿的情形，根据江伟教授的《民事诉讼法修改建议稿》(法律出版社，2008年5月出版)，主要包括：申请人的错误行为使得保全裁定不当而被撤销；申请人最终败诉或者自行撤诉；被申请人提出复议，经复议后，保全被撤销以及其他因申请人错误而被撤销的情形。这样被申请人便可以依照明确标准和列明的情形来主张损害赔偿。

由于我国法院具备依职权启动行为保全的主体资格，实践中法院也可能作出错误的裁定，使当事人受到本不该有的损害，故如果法院在应当采取保全措施时没有采取，或者采取了错误的保全措施，违法解除了保全措施时，应当按程序和标准给予受害方一定的司法赔偿，这样势必能够督促法院更加谨慎地作出保全裁定。

[1]韩雪.论我国民事诉讼中的行为保全制度[D].吉林大学硕士学位论文,2014:8.

[2]范跃如.试论我国行为保全制度及其构建与完善[J].法学家,2004,(5):121.

[3]江必新.新民事诉讼法理解适用于实务指南[M].北京:法律出版社,2013:176.

[4]江伟.民事诉讼法[M].北京:中国人民大学出版社,2011:209.

[5]张卫平,李浩.新民事诉讼法原理与适用[M].北京:人民法院出版社,2012:207.