侯明明

(西北政法大学 刑事法学院，陕西 西安 710063)

以司法回应时代：通过司法的社会治理
——以卡多佐司法实用主义哲学为导引

侯明明

(西北政法大学 刑事法学院，陕西 西安 710063)

国家治理体系和治理能力的现代化构建对司法提出了更高的要求。一方面，司法需要落实国家法秩序，实现国家法律的各种安排与预测。另一方面，司法需要回应社会，实现司法的社会治理。而要透过司法的社会治理离不开卡多佐司法实用主义哲学。并且要对中国当下的司法能量发挥、社会转型、全面推进依法治国、司法权威、司法公信力等因素予以考量。在此基础上才能构建具有多样司法特质、与政治良性互动、塑造时代价值、自身良性发展的中国司法理想图景。

卡多佐；司法实用主义；司法；社会治理

一、问题与思路

诺内特和塞尔兹尼克曾将法分为“压制型法”、“自治型法”和“回应型法”，[1]16预设出了法律的发展趋势，也描绘出了粗线条的法律进化图景。法律的最终方向应该是迈向“回应型”法，任何的法律必定是在现实的社会中运作，必然也是“社会中的法律”。如果把社会比作一个大系统，那么法律则是其中的一个子系统，由于子系统对母系统的依赖，也必定会造成法律对于社会的依附。[2]14、296但是法律的发展不可能是单一化的存在与单向度的倾向，势必会出现多种类型的法律共生共存的局面。 而作为国家法秩序的落实者和国家治理体系子体系一员的司法在这其中的责任担当是不可避免的，而且也必定是多样的。另外，特别是十八届四中全会《决定》 提出的“要实现国家治理体系和治理能力的现代化”对司法的功效发挥提出了更大的要求。一方面，司法需要落实国家法秩序，实现国家法律的各种安排与预测；另一方面，司法需要回应社会，实现司法的社会治理。因此，笔者试图以卡多佐司法实用主义哲学为导引，在探寻卡多佐司法实用主义哲学本质内涵的基础上，立足于中国司法的现实境遇，以期在司法实用主义理念与通过司法的社会治理命题之间建立某种勾连，达致将西方的理论运用于中国司法场域的目的，并且提出了中国司法的理想图景这一紧贴时代步伐与气息的理论建构，希冀政界、司法界、学界对司法在现代社会治理中的作用给予新的视角解读，甚至重新厘清与定位司法的角色扮演。

二、空间的充盈与虚置：跳出法条主义 和法律现实主义两种极端思维之后

(一)法条主义与法律现实主义的极端性

法条主义和法律现实主义以及司法实用主义都具有自身的特质，甚至有一些相似之处，所以有必要对法条主义和法律现实主义的特点做一个阐释和梳理，以便于在比较中对其本质有更加明确的认知。

对于法条主义的界定，虽没有统一的阐释，但是法条主义有其极端性的缺陷。“法条主义是围绕法律条文研究法律的，一旦法律条文和社会实践发生冲突，或者不相适应，那么，法条主义也就可能遭遇尴尬。”[3]“理想的法条主义决定一个三段论的产品。”[4]38同时苏力教授也认为法条主义是一种法教义学和法律论证理论。[5]可见，法条主义已经预设了法律的社会价值和社会目标意蕴在法条当中，法官只需要按照法律的意志执行，而且认为司法活动是封闭的推理过程。[6]而法律现实主义也有极端化的缺陷。法律现实主义者认为法律是不确定的，持一种“规则怀疑论”，“确定性一般说是一个幻想。”[7]242，同时认为判决所依据的事实也是不确定的，只是法官内心的猜测。[8]335而且也断言法律就是法官的判决。[9]114所以，如果以理论模型的保守性和激进性作为横轴的考量因素，那么可以画出如下的图示：

从目前理论研究和实务现状来看，左边法条主义和右边法律现实主义处于充盈状态，而中间的司法实用主义视域则在一定程度上陷于虚置或者忽视状态，单单从资源的利用与开发维度来看其本身就是一片学术富矿。法条主义固然有其必要的价值与意义，但是其缺陷也是显而易见的。即使是捍卫和支持法条主义以追求公共理性的学者 也不得不承认法条主义存在诸多的缺陷，有扬弃的必要。“只有那些以某种具体和妥切的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度。”[10]424所以我们强调司法实用主义理念就是在法条主义与法律现实主义之间找到一种妥协与结合，以便构建一种具有功能和意义双重价值的理论模型。把司法定位于“测度立法权威所确立的价值和现实生活之间的差距，从而找到弥补两者罅隙的方法”。 其实质则是实用主义精神在法条主义思维上的渗透与显现。

值得注意的是，学术界有时将实用主义、现实主义混同使用 ，没有划清二者的界限，致使许多人对卡多佐产生了误解和偏见。实然上，卡多佐并不是一个极端的法律现实主义者，而是一个带有几分保守性质和具有几分激进精神的司法实用主义者。 “一种现实主义精神应当在目前的规则和目前的需要之间带来一种和谐。”[11]99司法的过程就是妥协状态下的飞跃与进步，妥协是法条主义和法律现实主义下的中庸，飞跃是对现存法律状态的超越与重新塑造。他不像最极端的法律现实主义者那样怀疑法律(包括判例法)的存在，认为法院的判决才是法律。例如，卡多佐指出，否定普遍运行的规则实际上就是否认了法律存在的可能性，这必定是荒谬和错误的。这种法律定义致使法律看上去像是一种虚幻，失去了法律本身就具有的品质。[11]79同时，他也保守的认为法官应该以遵循先例作为第一准则，而不是直接寻找或者获取法律之外的资源去解决纠纷得出裁决。比如，卡多佐提言，“遵循先例应当成为规则，而不是一种例外。”[11]94所以，正是卡多佐司法实用主义哲学的中庸性才使得其价值和意义巨大，此理论跳出了法条主义和法律现实主义的极端性，找到了久经风雨之后的雨过天晴。

(二)卡多佐的司法实用主义倾向

实用主义产生于19世纪70年代的美国，主要的创始者有哲学家皮尔士、詹姆士、心理学家赖特和法学家霍姆斯等人，它吸收了经验传统主义、达尔文进化论、实验心理学、自然科学实验方法，经历了古典实用主义时期和新实用主义时期，现在已经是在美国最具影响的哲学流派。[12]13-22在法学领域，引入实用主义的鼻祖是美国霍姆斯大法官， 后来在借鉴和整合多种资源的基础上形成了司法实用主义，其中著名的代表人物就是美国联邦大法官卡多佐，其代表作品是《司法过程的性质》、《法律的生长》。下面笔者以《司法过程的性质》一书为例来探究卡多佐的司法实用主义哲学，在尝试在对卡多佐司法实用主义哲学进行全面的解读的同时，以期消除学界对卡多佐的误解与曲解。进而，为后文勾连“通过司法的社会治理”理论模型与“司法实用主义”理论建构提供前提性的智力支持。

司法过程的性质就是多种利益和价值博弈的过程，其内化于法官的头脑思维之中，外化于法官的行为与言辞之列。多种影响的力量集法官于一身，独自或者共同对法官产生功效。至于何者起支配作用何者起次要作用，则是一种社会利益和价值追求的衡量，而这其中必定包含法律规范得以遵守和执行的社会利益。但是社会利益的大小何如考量和观照也必定是错综复杂的。对此，卡多佐提出了四种路径，这四种方法构成了法官裁判的起点和基础。当然在此基础上，卡多佐提出了一种形而上的统筹标准：法律的服务目的。法律的终极目的是社会福利，即正义和效益，“法律所服务的目的将支配所有的方法”。[11]66由此观之，卡多佐最为推崇的就是社会学的方法，通过对社会需求的不断满足，使社会福利处于生长的状态，彰显了豪华的实用主义精神和气质。同时，卡多佐认为，此时此刻的法官应该像立法者那样去思考，既求助于经验研究，又要开启自己的理性和智慧，从中获取智识，加以断定。这种断定之后的思维力量支撑就是立法与司法的触点。 其实，法官彼时彼刻的思考就是立法者的角色，但是此角色的扮演施展空间是有限的和局促的，针对这一创作领域哈特曾经提出了“法律的空缺开放结构”，[13]124而卡多佐将其称为“法律的空缺地带”，而霍布斯则将其叫做“法律空隙”，名虽不同，但意旨同趣。

至于卡多佐对司法实用主义哲学如何进行细致入微的论述，笔者概括如下：

第一,承认多种法律方法的综合使用。如前文所述，卡多佐将司法过程的方法分为四种：哲学的方法、历史的方法、习惯的方法、社会学的方法。对于逻辑的方法，卡多佐并不认为此种方法是最重要的，但却是指导我们选择路径首要的方法。如果排除其它因素的干扰，逻辑的方法必定会导引我们找到正确的判决方向，但事实并非如此；对于历史的方法，则是对起源的调查，追求的是一种历史的精神。正如梅兰特所言，“今天我们研究前天，为的是昨天也许不会使今天无所作为以及今天又不会使明天无所作为”。[11〗32[14]第三，司法具有变通、灵动的必要性和现实性。司法面对的是复杂的社会生活和众多流变的状态属性，如果司法一味的保持原状，容易造成一种纯粹理性的虚幻。第四，司法的裁决依据是除法律单一维度的多因素考量。司法裁判不仅是基于实践和经验的结晶而且保持着对社会效果的高度观照。卡多佐一直把遵循先例作为原则而不是例外，后来的先例植根于先前的先例，先前的先例是后来先例的土壤与阳光，先例与先例之间是一脉相承，充满稳定的存在与潜在的隐含；先例与先例之间存在着无数的变数与反常的渴望，但是类型化过程的打磨使其二者甚或多者之间更具包容性与统一性。除此之外，他主张法官的判决“充满了反映时代影响、社会、商业以及政治当前的状况。”[15]65同时他也同意司法过程“意味着评估和权衡，它也意味着考虑选择的实际道德和结果;它还意味着不仅运用抽象逻辑的论证，而且运用经济学、政治学、伦理学、社会学及心理学论证。” 第五，以社会福利、社会利益作为最高目标与追求价值。卡多佐注重司法的运行规律和逻辑，把社会的福利和社会目标作为司法追求的第一要素，亦即司法的终极原因是社会福利。

当然，必须予以注意的是，卡多佐的司法实用主义观念或者哲学理念概括是或然的关系而不是并然的关系。即司法实用主义理念是一个包含多种可能的理论模型，只要一种样态的出现即可确认或者识别，而不是只有在多种样态同时间、同空间共同出现的情况下才认定司法实用主义的现实化。但是如果此情景出现，肯定司法实用主义理念的已然实现是必定的也是必然的。

三、司法实用主义与通过司法的社会治理:二者关系的勾连

司法实用主义(鉴于前文对卡多佐司法实用主义哲学已做出了详尽的介绍，所以司法实用主义的内涵以及特点在此不再赘述，只是在卡多佐原汁实用主义的基础上略加变通 予以使用。)作为一种理论模型，而通过司法的社会治理也是一种法学理论建构，那么如何突破二者之间的“二歧鸿沟” ，如何实现二者的关系勾连以达致理论的契合必将是一个必须解决的前提性问题。如果二者之间具有不可逾越的鸿沟，而且不具有理论包容的空间和入口，那么此文章的理论融合建构 也必将是伪命题。但是通过笔者长期的实证观察和理论思辨发现二者之间所谓的陌生与疏离其实是一种假象。

一方面，司法实用主义必然要求司法与社会大系统中的各个角色(这里的角色有很多，例如前文提到的社会利益、社会福利、社会目标、人民的生存状态、民族的生活习俗、民众的法律观念、司法意识等等)建立联系。而根据帕金森结构功能主义的阐释，司法功能的发挥要产生各种信息，并且把这种信息以影响的方式输入到其他社会功能系统。 亦即尽可能的通过各种方式与社会建立输入输出的互动模式。而根据哈贝马斯沟通、交往行为理论 的启发，司法与外界的沟通、交往(在一定程度上表现为对话，当然对话的方式更是多种多样)必定是司法与社会建立联系、发挥功能的最佳方式和选择。而与社会建立此样或者彼样的联系与互动又必须寻求社会功能的发挥，亦即司法功能的发挥以及司法与社会建立某种程度的联系是相辅相成的，是共生共长的，是正和的关系。而司法功能的发挥也必定进一步要求司法对社会进行回应，进行反馈，达致通过司法的社会治理。但是这时的司法治理不再是一种“压制”式的管理和统治，而是一种平和对话式的理性交流。在这里免除了压迫感的存在，也弥补了政府主导社会治理下的尴尬与困境，依靠法治的话语权力、法治的理性光辉来观照和照耀社会中的众多场域。

另一方面，通过司法来治理社会本身就是一次司法实用主义理念运用的探讨和模拟，甚至可以说是一种谨慎的社会科学实验。苏力教授曾经提言，中国司法必须回应中国问题，当代中国必须有效回应当代中国问题，任何国家的司法必须分担国家治理的职责。[16]第一，通过司法的社会治理可以实现法律效果和社会效果的统一，进一步消除法官规避风险而进行保守裁判的顾虑。而且通过司法的社会治理是以一种更加完美的方式实现司法正义的明智路径选择，不仅注重形式法治下的正义，更加关注实质法治下的正义。第二、通过司法的社会治理不仅是一种注重实践与经验的审判路径也是一种重视效果和政策的裁判选择。司法过程并非简单易行，也并非像法条主义那样程式化的预设，司法是鲜活的存在，是充满创造性和智慧化的活动。[6]第三，通过司法的社会治理是压制司法逐渐迈向自治司法和回应型司法的理论建构。司法通过对社会的回应增强了判决的可接受性，体现了对民众的关切，打破司法只有“刻度”没有“温度”的传统形象。第四，通过司法的社会治理是对大陆法系传统法律推理之演绎推理的超越。法官应该突破传统的法律推理路径，而且也不应该停留在为了得到一个结论而煞费苦心的进行逻辑推理的层面，法官们更不应该去为一些所谓的定论寻求正当化的依据，去给某些冲动的、易变的行为寻找理性化的证明路径。而是增加司法的社会性维度和追求司法的社会效果。第五，通过司法的社会治理不仅发挥了司法的功效，而且充分挖掘了法官的潜能，加大了法官自由裁量权的展开。

四、司法实用主义视角下的社会治理：中国语境下的因素考量

(一)跨语境解读的型塑：一次未必不可实现的理性位移

卡多佐的司法哲学以及司法理念产生的土壤是普通法，是以司法为中心的法系传统，司法在此社会的作用和影响力是巨大的和不可替代的。违宪审查、法官造法等等角色的扮演无一不透视出司法的价值与效用。但是，回顾我国具有大陆法系传统的司法状态，司法更多的是法律的执行者和遵守者、国家意志的表达者。司法在社会中发挥的社会治理的作用效果甚微。因此我们是否就可以得出“司法的社会治理命题在中国不成立”，笔者不认为这是可能的。恰恰通过司法的社会治理在中国是亟待和迫切的。同时，也必须深刻探究美国的司法实用主义的范畴是否与我国的司法环境和国情相适应，以免造成水土不服的怪相。

盲目的与世界攀附可能造成自卑，而也没必要刻意的封闭以建立某种自卑。将西方司法实用主义哲学位移于中国语境中加以本土化，不仅不会造成民族的自卑和学术资源的浪费，反而会使得中国法治与司法的信心增强与话语权的增长。因此，在这种心理的认同下，再去试想普通法土壤下的卡多佐司法实用主义哲学在中国语境下扎根，甚至变通、灵动变得如此可能。

1.中国司法改革的经验脉络

中国的司法改革如火如荼，所以要实现司法实用主义哲学的中国位移必须在此大背景下予以探讨。中国的司法改革大体可以分为三个时期：改革开放初期到20世纪90年代、90年代到2002年 、2002年到现在。笔者在此重点关注的是第三个时期。

司法改革既是抽象的也是具体的。抽象在于司法理念、司法目标、司法意识和司法技术的改进与升华；具体在于司法人员、司法文化符号、司法判决的变迁与提升。不管是抽象的改变还是具体的变迁，都可以通过一定的媒介予以认识和识别，这个媒介就是最高人民法院院长的司法理念以及实际的司法操作。主要透过他们的发言、讲话、文章，再加以辅助官方媒体、期刊、报纸的报道，我们可以相对全面的了解我国司法改革的经验脉络。 笔者在此基础上得出如下图表：

司法改革方向时期司法专业化、职业化司法人民化、政治化20世纪90年代20世纪90年代到20022002至今

透过以上可以得出，我国的司法改革大体呈现出了“司法职业化——司法人民化——司法职业化”格局，亦即现在我国的司法走上了精英式的改革道路，越来越重视司法工作人员的司法素质和司法技术，提高司法效率，注重司法权威和司法公信力的提升，以期实现司法的现代化。

2.司法专业化和司法实用主义之关系

根据前文所述，我国的司法改革正迈向司法职业化、专业化。那么这样的司法改革背景与司法实用主义理念在中国司法领域的展开是否存在某种关系的勾连？如果存在某种关系的契合，那必将为中国司法改革注入新的活力。

首先，司法的专业化为司法实用主义理念的现实化提供了良好的人才基础和智识平台，深化了司法实用主义理念的应用背景。高素质的人才是治理现代社会、处理纠纷的前置性条件，相关人才的在位、相关知识的运用会使得社会治理和社会纠纷处理起来简单易行，效率加倍。其次，司法的专业化与司法实用主义的结合也是司法精英意识与大众诉求的亲切。“法律一开始就明显不仅仅是法律问题，而同时也是政治问题、社会问题、历史问题和文化问题。”[17]6同样，司法问题也不仅仅是司法本身的问题，其是多维度、多面向问题的集合。在这众多的话语体系中，很多情景下公民的呼声被精英式的话语所覆盖，民众的诉求难以表达。由于民众对司法缺乏认知过程的心理体验甚至对司法改革产生了陌生感与疏离感，更加难以认同司法判决。 司法出现了一种“高冷”的状态。而将二者的结合势必会打破现实的尴尬局面，还司法一种“既有刻度又有温度”的良性形象，体现司法运行的价值关怀。再次，司法的实用主义理念对司法专业化的展开提出了更高的要求和对社会更全面的观照。司法实用主义理念要求司法在专业化运作的过程中在必要的时刻考虑社会诸因素，将法律之外的其他资源作为考量的资本与素材，此时，法律不再是唯一的考量因素和参考标准。甚至更多的情景是在法律处于空缺状态时，司法必须找到更好的理由来维护社会福利和社会利益。最后，司法实用主义理念对司法的专业化变得普遍化提出了反思和警醒，因为在有些地区实现司法的专业化、职业化反而是一种不协调和不经济的表现。(关于这一点笔者将在后文作详细阐释)

所以，司法专业人员应有两束目光，一束投向法律本身，另一束投向社会现实。同时，作为法律人，不能不关怀政治以及心系社会大众，而这是一个法律人必要的情怀和使命。

(二)中国司法实用主义现实化的考量因素

在中国司法实用主义现实化这个过程当中必定会有许多的现实助推因素，也必定会存在众多的约束性因素。不管是助推因素还是约束性因素都必须加以厘清和甄别，以识别出司法实用主义理念在中国语境中得以实践化的绊脚石和垫脚石。

第一，司法的功能和作用在中国没有得到全方位、多层次的展开，部分司法能量处于闲置状态。通过司法的社会治理发挥司法的全方位能量以及实现司法资源的最大效能发挥。不管是实在法还是判例都具有时代的局限性，那么司法在社会治理当中就具有其极大的发挥空间和施展余地。如果司法的能量在很长的时间内不能释放出来，其不仅必定会产生相应的内在问题与矛盾，而且也会造成国家资源的流失与浪费。与其任其付诸东流不如加以疏导利用，通过司法能量来治理社会。实现司法权威和司法公信力的树立以及呈现司法与社会的和谐状态。司法过程不仅仅承载着解决纠纷的作用，而且它还向社会宣示公平与正义的的理念，以使得社会成员的行为受到法律的约束、精神受到法律价值的洗礼。[18]

第二，处于社会转型期的中国所呈现出来的复杂性和多样性要求司法承载更多的社会责任，不仅倡导主流价值观，解决矛盾与纠纷，而且更多的是积极配合国家其它权力实现控制力量的平稳运行。亦即司法的焦点不仅仅局限于个案的事实而是扩大至影响诸当事人的生存、生活状态的人文视野和国家政治权力的运作空间。特别是在民间法、习惯法和软法研究如火如荼的时代背景下， 在处于“我国社会规则体系的复杂性”和“我国社会矛盾复杂性” 的双重压力之下，不可持一种鸵鸟、掩耳盗铃式的回避方式去面对现实的司法问题。这些与国家法相对应存在的民间法之所以仍有较大的研究空间和价值进一步说明了事实上其本身起着“随风潜入夜，润物细无声”的影响。以一种开放的司法姿态去拥抱现实的法律生活与真实状态也必定是时代对司法提出的外在要求与呼唤。在社会转型期，“礼俗社会”逐渐瓦解，“法理型社会”日益被塑造，特别是法治话语权力占据主导地位的时代，司法不但更应该承担起规范、教育、导引等社会功能，对社会形成一种关切和回应，与社会形成良好的互动。而且对其它权力的运行加以规制以期实现权力的平稳化操作。

第三，法治中国语境中的司法权威、司法公信力的树立未处于已然的状态，而是正处于建构的行动当中。如果司法出现与社会失调和脱节的状态，其树立司法司法权威、提高司法公信力的内在要求将变得更加严峻。对社会的高度关切并运用自身能力的发挥对社会进行回应是司法本身的应有之义和内在职责。社会与司法是互动双向的，而不是单向命令式的关系。一方面，司法要对社会情景适应，回应时代的需要和需求，必要时以恢复先前社会生态平衡的状态和属性。另一方面，时代或者社会的反馈会再次重申司法本身的张力，使其更加具有行使社会治理能力的经验。

第四，司法实用主义理论的实践版在我国已经相继展开，虽初露端倪而且只是停留在了“实用层面”，根本谈不上系统全面的展开司法实用主义， 但是体现了中国对于司法发展规律和司法哲学的正确把握和领悟。最具代表性的就是江苏高院的“六个机制”的理论建构和制度设计，这六个机制分别为政策考量机制、利益平衡机制、司法技术运用机制、多元纠纷解决机制、诉讼指导机制和便民诉讼机制。 并且取得了较好的司法效益。同时，我们必定予以铭记的是苏力教授的《送法下乡》，这一建立在实证调查基础上九十年代末的作品就早早的指出，送法下乡是国家权力的一种运行战略，是司法权对地方治理权力的一种分割与参与。[19]27、28其实，这恰恰在某种程度上说明了国家已经在悄无声息的进行着“通过司法的社会治理”。这也从侧面，甚至正面佐证了“通过司法的社会治理”不是空中楼阁与镜中花水中月，而是有奠基的现实提炼。除此之外，很多典型的案例也已公布。 这时，司法不再是冷冰冰的法律机器，而是富有价值追求的社会回应者，带着时代的气息去承载矛盾纠纷的解决。而且，司法实用主义的现实化是中国司法从自发到自觉的适用过程要求；也是一个由应对型司法到常态型司法的实质转变要求。

第五，中国司法是全面推进治国中国建设必不可少的组成部分和内在驱动力量。司法系统在社会控制体系中具有极其重要的地位，而司法本身就是一种合法的正当社会控制形式。[20]伴随着法治现代化，司法机制在社会治理中扮演着日益重要的角色。而司法的现代化是实现法治国家的基本要求。法治的实现要求司法的高度组织化，而反过来，司法的高度组织化和有机化又能够保证法治的实现，发挥司法的社会整合功能。从中共十五大、十六大一直到十八届四中全会全面推进依法治国的提出，司法始终作为一种积极力量参与其中。特别是在保证宪法实施，维护宪法权威层面已功不可没，但是“法理型统治”的未然仍然要求司法落实国家法秩序，看守宪法，甚至提出了更高的要求——历时性问题共时性解决。中国正处于礼俗社会向法理型社会转型期，但是由于西方国家已然构建法理型社会，而且也出现了许多新的困境，比如财政赤字下的民主等。所以在此转型的过程中，司法不仅要解决礼俗社会到法理型社会的转型问题，而且还要考虑如何避免法理型社会的矛盾出现。因此，这就陷入了一种思维的困境：历时性问题共时性解决，亦既有远虑又有近忧。

同时，也必须认识到绊脚石的存在并不必然否定司法实用主义理念存在的价值与意义，因为助推因素与约束因素共生共存，也不是非此即彼的零和关系，恰恰可能是司法实用主义的实践化消解了这些约束性的因素，变绊脚石为垫脚石。总之，双重因素的考量反而促使我们怀揣着一颗审慎而又积极的心态去进行司法的社会治理，逐步实现国家治理体系和治理能力的现代化。

五、司法在社会治理中的角色担当：构建司法的中国理想图景

司法不应宿命化的接受法律固有属性或特性附带的缺失与局限，而是以一种开放、主动的姿态利用各种法律方法或者其他一切可以利用的方式或者步骤弥补法律现实的尴尬，而这种尴尬的守成取向、刚性因素和控制限度是显而易见的也是频繁发生的。这时司法的功能不是直接无情的去揭露实在法的伤疤而是间接的激活实在法之外的各种资源， 将社会福利或者社会利益的目的贯穿其中，将其具体化以达致公平、正义的彼岸。

(一)构建司法与政治良性互动机制，将政治诉求纳入司法轨道，通过法治化、司法化的途径完成政治对司法的使命要求。司法体制的特征就决定了我国的司法理论与实践必须考虑政治因素和社会因素，不可能独立于政治与社会而达到高度的自治。司法也不可能完全独立于政治，司法作为国家机关，在一定程度上也体现着党和政府形象。为了保持党和政府形象的良性状态，政治权力的行使必然是司法化、法治化的。反之，司法过程也必定在某个时刻是充满政治使命的。 但是政治使命的承担并不意味着司法是政治的附庸或者单向度的指示，而是双向的互动与制约。一方面，政治权力的行使必须纳入到法治化的界限之内，“依法执政”、“依法行政”。否则，司法则可能介入予以调试和修复。同时，也可能设立权力的“禁飞区”和“警戒线”以保障权力的规范行使。另一方面，司法权力的行使也必定将政治使命作为考量因素，对政治的发展做出妥切的理解，甚至在必要时刻必须做出某种“顾全大局”的判断，以确保政治的稳定。

(二)通过司法裁判导引社会法律理念，宣扬时代价值，逐步实现法治精神意蕴的社会化。“通过向社会拓展正义是司法发挥秩序作用的核心机制，司法同公平、公正、正义、人权这些价值存在着‘与生俱来’的联系。”[20]而在司法的王国当中法官就是“帝王”，是行为的发出者，是决策的作出者。其裁决必定具有时代与心灵的双重印记。司法在社会的发展进程当中起到多大的作用几乎就要看法官在此过程中主观能动性的发挥程度。“法院可以通过判决来确认并将法律内在的价值释放给公众，通过司法过程的公开、快速发达的媒体传播，促进法律价值向公众准确、快速的传递。”[21]司法不仅要推动社会的进步与和谐，而且导引社会的主流价值观。

(三)构建多层次、多样化的司法特质和司法机制，适应社会日益复杂的纠纷状态和社会市场不同层次的需求。司法更多的是具象化的表达而不是抽象化的呈现，所以其存在必定是与时代相应的而不是违背时代需求的。中国社会是一个庞大而复杂的系统，呈现出多样化的形态和复杂的需求，在此背景和前提下，司法的建构也必定是多层次、多样化的样态。司法本身的特质与机制不应该是死板和盲目的，而应该是变通和灵动的，以司法自身的变通来回应时代的需求，以一种进取的姿态来解决面临的社会困境。

(四)保持司法实践中法条主义与司法实用主义理念的结合运用，实现审判“二位一体”的二元化思考维度和面向。“作为一种司法理念的‘能动’ 是恒久和确定的，但体现在具体的司法方式上，能动并不是适用于所有案件的技术与方案。”[6]司法实用主义不总是也不是在所有地方都是最佳的法律进路。虽然法条主义有其教条性和极端性，但是法条主义的思维方式仍是中国现实司法实践的一种常态思维，而例外则是少数时间里的偶然和多数时间里的必然。所以，大步式的跃进难免也会犯极端化的谬误，渐进式的理念改造与转变必定是最佳的选择路径。本着个别性的案例才需要特别化的思维原则，将法条主义视为一种常规式的思维，而司法实用主义则是特别式的思维。以一种结合的姿态去面对复杂的中国司法现实。但是必须予以注意的是，即使在不诉诸司法实用主义的情景下，我们的司法工作人员也必须将司法实用主义思维作为前置性的思维予以考量和观照，只有确定司法实用主义思维适用不得因应的前提下，再去寻找法条主义的力量。在某些复杂的情景中不排除在法条主义和司法实用主义之间来回徘徊以寻求更佳的解决路径。同时，渐进的过程必定也有其顶端，当这种过程化已至结尾，司法实用主义哲学理念的现实化也必将凸显。

(五)司法回应时代的前提是自身的良性发展，达成内部主体间的高度共识，才能以社会反馈司法，以司法治理社会，在二者的良性互动中实现正和关系。而要实现如此美好却距离并不是很遥远的设想，笔者认为至少有以下几个维度：第一，延续司法改革的深化展开，为司法实用主义哲学理念现实化提供强大的驱动力与操作基础，再以此为平台展开司法社会治理的作业。第二，建立健全司法自身内部的调解机制， 使调解更加具有效率和针对性。“要努力实现六个转变：将诉调对接平台从单一平面的衔接功能向多元立体的服务功能转变，将诉调对接机制从单向输出向双向互动转变，将诉调衔接对象从重点突破向全面启动转变，将诉调对接操作规范从零散差异向系统整合转变，将解决纠纷人才的培养从经验型向职业型转变，将法院内部调解机制从粗放型向精细化转变。”①参见最高人民法院院长周强在2015年全国法院多元化纠纷解决机制改革工作推进会上的讲话。充分保障和尊重当事人的处分权利，有效化解法律强制力和当事人处分权的内在紧张关系。第三，处理好司法改革和其它制度的系统性、协调性和有机性统一性。单枪匹马式的改革容易导致本身系统和其它密切联系系统的脱离和疏远，更易造成司法难以轻松化的长远塑造。第四、既要宏观把握又要微观观照，不仅掌握大局又要细致筹划。如果处理好司法改革的方向是司法改革大局的话，那么推进具体制度的建构和实施则是细致的关怀。其中，注入法官判案的动力、预防法官辞职潮的出现、实现司法权对行政权的监督与制约、增强和保障法院执行的强制力度等细致问题必定是我们亟待解决的问题。

六、结语

司法实用主义不是摆脱“以事实为根据，以法律为准绳”的审判缰绳，而是在此基础展开更加深入的和本质的思考与观照；司法实用主义更不是司法权的滥用与越权，恰好是一次对自身进行重新定位与反省的实践，是一种承载更多社会治理功能的形塑和司法资源高效利用的重新安排。当然，司法权力的行使依然应当具有合法性、合理性和正当性，否则司法的本质角色扮演将从正面人物反串到了负面人物，难免造成品性和行为的双重失范，而这是不可取的也不是司法实用主义的初衷；当然这也并不意味着司法实用主义是权益之计和个别性的方法，理念是行为的先导“司法现代化的第一步，是司法观念的现代化”。[22]司法实用主义而是作为一种前置性的司法理念和精神贯穿于整个司法过程当中。司法实用主义哲学除了作为一种潜在的指导思想之外，更加有必要实现其制度化、程序化的保障机制，确保其得以实施的同时，又要赋予其权威性和强制力。

同时，必须予以指出的是，本文强调通过司法的社会治理，并不是否定其它权力的社会治理作用与意义，也并不是企图实现司法权对其它权力的分割与替换。而是在以立法为主导的体制以及实现国家治理体系与治理能力现代化的双重背景下，笔者试图给予司法更高的角色扮演，甚至实现由立法中心主义到司法中心主义的转变。同时，实现司法在国家治理体系中的重新定位以及发挥司法在社会治理中的时代意义。

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责任编辑：林 衍

Using Justice to Respond to the Era: Social Governance via Administration of Justice

Hou Ming-ming

(Northwest University of Political Science and Law, Xi'an 710063, China)

The modernization of the national governance system and the governance capacity has raised higher requirements for the administration of justice. On the one hand, the justice needs to implement the national law order and to realize the arrangement and forecast of national law. On the other hand, the justice needs to respond to the society and to realize the social governance via administration of justice. Therefore, it is necessary to use the Cardozo judicial pragmatism philosophy to go through the judicial social governance. And we have to consider the current judicial energy playing, social transformation, comprehensively promoting the rule of law, judicial authority, judicial credibility and other factors. On the basis of this, we can construct the Chinese judicial ideal picture with the features of the diversity of justice, the interaction between politics and politics, the value of shaping the times and the benign development of its own.

Cardozo; Judicial pragmatism; justice; social governance

2015-05-27

侯明明(1990-)，男，山东惠民人，西北政法大学刑事法学院硕士研究生,从事现代西方法理学、法律方法、司法制度研究。

DF02

A

1009-3745(2015)03-0016-09